建筑物和物件損害責任的理解與適用

梁慧星

一、建筑物損害責任之法史溯源

建筑物為人類居所，因建筑物具有缺陷或者管理瑕疵致人損害，為民法特別侵權行為（準侵權）之重要類型，立法例多有規定。例如，法國民法典第1386 條：“建筑物的所有人，對于因缺乏維護或因建筑物的缺陷所發生的坍塌而引起的損害，應負賠償責任。”德國民法典第836 條：“（1）建筑物或與土地結合的工作物，因崩坍，或因建筑物或工作物一部之剝落，致人于死或傷害人之身體或健康，或毀損物品者，若其崩坍或剝落，系因設置或保管有欠缺所致者，土地占有人對被害人因此所生損害，負賠償責任。占有人以避免危險為目的，已盡交易上必要之注意者，不負賠償義務。”德國民法典第827 條：“因權利之行使在他人土地上占有建筑物或其他工作物，應代占有人負擔第836 條所定之責任。”日本民法典第717 條：“（1）土地之工作物之設置或保管存在瑕疵，因而發生損害于他人者，其工作物之占有人，對被害人應負賠償責任。但占有人對于防止損害之發生，已盡必要注意者，應由所有人負損害賠償之責；（2）前款規定，準用于竹木 栽植或支撐有瑕疵情形；（3）于前兩款情形,就損害原因另有責任者時,占有人或所有人可以對其行使求償權。”瑞士債務法第58 條：“（1）建筑物或者其他工作物的所有人，對因其設備或者構造的瑕疵或者保存的瑕疵產生的損害必須賠償。（2）前項所有人，對其承擔的損害責任對他人保留求償權。”

上述立法例的特征如下：其一，對建筑物缺陷致損與建筑物管理瑕疵致損不作區分。建筑物致人損害的原因，一是建筑物缺陷，即建筑物具有危及他人人身財產安全的不合理危險；二是建筑物管理瑕疵。前述立法例對二者未作區分、規定為一個條文，表述為“因缺乏維護或因建筑物的缺陷”（法民），“設計、制造或保管有瑕疵”（瑞債）、建筑物的“設置或保管有欠缺”（德民）。其二，對歸責原則，亦不作區分，或者適用無過錯責任（法民、瑞債），或者適用過錯推定責任（德民、日民）。其三，對承擔責任的主體，也不作區分，統一規定為建筑物的“所有人”（法民、瑞債）、建筑物的“自主占有人”（德民）、“占有人或者所有人”（日民）。

《民法通則》制定時，專設第126 條規定：“建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”該條為法院審理建筑物損害案件的法律根據。但因未區分建筑物缺陷損害與建筑物管理瑕疵損害、統一規定為推定過錯責任，致法院裁判實務存在規范不足。

制定《侵權責任法》時，起草人以《民法通則》第126 條規定為基礎，總結《民法通則》實施以來的裁判實踐，參考借鑒境外立法經驗，專設第11 章，分別規定建筑物管理瑕疵損害責任（第85 條），建筑物缺陷損害責任（第86 條），建筑物中拋擲、墜落物損害補償（第87 條），堆放物倒塌致損責任（第88 條），公共道路堆放、傾倒物品損害責任（第89 條），林木折斷致損責任（第90 條），公共場所、道路施工致損責任（第91 條）,共7 個條文。《侵權責任法》實施以來的經驗表明，該章法律規范之創制是成功的，有利于人民法院對建筑物損害等案件的依法審理和公正裁判，具有良好的社會效果。民法典編纂，對若干條文作了修改完善，設為侵權責任編第10 章，以“建筑物和物件損害責任”為章名，條文數不變。

建筑物缺陷損害責任與建筑物管理瑕疵責任的區別如下：（一）責任的根據不同。建筑物管理瑕疵責任的根據是“管理人（維護、保養）過失”，民法理論稱為“管理瑕疵”；建筑物缺陷損害責任的根據是“建筑物缺陷”，即因設計施工違反法律、法規、規章規定的安全標準，致建筑物存在對于他人人身財產的“不合理危險”；（二）歸責原則不同。建筑物管理瑕疵責任適用過錯責任原則，民法通則及德民、日民采“過錯推定”；建筑物缺陷損害責任應適用無過錯責任原則（與產品缺陷致損責任相同）；（三）保護對象不同。建筑物管理瑕疵責任的保護對象，是建筑物所有人、占有人、管理人之外的“他人”；建筑物缺陷損害責任的保護對象，是建設單位與施工單位之外的一切人，包括建筑物的所有人、占有人、使用人、管理人和在該建筑物內外活動的人（如學生、老師、顧客、運動員、行人等）。建筑物缺陷致人損害的原因，是“建筑物缺陷”，即因設計施工違反法律、法規、規章規定的安全標準，致建筑物存在“不合理危險”。其“肇事者”是違反法律、法規、規章的建設單位和施工人單位。建筑物的“所有人和管理人”，并不參與建筑物的設計、施工，一般不可能知道“建筑物缺陷”之存在。退一步說，“所有人和管理人”即使懷疑建筑物存在缺陷，也不可能通過履行維護、保養義務以消除缺陷、排除危險。因此，要求無辜的建筑物所有人或者管理人承擔賠償責任，而不要求建設單位和施工人單位承擔賠償責任，既不合法理、情理，也不符合法律邏輯。

有鑒于此，《侵權責任法》制定時，起草人將建筑物損害責任分設為兩個條文：一是建筑物管理瑕疵責任，為推定過錯責任（第85 條），沿用《民法通則》第126 條原文；二是另創設建筑物缺陷損害責任，適用無過錯責任原則（第86 條）。鑒于改革開放以來發生的高樓墜物損害案件，因高層建筑同一單元樓層甚多、肇事者往往難以確定，起草人采納法院裁判方案，創設高樓墜物損害肇事者難以確定情形的補償規則（第87 條）。建筑物缺陷損害責任和高樓墜物損害補償，為最具中國特色之民法創制。

二、建筑物等設施倒塌、塌陷損害責任的解釋與適用

第一千二百五十二條 建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任，但是建設單位與施工單位能夠證明不存在質量缺陷的除外。建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。

因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承擔侵權責任。

（一）適用范圍

條文第1 款第1 句規定，“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任，但是建設單位與施工單位能夠證明不存在質量缺陷的除外。”請注意，條文從“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害”案型中，用“但書”規定將“不存在質量缺陷”的案型予以排除，于是本條適用范圍被限定于“建筑物、構筑物或者其他設施”因“質量缺陷”致“倒塌、塌陷造成他人損害”案型，既區別于建筑物管理瑕疵損害案型（第1253 條），也區別于無質量缺陷的建筑物倒塌、塌陷造成他人損害案型。

1.何謂“建筑物、構筑物或者其他設施”？

按照本法關于有體物的分類，“建筑物、構筑物或者其他設施”屬于“不動產”（第115 條）。“不動產”，指土地、海域及土地定著物。“定著物”，指固定于土地、不可移動之物。“建筑物、構筑物或者其他設施”屬于“定著物”。所謂“建筑物”，指定著物中，供人居住、學習、勞作、娛樂、休息、存放物品及圈養動物的定著物，房屋為建筑物之典型。所謂“構筑物”，指定著物中，除房屋等建筑物之外，如橋梁、隧道、堤壩、軌道、道路、城墻、碉堡等定著物。所謂“其他設施”，指定著物中，除建筑物、構筑物之外的，如廣告牌、電燈桿、電線桿（塔），運動場館的看臺、籃球架、單雙杠，娛樂場所的秋千架、旋轉木馬、滑梯、滑道、過山車軌道、摩天輪，旅游景點的索道、纜車、棧道等定著物。

2.何謂建筑物“質量缺陷”？

關于建筑物質量缺陷，法律未設定義。鑒于建筑物質量缺陷與產品（動產）缺陷類似，故應類推解釋產品缺陷定義。①《產品質量法》第46 條。所謂建筑物質量缺陷，指“建筑物、構筑物或者其他設施”未達到有關法律、法規、規章規定的安全標準，存在對于他人人身、財產的“不合理危險”。

3.如何理解“倒塌、塌陷”？

所謂“倒塌、塌陷”，是建筑物缺陷造成他人損害的典型事例，如建筑物倒塌、道路塌陷。但因“建筑物、構筑物及其他設施”存在質量缺陷造成他人損害的形態甚多，如橋梁斷裂、堤壩潰決、隧道垮塌、道路塌方、運動場看臺垮塌、索道或者纜車車廂墜落、過山車軌道斷裂、廣告牌傾倒、脫落，等等。可見條文“倒塌、塌陷”，不過是立法者所舉典型示例罷了。故不可拘泥于“倒塌、塌陷”之文義，凡“建筑物、構筑物或者其他設施”因存在質量缺陷致造成他人損害情形，均應當涵蓋在內。

（二）責任人

條文第1 句明定責任人為“建設單位與施工單位”。請注意，“單位”，亦稱“用人單位”，是中國法語境特有概念，本法未設定義。《工傷保險條例》第2 條規定：“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶（以下稱用人單位）應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險費。”可見，“單位”概念，涵括中國境內的法人、非法人組織和有雇工的個體工商戶，而將自然人、農村承包經營戶、無雇工的個體工商戶排除在外。條文所謂“建設單位”，指委托“施工單位”建造“建筑物、構筑物或者其他設施”的法人、非法人組織或者有雇工的個體戶。自然人（及農戶）建造住房、圍墻、溫室、大棚、牲畜欄圈等，均非本條“建設單位”。“施工單位”，指具有建設主管部門許可、從事建筑施工的營利法人（建筑公司）、非法人組織（建筑隊）、有雇工的個體戶（俗稱包工頭）。以個人名義攬活的建筑工匠，非本條“施工單位”。

