侵犯商業秘密罪規制疑難問題及破解研究

陳耿華 陸睿 / 西南政法大學經濟法學院

一、問題的提出

如何為知識產權提供法治保障以促進競爭和創新，提高經濟效率并維護和促進社會公共利益，實為當下各國知識產權保護領域所共同關心的重大命題。相較于傳統知識產權保護核心的著作、專利與商標，商業秘密作為特殊的知識產權，在維系企業可持續發展、維護國家安全方面往往有著更高的重要性。近年來，我國知識產權國際影響力顯著提升、全社會知識產權意識大幅提高，對商業秘密法治保護提出了更高要求，商業秘密領域的立法修法活動亦緊鑼密鼓地開展。在2020 年通過的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）中，侵犯商業秘密罪迎來自1997 年入刑以來的第一次重大修改，引起了廣泛關注。

《刑法修正案（十一）》立足于我國司法實踐以及國內外商業秘密保護的最新研究，在對侵犯商業秘密罪進行多維審視后進行了卓有成效的立法完善，很大程度上為此后司法實踐與公民守法提供了合理的指引。但隨著數字經濟、互聯網技術的快速發展，商業秘密及其載體的樣態、實踐中侵犯商業秘密的行為類型與手段發生著深刻變化，我國保護商業秘密的訴求也不斷生長。由此引發了一系列問題，如作為行為對象的商業秘密內涵外延如何界定，如何規范認定其要件？刑法規制侵犯商業秘密行為的邊界何在？侵犯商業秘密罪的“情節嚴重”標準與原“重大損失”標準間有何關系？認定“情節嚴重”應當考量哪些情節，多種情節間又存在怎樣的關系？

學界對商業秘密的要件體系1. 參見黃武雙、戴芳芳：《論技術秘密構成要件的認定——以定作產品技術秘密為視角》，載《科技與法律》2022 年第4 期，第10 頁。、侵犯商業秘密罪的規制范圍2. 參見唐稷堯：《擴張與限縮：論我國商業秘密刑法保護的基本立場與實現路徑》，載《政治與法律》2020 年第7 期，第42 頁。進行開拓性探索，并多有學者對“情節嚴重”標準的發展進步之處加以研究，3. 參見王志遠：《侵犯商業秘密罪保護法益的秩序化界定及其教義學展開》，載《政治與法律》2021 年第6 期，第39 頁。提供了豐富的理論增量。但遺憾的是，立法對商業秘密各要件的規范認定仍欠缺進一步具體闡釋、學界亦未對“情節嚴重”標準下認定“重大損失”的意義進行重新審視、“情節嚴重”體系化認定路徑仍然缺乏。基于此，本文首先分析歸納本次侵犯商業秘密犯罪的立法變動，試圖窺見變動背后傳遞的立法信號及重要意義；進而，遵循當前侵犯秘密犯罪司法實踐的裁判邏輯，從商業秘密、行為方式與“情節嚴重”之入罪基準的三個維度，提煉侵犯商業秘密罪的疑難問題；最后，基于上述問題，本文力圖提出若干通則性建議。

二、侵犯商業秘密罪的立法變動

（一）新增“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪”

隨著國家之間競爭日益激烈以及信息技術的不斷發展，境外機構、組織或者人員實施侵犯我國商業秘密的行為不僅有利可圖，且愈發具備充分的可能性。雖然原刑法同樣可對經濟間諜犯罪行為加以規制，但經濟間諜行為對國家競爭力與國家安全具有顯著影響，在法益侵害類型、行為惡性、舉證困難程度等方面與一般侵犯商業秘密行為存在差異。因此經濟間諜行為入罪的罪量要求及刑事責任應與一般侵犯商業秘密行為區分。

正如學者所言：“把這些犯罪主體及社會危害性不同的行為讓同一個罪名的刑種和刑罰幅度來承擔，顯然不符合罪責刑相適應原則，也不利于有針對性地懲罰犯罪”4. 參見李曉明、辛軍：《對侵犯商業秘密罪的再研究》，載《法學》2002 年第6 期，第30 頁。。《刑法修正案（十一）》新增了“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪”條款并取消其數額要求、配置了高于普通侵犯商業秘密罪的刑事責任。這是因應經濟間諜行為與普通侵犯商業秘密行為的區別聯系以及我國侵犯商業秘密之立法現狀所做出的制度回應。對我國有的放矢地懲罰犯罪、實現罪責相適應具有重要意義。

（二）入罪標準調整：從“重大損失”到“情節嚴重”