（三）歸責原則

本法建筑物損害責任分設為建筑物缺陷損害責任（本條）與建筑物管理瑕疵責任（第1253 條），而適用不同的歸責原則，建筑物缺陷損害責任為無過錯責任，建筑物管理瑕疵責任為推定過錯責任。按照本條，“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷造成他人損害”案型，由建設單位與施工單位承擔無過錯責任。其法理根據是危險控制理論，唯建設單位與施工單位能夠控制和規避建筑物質量缺陷及其危險。

請特別注意，條文“但書”規定，“能夠證明不存在質量缺陷的除外”，并非法定免責事由，而是關于質量缺陷推定的規定。故本法建筑物缺陷損害責任，屬于不附法定免責、減責事由的無過錯責任，其責任“嚴格程度”最高。這是因為，建筑物質量缺陷具有極為嚴重的社會危害性，立法者用最嚴格責任，對違反安全標準、粗制濫造、偷工減料、使用不合格建筑材料、違背技術規程等造成建筑物質量缺陷的行為予以懲戒，盡量減少具有質量缺陷建筑物、構筑物（俗稱“豆腐渣工程”）之發生。

（四）連帶責任

本法民事責任形式，有按份責任（第177 條）與連帶責任（第178 條第1 款）之分，且連帶責任必須由法律規定或者當事人約定（第178 條第2 款）。連帶責任對救濟受害人最為有利。本編所規定的連帶侵權責任，適用于共同侵權行為（包括主觀共同侵權行為和客觀共同侵權行為）。按照社會生活經驗，建筑物質量缺陷之發生，既有建設單位的原因，如對施工單位選任不當、疏于監督或者為降低造價使用不合格建筑材料（劣質鋼材、低標號水泥、海沙）或者要求趕工期等，也有施工單位的原因，如不具有相應技術資質、違反技術規程、偷工減料、粗制濫造、趕工期等，符合主觀共同侵權行為的本質特征。條文規定由“建設單位與施工單位承擔連帶責任”，實際是將建筑物質量缺陷致損視為主觀共同侵權行為。當然，規定“由建設單位與施工單位承擔連帶任”，出于使受害人能夠獲得充分救濟的政策面的，自不待言。

（五）責任構成要件

1.須是“建筑物、構筑物或者其他設施”；2.須是“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷”；3.須“造成他人損害”；4.須“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷”與他人所受“損害”之間存在因果關系；5.須“建筑物、構筑物或者其他設施”具有“質量缺陷”。

關于第3 項“造成他人損害”，前已述及，此所謂“他人”，指建設單位與施工單位之外的一切人，包括“建筑物、構筑物或者其他設施”的所有人、占有人、使用人、管理人和利用“建筑物、構筑物或者其他設施”的人，如學生、老師、顧客、運動員、觀眾、車輛駕駛人、乘客、游客、行人等。②建筑過程中、未完成的“建筑物、構筑物或者其他設施”發生倒塌、塌陷造成建設單位或者施工單位雇員、工作人員人身損害的，應當適用《工傷保險條例》的規定，而不屬于本條適用范圍。所謂“損害”，包括人身損害即造成受害人死亡、殘疾或者健康損害，及財產（限于有形財產）損害。

關于第5 項要件，“建筑物、構筑物或者其他設施”具有“質量缺陷”，本條采取“質量缺陷推定”的方法。凡“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷”，即推定“建筑物、構筑物或者其他設施”“存在質量缺陷”，并同時允許建設單位與施工單位舉證“證明不存在質量缺陷”。“質量缺陷推定”，是由“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷”的事實，推定“質量缺陷”（事實）之存在。此與“因果關系推定”（第1230 條），由污染環境、破壞生態的事實，推定污染環境、破壞生態與受害人所受損害之間存在因果關系，屬于同一立法方法。實質是，采用舉證責任倒置方法，使被告負擔證明要件事實（“質量缺陷”或者“因果關系”）不存在的舉證責任，免除原告（受害人）證明要件事實（“質量缺陷”或者“因果關系”）存在的舉證責任。前已述及，條文“但書”“建設單位與施工單位能夠證明不存在質量缺陷的除外”，是關于“質量缺陷推定”的規定，而非關于法定免責事由的規定。

（六）關于追償權行使

條文第1 款末句規定，“建設單位、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。”此“其他責任人”究何所指？考慮到此“建設單位與施工單位”追償權，與本編產品責任“生產者、銷售者”的追償權（第1204 條）最為類似，而“生產者、銷售者”追償權的對象，是因其“過錯使產品存在缺陷”的“運輸者、倉儲者等第三人”，則本條作為“建設單位與施工單位”追償權的對象的“其他責任人”，應指“建設單位與施工單位”之外的、其行為使“建筑物、構筑物或者其他設施”存在“質量缺陷”的人。

第2 款對作為“建設單位與施工單位”追償權對象的“其他責任人”概念，作了解釋性規定，即第1款所謂“其他責任人”，是指“所有人、管理人、使用人或者第三人”。第2 款條文，屬于民法理論所謂“立法解釋”，而非裁判規范（請求權基礎），其與第1 款之間也不構成特別法與一般法的邏輯關系。

請特別注意，第2 款條文“因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因”，與“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷”之間的語法關系不明。可有兩種理解：其一，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行為）是使“建筑物、構筑物或者其他設施”存在質量缺陷的“原因”；此“質量缺陷”是“建筑物、構筑物或者其他設施”倒塌、塌陷的“原因”。其二，“所有人、管理人、使用人等第三人”（的行為），是“建筑物、構筑物或者其他設施”倒塌、塌陷的“原因”。

按照第一種理解，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行為），是受害人所受損害的“遠因”，受害人對“所有人、管理人、使用人或者第三人”不享有賠償請求權，只能依本條第1 款的規定請求“建設單位與施工單位”承擔賠償責任。而按照第二種理解，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行為），是受害人所受損害的“近因”，受害人應當請求“所有人、管理人、使用人或者第三人”承擔賠償責任，而不能請求“建設單位與施工單位”承擔賠償責任③如果受害人起訴“建設單位與施工單位”，“建設單位與施工單位”可通過舉證證明建筑物“不存在質量缺陷”、主張構成要件抗辯而不承擔責任。，也就不發生“建設單位與施工單位”的追償權問題。

按照社會生活經驗，所有人或者使用人拆除建筑物承重墻、挖掘地下室導致建筑物基礎動搖、在房頂增建樓層或者空中花園超過建筑物基礎承受限度，即為“所有人、管理人、使用人”（的行為）使“建筑物、構筑物或者其他設施”存在質量缺陷的著例。

這里有幾個問題：其一，第2 款“所有人、管理人、使用人或者第三人”中的“第三人”概念，是否包括因其履約行為導致“建筑物、構筑物或者其他設施”“存在質量缺陷”的合同相對方當事人。例如其建筑設計不符合安全標準導致建筑物具有“質量缺陷”的設計人，未盡到監理、監督職責導致建筑物等具有“質量缺陷”的監理人，提供假冒偽劣建筑材料導致建筑物等具有“質量缺陷”的材料供應商。此與運輸者、倉儲者導致產品缺陷的情形最為類似（第1204 條）。應采類推解釋方法，認為因設計人、監理人、材料供應商的履約行為導致建筑物、構筑物或者其他設施存在質量缺陷情形，設計人、監理人、材料供應商屬于第2 款所謂“第三人”，屬于“建設單位與施工單位”追償權的對象。建設單位或者施工單位對受害人承擔賠償責任后，有權依據本條第1 款末句規定，對該設計人、監理人、材料供應商行使追償權。

其二，按照社會生活經驗，偶有鄰地所有人建筑施工（挖坑、抽地下水）導致建筑物倒塌、塌陷，地鐵施工導致地面建筑物倒塌、道路塌陷，船舶撞壞橋墩致橋梁垮塌，合法拆除行為致建筑物垮塌，乃至犯罪行為人實施爆破致建筑物倒塌的情形。這類情形中，該等導致“倒塌、塌陷”的行為人（鄰地所有人、地鐵施工人、船舶駕駛人、拆除行為人、犯罪行為人），是否屬于第2 款所謂“第三人”？請特別注意，這類情形中，倒塌、塌陷的“建筑物、構筑物或者其他設施”本不存在質量缺陷，其倒塌、塌陷的“原因”，是該鄰地所有人、地鐵施工人、船舶駕駛人、拆除行為人、犯罪行為人實施的“事實行為”。按照本條第1 款第1 句“但書”規定，“建設單位與施工單位”可以通過主張并舉證證明發生倒塌、塌陷的“建筑物、構筑物或者其他設施”“不存在質量缺陷”（以推翻關于質量缺陷的立法推定），而不承擔侵權責任。“建設單位與施工單位”不承擔侵權責任，當然也就不發生追償權行使問題。故應當肯定，第2 款“所有人、管理人、使用人或者第三人”中的“第三人”，不包括實施“事實行為”導致本不存在質量缺陷的“建筑物、構筑物或者其他設施倒塌、塌陷”的“行為人”（鄰地所有人、地鐵施工人、船舶駕駛人、拆除行為人、犯罪行為人）。④順便指出，受害人有權依據本編第1165 條關于一般侵權行為的規定，追究該等行為人的侵權責任。

再有一個問題，法庭審理案件，如被告“建設單位與施工單位”主張“其他責任人”（的行為）使“建筑物、構筑物或者其他設施”存在“質量缺陷”，并申請將“其他責任人”列為共同被告，法庭應否允許？如前所述，“其他責任人”（的行為）屬于受害人所受損害的“遠因”，受害人對于該“其他責任人”無請求權（及訴權），故受害人訴“建設單位與施工單位”與“建設單位與施工單位”對該“其他責任人”追償之訴，是基于不同法律關系的兩個訴，不符合訴的合并條件，故法庭不應允許。

三、建筑物等設施及其擱置物、懸掛物脫落、墜落損害責任的解釋與適用

第一千二百五十三條 建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。

（一）適用范圍

條文第1 句明確規定，本條適用范圍是“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害”案型。所謂“擱置物”“懸掛物”并無法律定義，應當依社會生活經驗解釋。“擱置物”，如窗臺擱置的花盆；懸掛物，指懸掛于外墻或者陽臺之物，如臘制食物、晾衣桿、衣架。所謂“脫落、墜落”，如建筑物磚瓦、墻皮、窗戶玻璃、窗臺擱置的花盆、懸掛的食品和衣物墜落、脫落。此等物件、物品之脫落、墜落，系因管理、維護瑕疵所致，非人的行為所致。

（二）責任人

本條規定，建筑物管理瑕疵責任的責任人為“所有人、管理人或者使用人”。須特別注意，此所謂“管理人”，特指依據物業服務合同、“為業主提供建筑物及其附屬設施的維修養護、環境衛生和相關秩序的管理維護等物業服務的”“物業服務企業和其他管理人”。所謂“使用人”，指基于租賃合同或者借用合同占有、使用建筑物，且合同明確約定由承租人或者借用人承擔維修義務之承租人或者借用人。⑤合同編第712 條規定，“承租人約定履行租賃物的維修義務，但是當事人另有約定的除外”。交易合同為無名合同，借用物維修義務之承擔，應參照適用租賃合同的規定。

于裁判實務中，須結合涉案建筑物管理的不同情形，決定究竟由所有人承擔責任，或者由管理人承擔責任，或者由使用人承擔責任。鑒于建筑物管理瑕疵責任的法理依據為危險控制理論，即由能夠控制和回避危險的人承擔責任。因此，凡屬于訂立物業服務合同交由物業服務公司或者其他管理人管理的建筑物，應當由物業服務公司或者其他管理人承擔責任。未交由物業服務公司或者其他管理人管理的建筑物，屬于所有人自己使用的，應當由所有人承擔責任；屬于出租人、借用人使用、合同約定由使用人承擔維修義務的，應當由使用人（承租人、借用人）承擔責任；合同未約定由使用人承擔維修義務的，仍應當由所有人（出租人、出借人）承擔責任。

（三）責任構成要件

1.須是“建筑物、構筑物或者其他設施”；2.須是“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落”；3.須“造成他人損害”；4.須“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落”與他人所受“損害”之間具有因果關系；5.須“所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯”。

關于第2 項要件，須注意，條文“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落”的表述并不準確，“建筑物、擱置物”本身不可能發生脫落、墜落，發生脫落、墜落的是“建筑物、構筑物”的“構成部分”，如房面磚瓦、窗戶玻璃、墻面瓷磚、陽臺欄桿，及窗臺擱置物如花盆、陽臺懸掛物如食品、晾衣桿、衣架等。“其他設施”，如廣告牌、路燈，也可能發生脫落、墜落。

關于第3 項要件，其所謂“他人”，是指“所有人、管理人或者使用人”之外的人，如鄰居、行人，游客，及利用該“建筑物、構筑物或者其他設施”的人，如學生、老師、顧客、運動員、觀眾、車輛駕駛人、乘客，不包括“所有人、管理人或者使用人”的家人、工作人員、雇員。⑥“建筑物、構筑物或者其他設施”造成“所有人、管理人或者使用人”的工作人員、雇員遭受損害，應當適用《工傷保險條例》或者本編第1192 條的規定，而不屬于本條適用范圍。所謂“損害”，包括人身損害即造成受害人死亡、殘疾或者健康損害，及有形財產損害，如汽車被砸壞。

關于第5 項要件，“所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯”。其所謂“過錯”，非一般意義上的“過錯”（違反善良管理人的注意），而特指違反對于“建筑物、構筑物或者其他設施”的“維修、保養義務”，民法理論稱為“管理瑕疵”。并且，本條采過錯推定（舉證責任倒置）方法，凡“建筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落”，即推定“所有人、管理人或者使用人”具有過錯，免除受害人證明被告“所有人、管理人或者使用人”具有過錯的舉證責任，而使被告“所有人、管理人或者使用人”負擔證明自己沒有過錯的舉證責任。如果被告“所有人、管理人或者使用人”不能證明自己沒有過錯，法庭即應當判決其對受害人承擔賠償責任；反之，如果被告“所有人、管理人或者使用人”舉證證明自己沒有過錯，則過錯推定被推翻，法庭應當認定被告“所有人、管理人或者使用人”沒有過錯，并判決被告“所有人、管理人或者使用人”不承擔責任。

（四）追償權

條文第2 句規定，“所有人、管理人或者使用人承擔賠償責任后，如有其他責任人，有權向其他責任人追償。”所謂“其他責任人”，是指造成建筑物存在“管理瑕疵”的人。例如，“所有人、管理人或者使用人”通過訂立承攬合同，委托裝修公司（承攬人）對“建筑物、構筑物或者其他設施”進行裝修、修繕、維護，而存在裝修、修繕、維護的質量瑕疵情形，指“裝修公司”（承攬人）；或者“所有人、管理人或者使用人”自己（的工作人員或者雇工）進行裝修、修繕、維護，所使用的材料存在缺陷情形，是指材料的生產者或者供應商。

依據條文，于存在“其他責任人”情形，“所有人、管理人或者使用人”須對受害人承擔賠償責任之后，另案行使追償權。于受害人請求“所有人、管理人或者使用人”承擔賠償責任的訴訟中，被告“所有人、管理人或者使用人”主張存在“其他責任人”，并請求將該“其他責任人”列為共同被告的，法庭不應允許，理由與前條（第1252 條）同。

四、高空拋物損害責任的解釋與適用

第一千二百五十四條 禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任；經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。可能加害的建筑物使用人補償后，有權向侵權人追償。

物業服務企業等建筑物管理人應當采取必要的安全保障措施防止前款規定情形的發生；未采取必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。

發生本條第一款規定的情形的，公安等機關應當依法及時調查，查清責任人。

鑒于改革開放以來發生的高樓墜物損害案件，因高層建筑同一單元樓層甚多、加害人往往難于確定，侵權責任法起草人采納法院裁判方案，創設了高樓墜物損害加害人難于確定情形的補償規則（第87 條）。原《侵權責任法》第一次審議稿和第二次審議稿均規定，由可能加害的建筑物使用人“承擔賠償責任”，最終通過的法律條文改為由可能加害的建筑物使用人“給予補償”。修改的理由是，被判決分擔損害的建筑物使用人中，僅可能有“一人”是加害人、其他人均不是加害人，而對于不是加害人的其他人而言，他們既然沒有實施加害行為，其分擔損害當然不具有“承擔侵權責任”的性質。

本條的法律淵源，是羅馬法關于從建筑物落下物或投擲物致損的“準私犯”規則。按照羅馬法，如果從建筑物中落下或投出的任何物品在公共場所造成他人損害，住戶無論是否具有過錯，均應受到“落下物或投擲物致害之訴”（actio de effuses et deiectis ）的追究，被要求雙倍賠償損失。同一房間的數名房客將負連帶責任。⑦參見十一屆全國人大常委會第六次會議文件（10）：《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國侵權責任法草案〉主要問題的匯報》（2008 年12 月22 日），第5 頁。現代民法關于建筑物管理瑕疵損害責任的規定，如法國民法（第1386 條）、德國民法（第836條）、日本民法（第717 條），均源于該項羅馬法規則。

值得注意的是，前述羅馬法規則及法國民法、德國民法、日本民法建筑物管理瑕疵損害責任，其所謂“建筑物”與本條所謂“建筑物”不同。本條所謂“建筑物”，專指現代“區分所有建筑物”，其建筑物所有人、建筑物使用人不止一人，而是人數眾多。假如建筑物僅有一個所有人或者使用人，從該建筑物任一窗口拋下的煙灰缸造成他人損害，按照第1253 條關于建筑物管理瑕疵責任的規定，無須確定具體拋擲煙灰缸之人（加害人），而由該建筑物的所有人、管理人或者使用人承擔賠償責任。現在從“區分所有建筑物”窗口拋下一個煙灰缸造成他人損害，在不能確定具體拋擲煙灰缸之人時，讓該建筑物使用人中可能加害的人予以補償，并不違背羅馬法原理。