侵犯商業秘密罪入罪標準的設置對內關乎刑事司法的認定，對外決定了刑法與前置法規制侵犯商業秘密行為的界限。因而其設置與變動不僅需保持足夠審慎，還應要對商業秘密保護體系進行通盤考量。

《刑法修正案（十一）》頒布之前，侵犯商業秘密罪的入罪門檻聚焦損害后果，即“給商業秘密的權利人造成重大損失”，并將“造成特別嚴重后果”作為該罪加重情形。司法解釋也對該標準進一步明確。《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）闡明“重大損失”要求造成損害數額在50 萬元以上，而250 萬元以上的損害數額當屬該罪所稱“造成特別嚴重后果”。前者的數額標準在《關于修正侵犯商業秘密刑事案件立法追訴標準的決定》中降低為30 萬，并增添了侵權違法所得數額以及造成商業秘密權利人破產倒閉的認定情形。同時，該文件還根據不同的行為類型確定了造成損失數額或違法所得數額的認定方式。

本次修法中，該罪的入罪標準從結果犯標準轉變為了“情節嚴重”標準，并相應地將加重刑事責任的要件由“造成特別嚴重后果”轉變為“情節特別嚴重”。未來判斷侵犯商業秘密行為是否構成犯罪的關鍵在于判斷情節是否嚴重，這不僅降低入罪門檻以使法網臻于嚴密，也使數額以外更多情節成為該罪入罪的考量對象。此外，中美簽署的《經濟貿易協議》（以下簡稱《協議》）中第1.7 條約定兩國應取消將商業秘密權利人確定發生實際損失作為啟動刑事執法的前提要求。因此，本次修法亦是《協議》背景之下我國秉持有約必守原則的重要體現。

（三）行為方式改變：立法擴張與規制范圍調整

本次修法對侵犯商業秘密罪的若干行為方式進行了適時調整，對原條文中失之合理、與實踐脫節之處進行了修改，也因應數字經濟時代新型侵犯商業秘密行為帶來的新難題對行為手段加以補充。整體而言，《刑法修正案（十一）》在行為方式上的立法變動呈現出兩方面特點，一是對行為類型進行立法擴張，二是與反不正當競爭法形成嚴密協調的規制體系，彌合了兩法于規制侵犯商業秘密行為中的割裂之處。具體而言，本次修法在行為方式上的轉變體現在如下方面。

1.“利誘”行為轉變為“賄賂、欺詐”

本次修法前，“利誘”作為不正當獲取商業秘密手段與“盜竊”“脅迫”相并列。“利誘”一詞帶有相當的消極色彩，作為獲取不正當獲取商業秘密的手段具有在體系上似乎與“盜竊”“脅迫”互斥且和諧。而彼時，以欺詐、賄賂的手段獲取商業秘密，應當認定為刑法第219條第1 款第2 項所規定的“其他不正當手段”。

但由于“利誘”并非法律詞語而是普通語詞。5. 參見張海峰、陳明浙：《“跳槽型”侵犯商業秘密行為的判定》 ，載《人民檢察》2022 年第6 期，第60 頁。同時，作為行為方式描述的“引誘”可以分為引誘他人陷入錯誤認識而自愿交付商業秘密與明知有保守商業秘密的義務或者要求通過誘惑而不正當獲取、知悉的兩種，因此可以轉換為“欺詐、賄賂”兩種表述，在表述上更為規范。6. 參見謝焱：《商業秘密刑事條款與新《反不正當競爭法》的銜接》，載《交大法學》2020 年第4 期，第120 頁。因此，《刑法修正案（十一）》“利誘”向“欺詐”“賄賂”的轉換，以更規范、語義更明晰的用語代替較為含糊的概念，促進我國未來侵犯商業秘密罪的認定趨于科學化。

2.新增“電子侵入”手段不正當獲取商業秘密

隨著數字經濟時代來臨，侵犯商業秘密罪的行為對象及其載體以及侵權手段發生著深刻變革。隨之而來的，實踐中“電子侵入”作為新的非法獲取商業秘密手段愈發常見。誠然，刑法修法前對以不正當手段獲取商業秘密的方式保持了一定的開放性，《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋三》）也明確電子侵入方式獲取商業秘密的應當被認定為該罪所稱“其他不正當手段”。但此次修法中明確將“電子侵入”納入不正當獲取商業秘密手段之一仍有重要意義。