鑒于現代區分所有建筑物的多單元、多樓層結構特征，要求全體所有人或者全體使用人承擔賠償責任，也不盡合理。因為致人損害的那個煙灰缸僅可能從一個單元的二層以上樓層的一個窗口墜落，不可能從其他單元的樓層的窗口墜落，本條所謂“可能加害的建筑物使用人”，即是墜落煙灰缸的那個單元二層以上的建筑物使用人，而不包括該單元一樓的建筑物使用人和別的單元的建筑物使用人。本條在確定“可能加害的建筑物使用人”范圍后，準用關于“共同危險行為”規則（第1170 條），將能夠“證明自己不是加害人”的建筑物使用人“除外”，最后判決不能證明自己不是加害人的“可能加害的建筑物使用人”，對該單元二樓以上墜落的煙灰缸所造成他人的損害“給予補償”。

個別民法學者認為，因不能確定具體拋擲煙灰缸之人，而使其他無辜的建筑物使用人給予補償有失公平，并主張既然不能確定具體的拋擲煙灰缸之人（加害人），法庭就應當駁回受害人的訴訟請求。這樣的意見不符合多數民法學者和多數民事法官對公平正義的理解。與被判決給予補償的真正加害人以外的建筑物使用人比較，被高樓墜落的煙灰缸砸傷、砸死的受害人更加無辜。要求每一個人為自己外出遭受高樓墜物傷害向保險公司投保人身傷害保險，或者要求地方政府用納稅人繳納的稅金予以補償，既不合情亦不合理。總不能要求每一個人戴上“頭盔”上街吧！因為不能確定具體拋擲煙灰缸之人，就駁回受害人的訴訟請求，使無辜受害人或者其家屬不能獲得救濟，也不可能起到警示、減少拋擲物品行為的社會效果。

中國原本是農業社會，現在的區分所有建筑物使用人的大多數，曾長期生活、居住在農村，農戶住房窗外就是自家菜地、院壩，形成順手將果核、果皮乃至煙蒂、菜根往外一扔的習慣。所謂“高樓墜物”損害之發生，大多與此習慣有關。侵權責任法針對現代化區分所有建筑物的實際，總結民法通則以來的裁判實踐經驗并參考羅馬法準私犯的法理，創設高樓墜物致損難于確定具體加害人情形，由可能加害的建筑物使用人給予補償規則（第87 條），在全國人大常委會及法律委員會審議中，獲得一致贊同并順利通過。《侵權責任法》實施以來的裁判實踐表明，此項裁判規則之創設是成功的、社會效果是良好的。在原法基礎上編纂《民法典》侵權責任編時，本條受到社會各界廣泛的關注，并提出很多修改完善的建議。起草人根據各界的建議對原條文（第87 條）作了重要修改并設為三款。

（一）第1 款第1 句規定的性質

條文第1 款第1 句規定，“禁止從建筑物中拋擲物品。”此句為新增規定，因為用了“禁止”一詞，可能被誤認為“禁止性規定”。民法所謂強制性規定，分為禁止性規定與命令性規定。違反禁止性規定將發生行為無效或者其他法律效果。禁止性規定，亦即總則第153 條所謂將導致法律行為無效的強制性規定。如禁止權利濫用（第132 條）、禁止轉承包、禁止再分包（第791 條）。故禁止性規定，具有裁判規范（請求權基礎）的性質，可被法庭援引為判決的法律依據。本條第1 句規定“禁止從建筑物中拋擲物品”，卻未涉及違反此項規定之“拋擲物品”行為之有效、無效問題，拋擲物品行為人也并不僅因違反此項規定而受到法律制裁，其承擔侵權責任須具備其他要件（如損害結果、因果關系）。可見，第1 句規定“禁止從建筑物拋擲物品”，并非禁止性規定、不具有裁判規范（請求權基礎）的性質，而屬于原則性條文。

（二）如何理解第1 款第2 句前段規定

條文第1 款第2 句前段規定，“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任”。此段也是新增規定。請特別注意，條文所謂“物品”一詞，區別于前條（第1253條）“擱置物、懸掛物”概念。此“物品”特指建筑物使用人日常生活所使用、享用之物，但不包括擱置物、懸掛物。據社會生活經驗和裁判實務，從建筑物拋擲的“物品”，有果皮、果核、菜葉、廢紙、煙灰缸、啤酒瓶，甚至有夫妻吵架從窗口拋下枕頭、被褥、菜刀乃至寵物貓狗。而貓狗很難說是“物品”。故不可拘泥于“物品”一詞的文義，從高層建筑拋擲、墜落之物，凡不屬于前條（第1253 條）“脫落、墜落”之屋頂瓦片、外墻瓷磚、窗戶玻璃及“擱置物、懸掛物”，均屬于本條所謂拋擲、墜落“物品”。

條文所謂“拋擲”，指建筑物使用人從室內通過窗戶向外拋棄物品的行為。所謂“墜落”，區別于前條（第1253 條）“擱置物、懸掛物”之“脫落、墜落”，指不屬于“擱置物、懸掛物”的“物品”之“（從窗口）墜落”。所謂“拋擲物品”“墜落物品”，區別何在？“拋擲物品”著重于人的（拋擲）行為，“墜落物品”著重于從窗口墜下之事實。因此，本條“侵權人”，包括從窗口向外“拋擲物品”之行為人，及從窗口“墜落物品”之管理人。

條文第2 句前段“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任”，是否屬于裁判規范（請求權基礎）？請特別注意，在中國法語境，凡條文規定“應當承擔侵權責任”（如第1253 條、第1255 條、第1257 條、第1258 條）或者規定“由某某某承擔侵權責任”（如第1252 條、第1256 條），均屬于裁判規范（請求權基礎）；凡條文使用“依法”“依照法律規定”字樣，如規定“依法承擔侵權責任”（如第1186 條、第1208 條）或者規定權利人“可以依法請求損害賠償”（第237 條），均屬于指引性規定。指引性規定，屬于輔助性條文，其本身不具有裁判規范（請求權基礎）的性質，其所指引的法律規定（應“依”之“法”），才是裁判規范（請求權基礎）。

條文第1 款第2 句前段“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任”，屬于指引性規定，不具有裁判規范的性質。受害人起訴“拋擲物品”之人的案件，法庭不得直接依據條文第1 款第2 句前段判決。這就發生一個問題，法庭裁判受害人起訴“拋擲物品”之人或者“墜落物品”管理人的訴訟，所應“依”之“法”何在？

本條屬于建筑物損害責任，但本條“拋擲物品”“墜落物品”造成他人損害案件，不在建筑物缺陷損害責任（第1252 條）、建筑物管理瑕疵責任（第1253 條）的適用范圍之內，不能依照建筑物缺陷損害責任（第1252 條）判決侵權人承擔無過錯責任，或者依照建筑物管理瑕疵損害責任（第1253 條）判決侵權人承擔推定過錯責任。這樣看來，條文第1 款第2 句前段“拋擲物品、墜落物品”致損案型，似應歸入一般侵權行為，適用過錯責任原則（第1165 條第1 款）。這樣一來，法庭就應當要求原告（受害人）負擔證明被告（拋擲物品之人、墜落物品的管理人）具有過錯的舉證責任及舉證不能的風險（不能獲得賠償），使拋擲物品之人、墜落物品的管理人承擔比建筑物管理人更輕的責任。這樣做，顯然是不適當的。

按照本編編纂體例，侵權行為被區分為一般侵權行為與特別侵權行為。屬于特別侵權行為的諸類型，分別設專章規定，即第4 章至第10 章，另有若干特別侵權行為類型，因條文簡單、不適于設一章的，合并規定在第3 章。并且，凡屬于特別侵權行為，均不屬于過錯責任原則（第1165 條第1 款）的適用范圍，或為無過錯責任，或為推定過錯責任，或采過錯客觀化方法。將本條第1 款第2 句前段規定的“拋擲物品、墜落物品”損害案型，納入一般侵權行為、適用過錯責任原則（第1165條），顯然違反本編編纂體例和立法邏輯。

應當認為，本條第1 款第2 句前段規定“依法承擔侵權責任”，而本法不存在裁判“拋擲物品、墜落物品”致損案型的“可依之法”，已構成法律漏洞。如前所述，本條之設參考借鑒羅馬法關于從建筑物落下物或投擲物致損的“準私犯”規則：如果從建筑物中落下或投出的任何物品在公共場所造成他人損害，住戶無論是否具有過錯，均可受到“落下物或投擲物致害之訴”（actio de effuses et deiectis ）的追究。本文建議，將此羅馬法規則作為一項民法法理，以補充此項漏洞。法庭審理受害人起訴拋擲物品之人、墜落物品管理人的案件，應依關于拋擲物品、墜落物品損害由拋擲物品之人、墜落物品的管理人承擔無過錯責任的民法法理予以判決。⑧適用法理以補充法律漏洞的實例，如最高人民法院在2014 年的民提字71 號案民事判決，引用民法關于虛偽表示無效不得對抗善意第三人的法理作為裁判依據。此外，如湖北省高級人民法院民事判決書（2017）鄂民終210 號適用民法關于債務加入又稱并存的債務承擔的法理；河南省高級人民法院民事判決書（2016）豫民終211 號適用民法關于代物清償的法理；武漢市武昌區人民法院民事判決書（2013）鄂武昌民商初字第00127 號適用民法關于真意保留的法理；北京市第三中級人民法院民事判決書（2015）三中民終字第11207 號適用民法關于添附的法理。