首先，“電子侵入”手段入法有助于節省司法成本。司法解釋明確 “其他不正當手段”指的是“違反法律規定或者公認的商業道德的方式”。然公認商業道德抽象性極強，不僅可能頗受法官觀念前見之影響，在具體案件中“電子侵入”手段能否構成不正當手段仍需進行充分說理。此次修法后“電子侵入”手段的納入明確了采用技術手段突破保密措施獲取商業秘密行為的不正當性，節省了法院未來在類案中重復論證及認定所需耗費的巨大成本。

其次，“電子侵入”手段入法符合立法成本的考量。立法需要考量成本。電子侵入手段獲取商業秘密具有一定案例群基礎，在實踐中多發且在可預期的未來還可能涌現出大量采用電子侵入手段非法獲取商業秘密的行為。因此，將電子侵入加入侵犯商業秘密罪的法律條文中，符合立法的成本效益考量，具有實際意義與法律生命力。

3.“違反約定”更新為“違反保密義務”

合法手段獲取商業秘密后非法利用的行為亦為侵犯商業秘密罪的規制對象。《刑法修正案（十一）》頒布之前，侵犯商業秘密罪聚焦違反“約定”與“有關保守商業秘密的要求”披露、使用合法取得的商業秘密的行為。

但保密義務的產生并不局限于保密協議。相關人員因職務或者業務原因易接觸到商業秘密，但這類人囿于在履行職務業務時與權利人之間不存在保密協議，其一旦泄露商業秘密，權利人不僅將遭受巨大損失且難以得到救濟。7. 參見唐稷堯：《罪刑法定視野下的侵犯商業秘密罪》，載《四川師范大學學報（社會科學版）》2003 年第3 期，第41 頁。因此，本次修法中將“違反約定”調整為“違反保密義務”，明確合法途徑獲得商業秘密者后續使用商業秘密行為不僅受到保密協議之約束，還需遵守法律特別規定的保密義務。這激勵個人更充分了解其因協議、法律規定而承擔的具體保密義務，也完善了侵犯商業秘密行為規制體系。

4.刪除“或者應知”表述，明確主觀要件

刑法修正案在與前置法修法保持高度一致與銜接基礎上，一處較為明顯的文本差異在于侵犯商業秘密罪的擬制條款中主觀要件的修正。具體而言，《刑法修正案（十一）》將原刑法與《反不正當競爭法》中擬制條款的“明知或者應知”要件修改為“明知”，回應了長久以來關于侵犯商業秘密行為主觀要件的紛爭，明確排除了過失構成侵犯商業秘密罪的可能。

其實，刑法理論表明罪名當能反映其主觀罪過8. 參見劉憲權、吳允鋒：《侵犯商業秘密罪若干爭議問題研究》，載《甘肅政法學院學報》2012 年第5 期，第29 頁。，體系解釋的角度下侵犯知識產權罪要求行為人主觀上為惡意，法秩序統一的角度看前置法的行為法屬性與競爭法品格更呼吁僅針對故意侵權擾亂競爭秩序的行為加以規制。修法前的侵犯商業秘密罪，亦不宜將“或者應知”理解為該罪可能由當事人過失所構成。本次修法中刪除“應知”表述，是對過往法條文本表意不清引起的多重誤解的導正，厘清了該罪主觀上的覆蓋范圍。

（四）刪除商業秘密概念界定

1997 年刑法在侵犯商業秘密罪中對商業秘密進行了概念界定，采用了與1993 年《反不正當競爭法》完全一致的表述。這一做法在彼時保持了部門法間對作為行為對象的商業秘密概念認識上的統一，但在而后立法修法活動中亦顯現出問題。立足侵犯商業秘密行為司法實踐與理論研究的發展，《反不正當競爭法》在2017年與2019 年的修法中均對商業秘密的概念進行了調整，刪除了“實用性”要件并對概念外延進行擴展。這反映出商業秘密的概念仍在精細化、準確化的階段，未來商業秘密的概念也可能適時發生進一步調整。而刑法欲與反不正當競爭法在規制侵犯商業秘密行為層面形成有效銜接，行為對象的統一是前提。相較于在兩個法律部門中分別對概念進行界定，本次修法直接刪除相關概念，轉引《反不正當競爭法》的概念認定商業秘密更為經濟合理。既避免了前置法與刑法二次修法的成本問題，也防止因立法不同步帶來部門法間的規制斷層。

（五）刪除拘役刑與提高法定最高刑

除為新增的經濟間諜罪單設刑事法律責任外，《刑法修正案（十一）》亦對侵犯商業秘密罪的法律責任進行調整。在刑種的配置上刪除了拘役刑，在法定最高刑的設置上將加重犯的最高刑罰由原來的七年提升至十年。侵犯商業秘密罪法律責任整體上的加重不僅是我國加大商業秘密保護力度、完善商業秘密保護法律制度的重要舉措，也是順應國際商業秘密保護趨勢的具體表現。

三、侵犯商業秘密罪的規制難題

（一）商業秘密認定要件面臨爭議及挑戰

商業秘密的認定作為實踐中規制侵犯商業秘密行為首要解決的問題，為競爭法與刑法的理論研究者與實務工作者共同關心。2020 年《刑法修正案（十一）》修訂刪除了商業秘密的概念界定。由此，未來刑事司法中刑法商業秘密的認定將與反不正當競爭法保持一致，即“不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息”。然而，商業秘密的重要地位、關于商業秘密要件的長久探索以及刑法與反不正當競爭法數十年制度實施慣性使該問題仍未有定論。究其原因，可能主要體現在如下方面。

1.商業秘密要件的理論爭議

商業秘密構成要件在國際立法例之差異與國內的熱烈探討，彰顯出要件問題的重要性與爭論之激烈。國際公約層面，TRIPS 協議在“有關知識產權的效力、范圍及利用的標準”中對商業秘密的要件界定，確立了以“未披露信息”為基礎的三要件體系。域外國家立法層面，日本《不正當競爭防止法》規定商業秘密在秘密性基礎上還需要被“作為秘密管理”同時“對經營活動有用”。美國《保護商業秘密法案》對信息類型進行了列舉，要求商業秘密因秘密性而實際或潛在地具有獨立的經濟價值，且商業秘密所有者采取了合理的措施維持其秘密性。國際立法層面商業秘密以秘密性為核心并無爭議，但在其他構成要件上仍存在一定的差異。

國內學者對商業秘密要件亦各抒己見，對各要件的去留與組合方式聚訟紛紜，存在三要件、四要件甚至五要件說，為探明適合我國的要件構成提供理論增量。其中，爭議較大的要件當屬“新穎性”“實用性”與“合法性”。“新穎性”重視商業秘密與專利保護的關聯，認為秘密性與新穎性之間存在內在聯系9. 參見李楊：《知識產權的合理性、危機及其未來模式》，法律出版社2003 年版，第343 頁。；主張保留“實用性”的學者認為其與經濟性應有所區分，具有獨立價值10. 參見趙永紅：《侵犯商業秘密罪危害結果的認定》，載《人民檢察》2004 年第7 期，第15 頁。；“合法性”則是從禁止性角度認為違背公共利益與公序良俗的商業信息排除法律保護范圍之外，因此應在要件體系中加以體現11. 參見童云峰：《侵犯商業秘密犯罪刑法規制研究》，載《江西警察學院學報》2018 年第2 期，第28 頁。。

要件問題本質是價值問題，關乎刑法規制涉商業秘密行為的界限。對商業秘密構成要件認識的巨大差異反映出學界對商業秘密的屬性以及刑法介入涉商業秘密行為的界限尚未形成高度統一的認識，進而導致司法中規制涉商業秘密行為尺度把握不一。因應國際立法與國內學界對商業秘密要件的認識差異，我國在移植和借鑒立法經驗以確定商業秘密法定要件時更應當結合世情國情保持充分的審慎。

2.商業秘密要件認定模糊

當前法定的商業秘密概念條款明確了商業秘密的三要件，而各要件含義抽象也導致法院對其理解面臨困境。應當看到，既有司法解釋對商業秘密要件的判斷標準進行的卓有成效的探索，助推了實踐中要件認定的合理化。但是，商業秘密概念的立法變動與實踐中的新情況為商業秘密認定帶來新困境。

首先是秘密性要件的認定難題。秘密性是商業秘密要件的核心，表述為“不為公眾所知悉”，與專利權等以公開性作為法律保護前提具有顯著的差異。而數字經濟時代商業秘密及其載體的數字化更使司法實踐中的秘密性的認定存在如下難點：

其一，“公眾”的范圍難以確定。“公眾”和“所屬領域的相關人員”的表述均具有模糊性和抽象性，沒有先驗的結論可確定個案中其范圍大小如何，司法裁量的張力過大不利于利益保護的平衡。而囿于實踐中秘密性認定往往需要權利人提供商業秘密并經過多位專家進行比對、出具評審意見，權利人也往往缺乏維權的足夠激勵。