（三）第1 款第2 句后段

條文第1 款第2 句后段規定，“經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”此是本條重心所在，高樓墜物難于確定加害人時的補償規則。前已述及，此項補償規則的法律根據，是在發生高樓墜物損害、不能確定具體侵權人時，立法類推關于共同危險行為規則（第1170 條），考慮到被告中僅一人為侵權人（拋擲物品之人或者墜落物品的管理人），其他人均非侵權人，故將“承擔賠償責任”改為“給予補償”，以合于情理。

1.補償義務人

補償義務人，為“可能加害的建筑物使用人”。鑒于本條所謂建筑物，特指區分所有建筑物，此“建筑物使用人”，指本案損害事實發生當時，實際占有該建筑物“專有部分”（第271 條）的人。于“自主占有”情形，是指“業主”即所有人；于“他主占有”情形，是指承租人、借用人。

按照物理規律，造成損害的“物品”，只能從同一單元的二層以上樓層窗口墜落，故“可能加害的建筑物使用人”限于該單元二層以上樓層的建筑物使用人。考慮到社會生活實際情形，雖屬于該單元二層以上樓層的建筑物使用人，如果損害發生當時不在家（建筑物專有部分），則不可能是侵權人，故條文允許“自證”其不是侵權人。該單元二層以上樓層的建筑物使用人，可以舉證證明“自己不是侵權人”。這是準用共同危險行為的規則，與刑法所謂“不在現場”規則類似。因此，從該單元二層以上樓層建筑物使用人（所有人、承租人、借用人）中，除去能夠證明自己不是侵權人的建筑物使用人，即是補償義務人。

法庭審理中，被告舉證證明自己不是侵權人的，即因當事人不適格而退出訴訟；如果經審查確定或者被告自認是拋擲物品之人或者墜落物品的管理人，則法庭應當允許其余被告退出訴訟。這種情形，法庭應當提示原告變更訴訟請求，由請求可能加害的建筑物使用人補償之訴，變更為以確定的或者自認的侵權人（拋擲物品之人、墜落物品的管理人）為被告的侵權責任之訴。

2.補償要件

其一，須屬于區分所有建筑物⑨多層建筑物所有人為一人（不屬于區分所有建筑物），使用人為多人，不能確定具體侵權人時，應以該建筑物所有人為侵權人；多層建筑物所有人為多人（屬于區分所有建筑物），使用人為一人（所謂“分時度假酒店”），不能確定具體侵權人時應以該建筑物使用人（酒店經營者）為侵權人。；其二，須從建筑物拋擲物品或者墜落物品；其三，須造成他人損害，此所謂“損害”限于人身損害（死亡、殘疾）及有形財產（動產）損害（如砸壞汽車）；其四，須拋擲物品或者墜落物品與他人所受損害之間存在因果關系；其五，須（經調查）難以確定具體侵權人（拋擲物品的人或者墜落物品的管理人）。

關于后一要件（其五），原《侵權責任法》第87 條原文是：“難以確定具體侵權人”。編纂為民法典時，起草人在前面添加“經調查”三字。實際上，“難以確定具體侵權人”，是“經調查”之后得出的判斷。受害人經向該建筑物業主委員會、物業管理單位（或者物管人員）或者居民委員會、公安派出所詢問、打聽，仍不能確定具體侵權人（拋擲物品之人、墜落物品的管理人），即符合“經調查難以確定侵權人”要件。如果已經“確定具體侵權人”（拋擲物品之人或者墜落物品的管理人），受害人將以該侵權人為被告提起侵權責任之訴；受害人以該建筑物可能加害的使用人為被告提起補償之訴，足以表明“經調查難以確定具體侵權人”。因此，立案庭、審判庭對于“經調查難以確定具體侵權人”要件，應無須審查而予以認定。

補充一點，本法關于侵權責任形式有連帶責任與按份責任之分，連帶責任必須由法律規定或者當事人約定。而關于“補償”不存在連帶補償問題，各補償義務人負擔的補償金數額應當相同。

3.追償權

條文第1 款末句規定，“可能加害的建筑物使用人補償后，有權向侵權人追償。”此是關于追償權的規定。之所以要由“可能加害的建筑物使用人”給予補償，其前提是“難以確定具體侵權人（拋擲物品之人、墜落物品的管理人）”。故“補償”有替侵權人“墊付”的性質。補償義務人于給予補償后，一旦確定具體侵權人（拋擲物品之人、墜落物品的管理人），理當向確定的侵權人追償。

（四）如何看待本條第2 款規定？

本條第2 款規定，“物業服務企業等建筑物管理人應當采取必要的安全保障措施防止前款規定情形的發生；未采取必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。”原侵權責任法第87 條并無第2 款，現在的第2 款為編纂民法典時起草人所新增。

1.第2 款規定的法律性質

第2 款條文采用“應當依法承擔”這樣的表述，表明第2 款規定屬于指引性規定，而不具有裁判規范（請求權基礎）的性質。受害人起訴“物業服務企業等建筑物管理人”的案件，法庭不能直接依據第2 款規定判決，而應當依據所指引的法律條文（應“依”之“法”）判決。法庭裁判受害人起訴“物業服務企業等建筑物管理人”的案件，所應“依”之“法”何在？

本文前已論及，本法參考借鑒德國“交易安全義務理論”，創設“安全保障義務”制度，規定在第1198條。其第1 款規定，“賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”第2 款規定，“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償。”顯而易見，第1198 條關于安全保障義務的規定，即是本條第2 款所指引的應“依”之“法”、法庭裁判受害人起訴“物業服務企業等建筑物管理人”的案件所應當適用的裁判規范（請求權基礎）。

2.本條第2 款與第1 款的邏輯關系

應當肯定，第2 款規定與第1 款規定之間構成特別法與一般法的邏輯關系。按照特別法優先適用原則（第11 條），受害人起訴物業服務企業等建筑物管理人的案件，應當優先適用第2 款規定，鑒于第2 款屬于指引性規定，故應當優先適用第2 款所指引的應“依”之“法”，即本法第1198 條關于安全保障義務的規定。

3.適用第1198 條的結果

第1198 條安全保障義務的適用范圍，限于“賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所”以及“群眾性活動”所發生的損害案型。按照本條第2 款規定，受害人依據第1198 條安全保障義務起訴“物業服務企業等建筑物管理人”，請求其承擔賠償責任，被告“物業服務企業等建筑物管理人”，必定主張“適用范圍抗辯”。抗辯理由是，被告依據物業服務合同所負責管理的區分所有建筑物（及住宅小區）為業主私有財產，并非“經營場所、公共場所”，更與所謂“群眾性活動”無關。被告物業服務企業等建筑物管理人還將主張“當事人不適格抗辯”，抗辯理由是，被告物業服務企業等建筑物管理人，并非（賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等）“經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者”。法庭審查后，將認定被告“物業服務企業等建筑物管理人”的抗辯理由成立，并以本案不屬于第1198 條的適用范圍、被告（當事人）不適格為由，駁回受害人的訴訟請求。

4.第2 款規定違背法律適用邏輯

按照法律適用邏輯，待決案件須在法庭引為裁判依據的法律條文（規范）的適用范圍之內。換言之，用某法律條文（規范）裁判該法律條文（規范）適用范圍之內的案件，謂之法律適用。誠然法律適用之外，還有“參照適用”（“準用”）。所謂參照適用，即用某法律條文（規范）裁判該法律條文（規范）適用范圍之外的類似案件。但須注意，所謂參照適用，一是須立法明確授權、條文須采用“參照適用”概念并明示所參照的法律規定（條文）；二是“參照適用”的案件，雖不在所適用的法律條文（規范）的適用范圍之內，但必須與該法律規范適用范圍內的案件具有“類似性”。⑩例如，合同編第464 條第2 款規定，身份關系的協議可以參照適用合同通則的規定；第467 條規定無名合同可參照適用典型合同中最相類似的規定。且不說本條第2 款并未使用“參照適用”概念，區分所有建筑物“拋擲物品、墜落物品”致損案件，與第1198 條適用范圍內的營業場所搶劫案件、球場暴力案件、集會游行的打砸搶燒案件并不具有“類似性”，是顯而易見的。可見，起草人新增本條第2 款指引性規定，指引法庭用第1198 條，裁判與第1198 條適用范圍之外的、與該條適用范圍內的案型（營業場所搶劫案件、球場暴力案件、集會游行的打砸搶燒案件）不具有“類似性”的區分所有建筑物“拋擲物品、墜落物品”致損案件，其違反法律適用邏輯，是毋庸置疑的。

5.第2 款立法失誤的原因

導致本條第2 款立法失誤的根本原因，在于起草人未正確認識區分所有建筑物及物業服務合同的法律本質。按照本法，區分所有建筑物，屬于“業主的建筑物區分所有權”的標的物。第271 條規定，“業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有權和共同管理的權利。”第272 條規定，“業主對建筑物的專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。”區分所有建筑物的專有部分（俗稱“套內面積”），屬于業主的私有財產（不動產物權），受憲法和法律的保護，任何組織和個人不得侵犯（憲法第13 條、本法第207 條）。諺語所謂“風能進、雨能進，國王不能進”，指的就是業主對建筑物專有部分的私有財產權（不動產物權）。不經業主同意，任何人都不能進入其建筑物專有部分，除非警察持有搜查證。