其二，公眾知悉情況以及獲知的難易程度難以判斷。信息是否具有創新性以及歸屬認定難題，導致是否“為公眾所知悉”往往不易于判斷。《若干規定》中肯定了將公眾所知悉的信息進行整理、改進等形成的新信息可能構成商業秘密。但是認定為“新信息”在實踐中并非十分明確，如方順龍、林耀章等侵犯商業秘密罪案12. 參見廣東省深圳市寶安區人民法院（2003）深寶法刑初字第1545 號刑事判決書。中，控方認為涉案公知信息經過師傅摸索過的就是秘密，顯然失之合理，對專利技術進行創新的信息亦是如此。可見，“新信息”是否具有秘密性，首先需探討新信息之于原信息是否存在實質性差異以及該差異處是否不易知悉。另一方面，用人單位所掌握的信息與勞動者個人經驗間時常難以辨別，該問題不僅涉及信息的歸屬，還關涉用人單位財產利益與勞動者擇業自由之間的平衡，需審慎待之。歸屬的不清晰同樣模糊了公眾知悉情況，員工是否依托用人單位原有商業秘密而發展出新的能帶來競爭優勢的新信息，抑或僅是對非商業秘密的信息進行了技術性經驗總結，時常成為困擾司法實踐中判斷信息獲取難易程度的焦點。

其次是保密性要件的認定難題。《反不正當競爭法》與《若干規定》中對保密措施提出“相應”“合理”的要求，并指出應根據商業秘密的性質、價值等認定有無保密性。但是“相應”“合理”依賴法官的個人認識以及個案中結合事實進行判斷，在司法中仍存在較大的碎片化風險。從標準上看，存在結果標準與行為標準之辯。即保密措施是否合理、是否要求達到通常情況下能否達到保密效果，抑或只要求權利人具有保密管理的行為外觀。從形式上看，權利人口頭約定保密義務或采《若干規定》列舉的區分管理型保密是否達到“合理”的要求，在實踐中具有較大爭議，且相關事實在舉證上存在較大困難。

最后是價值性要件的認定難題。審計報告、年度報告作為最常見的證明“價值性”的依據，過度依賴二者進行認定的合理性仍值得質疑。一方面，商業秘密帶來的價值可能為短期的也可能為長效的。商業秘密的價值并不一定能通過短期顯見的利潤進行展現，尤其部分商業秘密在助推企業長足發展上起著舉足輕重的作用，難以通過常以年度為單位的財務報告加以體現。另一方面，企業的營利狀況受多方面中介機制影響。享有商業秘密者因經營失利、政策變動等遭受虧損，而不享有商業秘密甚至商業秘密被侵犯后亦不乏企業因經營方法的完善而得以持續營利。為了克服知識產權價值本身具有的難以估計的屬性，我國司法機關通常采用“關聯性標準”進行審查，權利人僅需證明有關信息與創造經濟利益或競爭優勢存在緊密的關聯性即可。13. 參見胡晶晶：《德國法中的專利侵權損害賠償計算——以德國<專利法>第139 條與德國<民事訴訟法>第287 條為中心》，載《法律科學》2018 年第4 期，第190 頁；顧成博：《經濟全球化背景下我國商業秘密保護的法律困境與應對策略》，載《學海》2020 年第5 期，第31 頁。然而，我國當前對競爭秩序、競爭優勢均缺乏客觀的認定方法，依該標準所認定的關聯性的準確性仍有待考察。

（二）行為方式識別存在困惑

1.單純非法獲取商業秘密行為入罪之困

單純非法獲取商業秘密而未后續使用的行為是反不正當競爭法和刑法共同規制的商業秘密侵權類型。然而多年來，刑法規制該種行為的必要性卻飽受爭議。

一方面，單純非法獲取商業秘密行為是否違反侵犯商業秘密罪保護的法益受到質疑。刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，從犯罪概念的實質出發，只有實質上侵害或威脅了法益的行為，才能被刑法規制。14. 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004 年版，第141 頁。而侵犯商業秘密罪的保護法益尚未有共識，素有復合法益與單一法益之爭，復合法益說又因商業秘密權利人的財產法益與競爭秩序法益何者優位而存在不同認識。亦有學者建設性提出該罪保護的法益應當是我國商業秘密管理制度利益，是介于真正的個人法益與真正的集合法益之間的不真正集合法益。15. 參見李冠煜：《論侵犯商業秘密罪的罪量要素：以明確性原則為根據的審查》，載《政法論壇》2023 年第3 期，第142 頁。而單純非法獲取商業秘密的行為尚未破壞商業秘密的秘密性也未投入使用，其是否對該罪法益造成侵害存在疑問。

另一方面，單純非法獲取商業秘密行為能否達到侵犯商業秘密罪的入罪標準有待研究。對修法前的“重大損失”標準而言，首先需解決單純非法獲取商業秘密行為損害的計算問題，因權利人的損失與侵權人因其侵權行為的獲利均尚未直接實現，有學者提出以許可使用費等方法計量單純非法獲取商業秘密行為造成的損害。16. 參見徐宏、潘若喆：《侵犯商業秘密罪中“重大損失”認定標準重構》，載《中國檢察官》2020 年第18 期，第41 頁。但各種計算方法用于反映侵權行為之損害均僅具有有限合理性，難以具有普適性。其次，單純非法獲取商業秘密的行為是否能達到“重大損失”標準所要求的數額仍值得考察。

修法后的“情節嚴重”標準雖改變了唯數額論的入罪門檻設置，但單純非法獲取商業秘密行為在何種情況下能認定為“情節嚴重”仍有待研究。尤其學界有不少學者傾向于將單純非法獲取商業秘密行為作為侵犯商業秘密罪的犯罪未完成形態，認為其相較于其后續使用與披露行為在社會危害性上有所欠缺。17. 參見張明楷：《行政違反加重犯初探》，載《中國法學》2007 年第6 期，第62 頁。單純非法獲取商業秘密行為能否構成侵犯商業秘密罪的“情節嚴重”仍亟待證成。

2.“盜竊”與“電子侵入”認定不明

《刑法修正案（十一）》條款的修訂表象上是與相關前置法最新修訂情況相銜接，實際上還與已有相關司法解釋、法律形式推理邏輯以及司法判例經驗相銜接。18. 參見張建、俞小海：《侵犯知識產權犯罪最新刑法修正的基本類型與司法適用》，載《上海政法學院學報》2021 年第5 期，第37 頁。電子侵入手段作為典型不正當手段獲取商業秘密的類型之一不僅實現了與《反不正當競爭法》的更好銜接，也充分吸收《解釋三》等的經驗，然而其也可能為既有法律與司法實踐帶來新的問題。其中，“盜竊”與“電子侵入”手段作為兩種典型不正當獲取商業秘密的手段，在概念界定與厘清上面臨困境。

《解釋三》認為，采取非法復制、未經授權或者超越授權使用計算機信息系統等方式竊取商業秘密的構成侵犯商業秘密罪中的“盜竊”，并認為電子侵入手段可構成該罪的“其他不正當手段”。由此產生的疑問是，如何理解侵犯商業秘密罪中的“電子侵入”手段？法律與司法解釋將電子侵入手段與盜竊手段認為具有并列關系的情況下，而若未經授權或者超越授權適用計算機信息系統的方式視為盜竊，則電子侵入方式面臨內涵不明的窘況。進而，電子侵入作為一種獨立的不正當獲取商業秘密手段的合理性與可行性均將大打折扣，甚至將其作為“盜竊”手段之下的子概念仿佛更為合適。可見，作為不正當獲取商業秘密手段的“盜竊”與“電子侵入”在各自概念與二者區別上還需進一步明確和細化。

（三）“情節嚴重”入罪基準不明確

1.“重大損失”在新的判斷基準中地位尷尬

立法由“造成重大損失”轉為“情節嚴重”，表層是改變了侵犯商業秘密罪唯數額論的入罪基準、為更多因素納入該罪入罪考量范圍提供了空間，深層則是我國加大知識產權刑法保護、適時降低入罪門檻以嚴密法網的體現。然而，重大損失雖從該罪的文本上刪除，但損害因素作為考量因素于“情節嚴重”中的地位卻陷入尷尬境地。

首先，“情節嚴重”的判斷以損害為其重要考量因素。劉艷紅教授曾將以一定犯罪數額或者嚴重后果作為犯罪構成的情形作為情節犯中沒有“情節”二字的立法形式。19. 參見劉艷紅：《情節犯新論》，載《現代法學》2002 年第5 期，第77 頁。這一觀點一定程度上也體現出情節犯本身與數額和損害后果之間緊密的聯系，即“情節嚴重”的判斷難以脫離損害與數額的判斷。