第284 條規定，“業主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理。”物業服務合同為本法有名合同。第937 條規定，“物業服務合同是物業服務人在物業服務區域內，為業主提供建筑物及其附屬設施的維修養護、環境衛生和相關秩序的管理維護等物業服務，業主支付物業費的合同。”物業服務企業和其他管理人，為“物業服務人”，習慣上也常常簡稱“物管”，要說“管理”，其“管理”對象只是“建筑物及其附屬設施”“環境衛生和相關秩序”，業主及作為業主私有財產的建筑物“專有部分”，不屬于物業服務企業和其他管理人“管理”的對象。物業服務企業員工或其他管理人查水表、電表，須進入業主的專有部分，也必須事先經業主允許。

概而言之，區分所有建筑物（小區）業主享有私人財產權的建筑物專有部分，屬于私有財產，并非“經營場所、公共場所”，更與“群眾性活動”無關，業主從專有部分窗戶向外拋擲物品、墜落物品致損案型，顯然不在第1198 條安全保障義務的適用范圍之內，且與該適用范圍內的案型（營業場所搶劫、球場暴力、集會游行的打砸搶燒）不具有類似性。為防止發生“拋擲物品、墜落物品”致損，物業服務企業和管理人唯一能夠做的，只是在小區顯眼的地方、電梯口張貼“警示（通告）”，告知業主“拋擲物品、墜落物品”造成他人損害，將要承擔法律責任。實際上，《侵權責任法》實施以來，各區分所有建筑物（小區）的物業服務企業和管理人也正是這樣做的。嚴格言之，張貼“警示（通告）”屬于安全教育，而非所謂“安全保障措施”。總不能把建筑物“專有部分”的窗口都裝上鐵絲網罩吧？真要這樣做，業主會允許嗎？可見，要求物業服務企業等建筑物管理人，對作為自己的服務對象（而非“管理”對象）的業主從建筑物“專有部分”“拋擲物品、墜落物品”的行為，負擔“安全保障義務”，實在是強人所難。要求物業服務企業等建筑物管理人對“拋擲物品、墜落物品”致損，“承擔未履行安全保障義務的侵權責任”，違背人情事理和社會正義，是毋庸置疑的。

6.小結

本條第2 款規定屬于立法失誤。現在的問題是裁判實務應當如何對待它。與其拘泥于第2 款條文，讓“拋擲物品、墜落物品”致損的受害人，依據第1198 條關于安全保障義務的規定起訴物業服務企業等建筑物管理人，法庭認定被告物業服務企業等建筑物管理人所主張的“適用范圍抗辯”和“當事人不適格抗辯”理由成立，判決駁回受害人的訴訟請求之后，受害人再依據本條第1 款規定另行起訴“可能加害的建筑物使用人”，請求給予補償，不如肯定本條第2 款屬于立法失誤、不具有法律效力，而允許受害人直接依據第1 款的規定提起請求“可能加害的建筑物使用人”給予補償之訴。這樣做，可以減輕當事人和法院的訟累，規避裁判資源的浪費。?法院認定某項法律規定屬于立法失誤而不予適用，在比較法上最典型的實例，是德國民法典第54 條。該條規定，“無權利能力社團，適用合伙的規定”，被認定為立法失誤、不具有法律效力，而不被適用。

（五）如何看待本條第3 款？

本條第3 款規定，“發生本條第一款規定的情形的，公安等機關應當依法及時調查，查清責任人。”所謂“公安等機關”究何所指？其中的“公安”一語，當指隸屬于各級政府的公安機關，包括公安部、省公安廳、區縣公安局。要求公安部、公安廳“調查”建筑物窗口墜落一個煙灰缸傷及行人案件的“責任人”，恐怕不現實。故以采限縮解釋，解釋為案件發生地的區縣公安局為宜。“公安等機關”中的那個“等”字，按照文義解釋和體系解釋，應當指隸屬于區縣政府的具有執行法律職能的行政機關，如司法局、民政局。為了“調查”一個煙灰缸傷及行人案的“責任人”，動用專司偵查的區縣公安局還不夠、還嫌公權力不夠強大，還非要動用區縣司法局、民政局不可，實在匪夷所思！且司法局、民政局未必具有此項職能。就本款立法目的言之，區縣公安局介入“調查”已經足夠。因為一個“等”字將司法局、民政局牽扯進去，顯然超出本條立法目的，故本文建議，將此“等”字解釋為誤植為宜。

在民事法律中規定公安機關的職責，要求“及時調查、查清責任人”，也是罕見的、值得商榷的。幸好起草人加上“依法”一詞。這樣一來，第3 款就具有了指引性規定的性質。區縣公安機關非直接依據本款規定進行“調查”，而是“依”別的“法”進行“調查”。這所“依”之“法”，當然是指《公安機關辦理行政案件程序規定》《公安機關辦理刑事案件程序規定》。概而言之，公安機關要介入“調查”，其前提是必須構成一個“刑事案件”或者“行政案件”。公安機關是不可能主動介入民事侵權案件，“及時調查”“查清”民事侵權案件的“責任人”的。要求公安機關“及時調查”“查清”民事侵權案件的“責任人”，違背前述《公安機關辦理行政案件程序規定》《公安機關辦理刑事案件程序規定》。至于如何構成一個行政案件或者刑事案件，須符合行政法或者刑法的規定，自不待言。

話說回來，“拋擲物品、墜落物品”致損，發生民事侵權責任與行政責任、刑事責任的競合，是可能的。當受害人依行政法或者刑法的規定提起行政案件或者刑事案件時，公安機關將“及時調查”“查清”行政違法行為人或者犯罪人。本條增設第3 款指引性規定的實際意義，不過如此。

需特別注意，受害人依據本條第1 款提起請求可能加害的建筑物使用人給予補償的給付之訴，法庭審理中發現受害人已經提起行政案件或者刑事案件、公安機關已經介入“調查”而尚未“查清責任人”，法庭應作何處理？是繼續審理、判決可能加害的建筑物使用人支付補償金以終結訴訟；或者暫停審理、等待公安機關“調查”，“查清責任人”之后，再回復審理，告知原告變更被告和訴訟請求，將請求可能加害的建筑物使用人補償之訴，變更為請求侵權人承擔賠償責任的侵權之訴？本文認為，從本法創設本條第1 款補償規則的立法目的論，法庭應當繼續審理并判決可能加害的建筑物使用人對原告（受害人）給予補償，以終結此補償金給付之訴；待將來公安機關“調查”“查清責任人”（拋擲物品之人或者墜落物品的管理人）之后，支付了補償金的“可能加害的建筑物使用人”，理當依據第1 款末句規定，以侵權人為被告，向法院提起追償權行使之訴，自不待言。

五、堆放物損害責任的解釋與適用

第一千二百五十五條 堆放物倒塌、滾落或者滑落造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。

本條規定堆放物損害責任。所謂“堆放物”是社會生活中的概念，指“成堆放置”之動產（有體物），如鋼材、木料、磚瓦、谷物秸稈、固體廢棄物等。“倒塌、滾落或者滑落”，指堆放物造成他人損害的幾種情形。需注意，條文未明示“堆放物”所放置之場所，但考慮到下一條（第1256 條）規定“在公共道路上堆放”，故本條“堆放物”，不包括堆放于“公共道路上”的“堆放物”。

條文規定，“堆放物”“造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”這是中國法語境關于推定過錯責任的典型表述。因此，本條堆放物損害責任屬于推定過錯責任。法庭審理堆放物損害案件，原告受害人不承擔證明被告堆放人具有過錯的舉證責任，應當由被告堆放人證明自己沒有過錯，不能證明自己沒有過錯的，法庭即認定被告堆放人有過錯，并判決被告堆放人承擔侵權責任。須注意，本條“過錯”之判斷，應當以善良管理人的注意為標準。例如，堆放物是否足夠牢固、穩固，堆放位置是否避開行人通道及兒童游戲場所，是否設置醒目的警示標志等。

責任構成要件：（一）須屬于“堆放物”。（二）須非堆放于公共道路上的“堆放物”。如果屬于堆放于公共道路上的“堆放物”，應當適用下一條（第1256 條）。（三）須屬于堆放物“倒塌、滾落或者滑落”。（四）須造成他人損害。此“他人”指堆放人之外的一切人。此“損害”指人身損害及有形財產損害。（五）須堆放物“倒塌、滾落或者滑落”與受害人所受損害之間存在因果關系。（六）須被告堆放人“不能證明自己沒有過錯”。

六、公共道路障礙物損害責任的解釋與適用

第一千二百五十六條 在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品造成他人損害的，由行為人承擔侵權責任。公共道路管理人不能證明已經盡到清理、防護、警示等義務的，應當承擔相應的責任。

本條規定公共道路上堆放、傾倒、遺撒損害責任。關鍵概念是“公共道路”。“公共道路”之所謂“公共”，指“公共使用（通行）”。所謂“公共道路”，包括公路、城鎮街道和胡同（里巷）。其中，公路，以時速限制分為高速公路與一般公路；以管理權屬分為國道、省道、縣道。鄉村可供機動車通行的便道、機耕道，通向單位、住宅小區或停車場的叉道，以及單位、住宅小區內部有公共使用性質的通道，亦屬于公共道路。但單位、住宅小區內部不具有公共使用性質的通道不屬于公共道路；鄉村機動車不能通行的田間小路、羊腸小道也不屬于公共道路。所謂“堆放”，指放置“堆放物”，與前條（第1255 條）相同。“傾倒”，包括傾倒沙土、廢棄物。“遺撒”，指運輸沙土、廢棄物的車輛行進中所裝載沙土、廢棄物沿路撒落。所謂“妨礙通行的物品”，指磚、瓦、木、石及固體廢棄物。傾倒、遺撒液體可能導致車輛打滑、行人摔倒，故“妨礙通行的物品”，還應當包括液體。