其次，“重大損失”的巨大制度慣性使其在新基準下地位呈現畸高。侵犯商業秘密罪在二十余年的法律實踐中，逐漸形成以商業秘密認定與重大損失判斷為中心的裁判思路。新標準的引入有意降低數額在犯罪性判斷上之權重，然裁判上的路徑依賴使“重大損失”的判斷橫亙于“情節嚴重”的認定，甚至成為構成后者的必要條件之一。

最后，“重大損失”判定方式的發展使其與新基準的判斷聯系更為緊密。雖原入罪標準鎖定在對商業秘密權利人造成重大損失，但在實踐中，由于對權利人造成的損害往往難于直接確定，故對其判定方式也呈現出發展擴張的趨勢。《解釋三》中以合理許可使用費、商業秘密的商業價值等認定權利人的損失，實際是以具有相對合理性的替代判斷方式，間接認定權利人的損失。而替代認定方式的引入亦不可避免地擴大了“重大損失”的考量范圍，將部分損害數額外的客觀方面的情節納入其中，進而使新舊標準的繼承發展關系更為復雜。

2.“情節嚴重”的釋法空間含糊不清

從內涵與外延上看，“情節嚴重”的釋法空間廣于“重大損失”。“情節嚴重”應從個罪所保護的法益、所屬的犯罪類型以及罪刑是否相適應等方面準確認定。20. 參見陳洪兵：《“情節嚴重”司法解釋的紕繆及規范性重構》 ，載《東方法學》2019 年第4 期，第87 頁。諸多以“情節嚴重”作為犯罪構成的罪名，可以納入考量范圍的情節也因保護法益的不同而有所不同。進而，侵犯商業秘密罪“情節嚴重”的規范認定仍面臨如下三重詰難：

首先，正如上文所言，當前學界對該罪的保護法益尚未有定論，阻礙該罪情節囊括對象的確定。囿于《解釋三》等司法解釋均尚未做出指引，侵犯商業秘密罪關切的情節為何仍為未解之謎。其次，對作為情節犯的侵犯商業秘密罪的研究尚在發展階段。有學者以明確性原則為依據，認為可以將實際經濟損失、行為次數、非法經營額與銷售金額該罪情節；21. 參見李冠煜：《論侵犯商業秘密罪的罪量要素：以明確性原則為根據的審查》，載《政法論壇》2023 年第3 期，第142 頁。有學者則試圖從數額、主體、行為三方面要素構建規范認定“情節嚴重”所包含的方面；22. 任靜：《侵犯商業秘密罪“情節嚴重”的規范認定》，載《江蘇警官學院學報》2021 年第6 期，第22 頁。而情節犯作為犯罪構成要件要素能否包含主觀方面的內容亦頗有爭議。學者從不同角度運用多種方法為侵犯商業秘密罪“情節嚴重”的規范認定提供理論增量，但學界爭議之大亦意味著對“情節嚴重”的探索仍任重道遠。最后，侵犯商業秘密罪的法益與“情節嚴重”各要素尚且不清晰，遑論厘清諸多情節的地位與作用。進而，法官對是否構成侵犯商業秘密罪中的情節嚴重缺乏具有程序確定性的判斷方法，其論證邏輯之嚴密性將難以保障。

四、侵犯商業秘密罪規制疑難問題之破解

（一）明確商業秘密認定要件，完善認定路徑

1.商業秘密“三要件”的重新證立

國內國際關于商業秘密構成要件的爭議為我國商業秘密要件的確定帶來困難。而商業秘密構成要件問題本質是價值問題，需以我國社會發展實際需要以及國際商業秘密保護趨勢為出發點審慎考量。

首先，“新穎性”“實用性”與“合法性”等要件不適宜作為商業秘密構成要件，究其原因在于：

其一，“新穎性”要件未能體現商業秘密法律保護的特性。這是因為，我國專利權是對具有顯著飛躍與實質創新的發明、實用新型等實施“強保護”；采用“弱保護”的商業秘密只要求與相關領域的常識有最低限度的差異、不是為相關領域公眾所周知的行業常識即可。23. 參見徐卓斌、張鐘月：《商業秘密侵權案件審理中的若干基本問題》，載《人民司法（應用）》2022 年第34 期，第28 頁。因此，將新穎性作為商業秘密的構成要件未準確把握商業秘密作為特殊知識產權的特性，混淆了二者的關系。