條文第1 句規定，在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品造成他人損害的，“由行為人承擔侵權責任”。此“行為人”，指“在公共道路上”堆放、傾倒、遺撒“妨礙通行的物品”的人。此“行為人”可以是法人、非法人組織或者自然人。于車輛“遺撒”情形，如車輛所有人、車輛駕駛人非同一人，應以誰為應承擔侵權責任之“行為人”，不無疑問。按照危險控制理論，車輛駕駛人最能夠控制、規避危險，應當由駕駛人承擔侵權責任，則此“行為人”似應為車輛駕駛人。但駕駛人為被使用人，按照本法使用人責任（第1191條、第1192 條），被使用人執行職務造成他人損害的，應當由使用人承擔侵權責任。故應當肯定，于車輛所有人與駕駛人非同一人情形，應當承擔侵權責任之“行為人”，應指車輛所有人。

責任構成要件：（一）須屬于“公共道路”。（二）須在公共道路上“堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品”。（三）須“造成他人損害”。所謂“他人”指在公共道路上通行之自然人、車輛所有人、車輛駕駛人。所謂“損害”，指人身損害及有形財產（車輛、貨物）損害。（四）須所“堆放、傾倒、遺撒”之“妨礙通行物品”，與受害人所受“損害”之間存在因果關系。依本條規定，“行為人”所應承擔的責任，屬于不附法定免責、減責事由之無過錯責任。

條文第2 句規定，“公共道路管理人不能證明已經盡到清理、防護、警示等義務的，應當承擔相應的責任。”此系關于公共道路管理瑕疵責任的規定。民法理論所謂“道路管理瑕疵”，指道路管理人未盡到對于道路的維護、保養義務，致使道路具有對他人人身財產的不合理危險。道路具有對他人（行人、車輛駕駛人）人身財產的不合理危險，稱為“道路缺陷”。“道路缺陷”，屬于“建筑物缺陷”，而類似于“產品缺陷”。

“道路缺陷”，以其發生原因不同，分為原發性道路缺陷，指道路不符合安全標準、具有對他人（行人、車輛所有人和駕駛人）人身財產的不合理危險。具有原發性缺陷道路發生垮塌、塌陷造成他人損害的案型，應當適用第1252 條，由建設單位與施工單位承擔連帶責任（無過錯責任）；后發性道路缺陷，指道路本無缺陷，因人的行為或者自然力致使道路不符合安全標準、具有對他人人身財產的不合理危險。因人的行為致使道路具有缺陷造成他人損害的案型，依本法規定，由行為人承擔無過錯責任，具有管理瑕疵的管理人承擔相應的責任（本條及第1258 條）。因自然力致使道路具有缺陷造成他人損害的案型，由具有管理瑕疵的管理人承擔相應的責任，但構成不可抗力的，管理人可以主張不可抗力免責（第180 條），自不待言。

本條“在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品”，屬于人的行為致使道路具有后發性道路缺陷。第1 句規定有行為人（堆放人、傾倒人、遺撒人）承擔無過錯責任；第2 句規定未盡到“清理、防護、警示等義務”的管理人承擔相應的責任，亦即道路管理瑕疵責任。

第2 句規定道路管理瑕疵責任，系采“管理瑕疵推定”方法，凡因在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品造成他人損害，即推定管理人具有道路管理瑕疵（“未盡到清理、防護、警示等義務”），而允許管理人以反證推翻此項立法推定。如果管理人不能證明自己已經盡到清理、防護、警示等義務，法庭即認定管理人具有管理瑕疵，并據以判決管理人承擔相應的責任；反之，如果管理人舉證證明自己已經盡到清理、防護、警示等義務，則此項立法推定被推翻，法庭即應認定管理人不具有管理瑕疵，并據以判決管理人不承擔責任。

在法庭認定管理人不具有管理瑕疵并據以判決管理人不承擔責任情形，理當由行為人按照第1 句規定對受害人承擔全部賠償責任，自不待言。在法庭認定管理人具有管理瑕疵情形，依第2 句規定，法庭應當判決管理人承擔相應的責任。此所謂“相應的”責任，本文前述已論及，是指“責任”（賠償金數額）與其“管理瑕疵”（“未盡到清理、防護、警示等義務”）的嚴重程度“相應”。如發生“堆放、傾倒、遺撒”后未及時予以清理乃至經過相當長的時間仍未清理、未有任何防護措施，亦未設置（危險）警示，應當認定管理瑕疵程度嚴重，即相應判決管理人承擔較重的責任（賠償金數額）；反之，如管理人對于“堆放、傾倒、遺撒”有防護、警示等措施，因某種原因致清理不及時致發生損害，應當認定管理瑕疵程度較輕，即相應判決管理人承擔較輕的責任（賠償金數額）。

裁判實務中，法庭判決管理人不承擔責任情形，則行為人應當承擔全部責任（賠償金）；判決管理人承擔較輕的責任（如20%以下），則行為人應當承擔較重的責任（80%以上）。問題是，法庭認定管理瑕疵程度嚴重情形，管理人所應當承擔的責任（賠償金數額），總不能超過行為人所應當承擔的責任（賠償金數額）吧。因為造成受害人損害的直接原因，畢竟是行為人的作為（“堆放、傾倒、遺撒”行為）。因此，本文認為，于法庭認定管理瑕疵程度嚴重情形，判決管理人所承擔的責任（賠償金數額），以不超過全部責任（賠償金數額）的40%為宜。與此相應，行為人承擔的責任（賠償金數額），以不少于全部責任（賠償金數額）的60%為宜。

需特別注意，“在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品造成他人損害”案型，受害人要確定“行為人”（堆放人、傾倒人、遺撒人）頗為困難，而要確定“管理人”就相對容易。于受害人難于確定“行為人”情形，受害人請求“管理人”承擔全部賠償責任，法庭應當如何處理？此與在“經營場所、公共場所”“因第三人的行為造成他人損害”案頗為類似。

按照第1198 條第2 款的規定，（在“經營場所、公共場所”）“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償。”

需注意，所謂“補充責任”，其含義是，“責任人”不能承擔全部賠償責任情形，由“補充責任人”予以“補充”、承擔其不足部分賠償金；于“責任人”不具有承擔責任的資力或者難于確定“責任人”情形，由“補充責任人”予以“補充”、承擔全部賠償責任。

鑒于本條立法目的在保護“在公共道路上”因“堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品”遭受損害的受害人，與第1198 條第2 款類似，應采立法解釋和類推解釋，于“行為人”（堆放人、傾倒人、遺撒人）難于確定情形，受害人起訴公共道路“管理人”的，法庭應當判決“管理人”“予以補充”、承擔全部賠償責任；“管理人”“承擔補充責任”（即全部賠償責任）后，有權向“行為人”（堆放人、傾倒人、遺撒人）追償。?請特別注意，本條與第1198 條違反安全保障義務責任的差別：本條規定未盡到“清理、防護、警示等義務”的“管理人”承擔“相應的責任”；第1198 條規定未盡到“安全保障義務”的經營者、管理者或者組織者承擔“相應的補充責任”。此不同規定，體現立法者的以下考量：公共道路管理人為隸屬于政府的行政機關（特別法人），而“經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動組織者”往往是一般民事主體，隸屬于政府的行政機關（特別法人）所承擔的責任應當比一般民事主體稍重。因此，難于確定“行為人”時，“管理人”承擔補充責任，應當全額補充，即承擔全部賠償責任；難于確定“第三人”或者“第三人”無賠償能力情形，安全保障義務人承擔“相應的補充責任”，不是補充全額。

再一個問題，于受害人起訴“管理人”請求“管理人”承擔全部賠償責任訴訟中，“管理人”申請增列“行為人”（堆放人、傾倒人、遺撒人）為共同被告的，法庭應當如何處理？鑒于由“管理人”承擔補充責任，是不能確定“行為人”（堆放人、傾倒人、遺撒人）情形的“替代（責任）”，故“管理人”請求增列“行為人”（堆放人、傾倒人、遺撒人）為共同被告的，法庭應當準許。這種情形，如前所述，法庭經審查認定“管理人”不具有“管理瑕疵”的，應當判決“行為人”承擔全部賠償責任；認定“管理人”具有“管理瑕疵”的，則判決“管理人”承擔與其“管理瑕疵”的嚴重程度“相應的”賠償責任。

七、林木損害責任的解釋與適用

第一千二百五十七條 因林木折斷、傾倒或者果實墜落等造成他人損害，林木的所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。

本條規定林木折斷、傾倒或者果實墜落損害責任。決定本條適用范圍的關鍵，是如何理解“林木”概念。按照現代漢語詞典，“林木”一詞有兩個義項：（一）樹林。《荀子·勸學》：“林木茂而斧斤至焉，樹成蔭而眾鳥息焉。”（二）木材。《墨子·雜守》：“重五斤已上諸林木，渥水中，無過一茷。”本條立法目的，是要解決因樹木折斷、傾倒或者果實墜落而遭受人身損害的行人、游人的救濟問題，而“林木”一詞的兩個義項均與本條立法目的無關。可見，條文使用“林木”一詞不當。從條文所用動詞“折斷、傾倒”可知，立法者的本義是指（單棵的）“樹木”，而非眾多樹木（樹林）。故條文“林木”，應當理解為“樹木”。并且，因折斷、傾倒或者果實墜落造成他人損害的“樹木”，并非人跡罕至的原始森林、未開放供人游覽的森林公園或者農戶所有的經濟林和果園中的樹木；其折斷、傾倒或者果實墜落有造成他人人身損害危險性的“樹木”，只能是公共道路、公共場所、公園（包括開放供人游覽的濕地公園、森林公園）的“樹木”。因此，本條的適用范圍，限于公共道路行道樹、公共場所的樹木、公園內的樹木因折斷、傾倒或者果實墜落造成人身損害的案型。?單位內部、住宅小區內部的樹木折斷、傾倒或者果實墜落致人損害案件，可以類推適用本條規定。

責任構成要件：（一）須屬于公共道路、公共場所、公園（包括開放供人游覽的濕地公園、森林公園）的“樹木”。（二）須樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”。考慮到樹木折斷的枝丫乃至樹葉（如棕櫚類）墜落亦可造成傷害，故條文“果實墜落等”的“等”字，應指（足以造成人身損害的）枝丫墜落、樹葉墜落。（三）須“造成他人損害”。此所謂“他人”，指肇事“樹木”的所有人、管理人之外的自然人，包括行人、游人。?所有人、管理人的工作人員、雇員執行職務中受害應當適用本編第1191 條、第1192 條，而不適用本條。所謂“損害”，指人身損害和有形財產（如汽車）損害。（四）須樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”與“他人”（受害人）所受損害之間具有因果關系。（五）須“所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯”。

關于第（五）項要件需稍作說明。本條為推定過錯責任，凡因樹木“折斷、傾倒或者果實墜落造成他人損害”，即推定樹木的所有人或者管理人具有過錯（“管理瑕疵”）。如所有人或者管理人舉證證明自己沒有過錯，則此項過錯推定即被推翻，法庭應認定被告所有人或者管理人無過錯，并判決侵權責任不成立、被告（所有人或者管理人）不承擔責任；被告所有人或者管理人不能證明自己沒有過錯的，法庭即認定被告（所有人或者管理人）有過錯，并判決其承擔侵權責任。

補充一點，條文未涉及導致樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”的原因。導致樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”的原因有四：其一，因管理瑕疵（如樹木或枝丫枯朽而未及時砍伐、修剪）導致樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”造成他人損害；其二，第三人的原因（如擅自砍伐、攀采果實）導致樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”造成他人損害；其三，受害人自身的原因（如攀爬樹木、采摘果實）導致樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”造成自己受損害；其四，不可抗力（如地震）導致樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”造成他人損害。依本條立法目的，在于救濟因管理瑕疵導致樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”的受害人，本屬于管理瑕疵責任。有鑒于此，則第三人的原因導致樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”造成他人損害情形，所有人或者管理人對受害人承擔責任后，應有權向該第三人行使追償權；受害人自身的原因導致樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”使自己受損害情形，所有人或者管理人可以主張過失相抵規則（第1173 條）之抗辯；不可抗力的原因導致樹木“折斷、傾倒或者果實墜落”造成他人損害情形，所有人或者管理人有權主張不可抗力免責（第180 條），自不待言。

八、地下設施與施工損害責任的解釋與適用

第一千二百五十八條 在公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施等造成他人損害，施工人不能證明已經設置明顯標志和采取安全措施的，應當承擔侵權責任。

窨井等地下設施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責的，應當承擔侵權責任。

本條第1 款規定公共場所、道路施工損害責任。前已論及，本法有兩種“公共場所”概念，一是“公有公用”的場所。其特征是：所有權歸國家；供一般人（公眾）使用；由地方政府管理。如城鎮街道、胡同、廣場、公路、河灘、海灘、公園等；二是所謂“經營性公共場所”。其特征是：所有權歸營利性法人、非法人組織或者個體經營戶；供消費者（顧客、儲戶、旅客、游客）使用；由所有人或者管理人管理。如商場、銀行營業廳、機場、車站、體育場館、游樂場所等。本條所謂“公共場所”指前者，即“公有公用”的公共場所。本法所謂“道路”，以產權歸屬不同，分為兩種：一是“公共道路”；二是“非公共道路”，即單位、住宅小區內部道路。請特別注意，本條所謂“道路”，包括“公共道路”與“非公共道路”。

責任構成要件：（一）須屬于“公共場所或者道路”。如前所述。此所謂“公共場所”，僅指“公有公用”的“公共場所”，不包括“經營性”的“公共場所”。但此所謂“道路”，除“公共道路”外，還包括單位、住宅小區內部道路。（二）須屬于“在公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施等”。“挖掘”指“挖掘”地面，目的是為了“修繕安裝地下設施”。“地下設施”，指地面以下的設施，如地下電纜、網絡線路、供水管道、排污管道、地鐵站口、人防工程等。因“地下設施”種類甚多，難于全部列舉，故用一個“等”字涵括。（三）須“造成他人損害”。所謂“他人”，指從事“挖掘、維修安裝”施工人之外的一切人。施工單位工作人員、雇員遭受損害，不適用本條?應當適用《工傷保險條例》或者第1192 條的部分規定。。所謂“損害”，指人身損害及有形財產（如汽車）損害。（四）“在公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施等”與受害人所受損害之間存在因果關系。（五）須“施工人不能證明已經設置明顯標志和采取安全措施”。

關于第（五）項要件，需稍作說明。本條為推定過錯責任，凡“因在公共場所或者道路上挖掘、修繕安裝地下設施等造成他人損害”，即推定施工人具有過錯。此項“過錯”，指施工人未履行特定情形之注意義務（“設置明顯標志和采取安全措施”）。如果施工人舉證證明“已經設置明顯標志和采取安全措施”，則此項過錯推定即被推翻，法庭應據此認定被告施工人無過錯，并判決侵權責任不成立、被告施工人不承擔侵權責任；如果被告施工人不能證明“已經設置明顯標志和采取安全措施”，法庭即認定被告施工人有過錯，并判決其承擔侵權責任。

本條第2 款規定窨井等地下設施損害責任。其適用范圍，為“窨井等地下設施造成他人損害”案型。責任人為窨井等地下設施的“管理人”。本款亦屬于推定過錯責任。

所謂“窨井”，指城市上下水道或其他地下管線工程的地面出入口。窨井的井蓋稱為窨井蓋。所謂“地下設施”，有狹義與廣義之分。狹義地下設施，指設置于地面以下用于城市供電、供水、供氣、供熱、通信、排水、環衛的管線等地下設施，亦稱地下公用設施。廣義的地下設施，指設置于地面之下的建筑物和構筑物，包括地下公用設施（狹義地下設施），及地下室、地下商場、人防工程、地鐵等。須特別注意，本款所謂“地下設施”，僅指狹義的地下設施，即城市地下公用設施。此“地下設施”的法律特征是：所有權歸國家、社會公用、地方政府專設的特別法人（第97 條）負責管理。條文所謂“管理人”，即隸屬于地方政府、負責對地下設施管理維護的特別法人。

請注意，條文“窨井等地下設施”一語并不嚴謹。因為，“窨井”是地下設施的地面出入口，其本身非地下設施之一類型。“窨井”多設置于街道、道路兩側，因管理人（其工作人員）為檢修、維護地下設施而移除“窨井蓋”期間未設置明顯標志和采取安全措施，或者“窨井蓋”被人竊去（管理人未及時發現），致行人跌入“窨井”造成人身損害的案件時有發生。嚴格言之，“造成他人損害”的，是“地下設施”的出入口即（被移去“窨井蓋”的）“窨井”，而非“地下設施”本身。

責任構成要件：（一）須屬于“窨井”。（二）須“窨井蓋”被移去。（三）須“造成他人損害”。此“他人”指“管理人”（及其工作人員）之外的人（行人）。此“損害”為人身損害（肢體受傷、殘疾、死亡）及有形財產（受害人隨身攜帶動產）損害。（四）須“窨井”與受害人所受損害之間存在因果關系，即受害人跌入（被移去“窨井蓋”的）“窨井”造成人身損害。（五）須“管理人不能證明已經盡到管理職責。

關于第（五）項要件，需稍作說明。本條為推定過錯責任，凡因“窨井等地下設施造成他人損害”，即推定管理人具有過錯。此項“過錯”，指管理人“未盡到管理職責”。此“管理職責”，指管理人于特定情形之注意義務，于檢修、維護地下設施、移除“窨井蓋”期間，應當設置明顯標志和采取安全措施（設置隔離行人之圍欄），為防止“窨井蓋”被竊取而設置防盜裝置等。如果被告管理人舉證證明“已盡到管理職責”（如于檢修、維護地下設施而移除“窨井蓋”期間，已設置明顯標志并設置隔離行人之圍欄，為防止“窨井蓋”被竊取而設置防盜裝置等），則此項過錯推定即被推翻，法庭應當據以認定被告管理人無過錯，并判決侵權責任不成立、被告管理人不承擔侵權責任；如果被告管理人不能證明“已盡到管理職責”（如于檢修、維護地下設施而移除“窨井蓋”期間，未設置明顯標志、未設置隔離行人之圍欄，未為“窨井蓋”設置防盜裝置等），法庭即應認定被告管理人具有過錯，并判決其承擔侵權責任。

補充一點，于第三人移除（竊取）“窨井蓋”造成他人損害情形，管理人依據本款規定對受害人承擔侵權責任后，有權向該第三人追償，自不待言。