其二，“實用性”的含義能被“經濟性”提煉吸收。雖修法前二者被視為并列的要件，但司法解釋歷來將二者一并進行解釋的做法亦體現出其內涵上的緊密聯系。24. 最高人民法院在2007 年與2020 年發布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2 號、法釋〔2020〕19 號，均已失效）中均對實用性與經濟性一并解釋，即“有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢”。其實，由于商業秘密需要在生產經營中發揮其經濟效能，實用性最終亦體現于為經營者帶來一定的經濟效益、具備一定的經濟價值。因此，在“經濟性”要件之外增添“實用性”要件不僅使互斥性較弱的兩個要件并存于商業秘密要件體系中，造成邏輯之混亂。而且，實踐中對實用性要件的生硬誤讀，使部分階段性、未最終完成但能帶來經濟價值的成果難以得到商業秘密法律保護，亦不可謂不是“實用性”要件帶來的遺憾。

少數學者提出從禁止性角度將違背公共利益與公序良俗的商業信息排除法律保護范圍之外，即增加“合法性”之要件。其實，正如《商業秘密保護規定（征求意見稿）》所述，違反法律、法規，損害國家利益、社會公共利益，違背誠實信用原則的商業秘密不在保護范圍內。毛志剛合同糾紛二審法院同樣指出，盡管法律規定的商業秘密構成要件中并不包括合法性要件，但商業秘密需具備合法性應為應有之意，若其信息本身、形成過程或獲取手段違反了法律規定，其自不應受法律保護。25. 參見重慶市第一中級人民法院（2017）渝01 民終4750 號二審民事判決書。因此，合法性未作為商業秘密的構成要件恰恰是因其之于商業秘密法律保護是不言而喻的。從立法技術上看，即便未將合法性在商業秘密概念中加以規定，其仍是商業秘密法律保護的必要條件。

其次，三要件說符合我國當前知識產權刑法保護需要，順應國際商業秘密保護趨勢。面對國內外對商業秘密要件規定之認識差異需要妥善處理好本土化與國際化之間的關系。對我國而言，商業秘密保護與企業生存、國家發展與競爭息息相關，對其加以嚴密保護確有必要。要件與外延的設定直接關系法律規制相關行為的界限。當前三要件說緊扣商業秘密的秘密性核心并強調為實現其經濟價值所做出的合理保管之努力，能為企業商業秘密提供較為準確的法律保護，進而有利于為我國企業提供充分的制度激勵與競爭空間的保障。從國際商業秘密保護的角度看，TRIPS 協議同樣對商業秘密構成要件規定了秘密性、保密性與及價值性三個構成要件，且其基本立場為美國《保護商業秘密法》《統一商業秘密法》與歐盟的《商業秘密保護指令》所堅持和沿用。26. 參見唐稷堯：《擴張與限縮：論我國商業秘密刑法保護的基本立場與實現路徑》，載《政治與法律》2020 年第7 期，第42 頁。由此看來，我國商業秘密堅持三要件說不僅立足我國實際，也有利于與國際商業秘密保護相接洽，順應了國際商業秘密保護趨勢，切合加強知識產權法律保護的需求。

2.完善商業秘密具體認定要件

（1）對秘密性要件的進一步闡釋

商業秘密的秘密性具有相對性與可攻破性，因而其權利范圍也并不如專利權般清晰與明確，甚至出現企業不知道哪些是商業秘密、沒有采取必要保護措施的情形。27. 參見宋建立：《商業秘密案件辦理的若干熱點與難點》，載《人民司法（應用）》2022 年第34 期，第33 頁。完善秘密性要件的認定路徑，首先需對“公眾”或“所屬領域的相關人員”的范圍進行理解。在個案中，結合涉案信息相關的行業或者競爭領域，若同一行業的其他現實或潛在的經營者及其相關人員尚未知悉且難以通過自主培訓與學習獲知與涉案信息，則可初步認為該信息具有秘密性。

其次，判斷公眾知悉商業秘密情況。商業秘密并不要求對現有知識的卓越飛躍。對部分商業秘密而言，其知悉與否并不在于相關領域掌握專業知識的人員知識儲備之高低，而在于是否經正當手段有效利用了權利人的物質技術條件或者有關經驗。因此，委托鑒定機構或者有專門的知識的人對公眾知悉情況提出專業意見時，還需個案中結合行業、權利人所提供的物質信息條件及相關人員保密義務等判斷公眾知悉情況以及獲知難易程度。同時，判斷是否為公眾所知悉的關鍵并不在于知悉信息的人數，而在于知悉范圍是否特定且僅進行有限擴散。若權利人對其他知悉者以約定或法定的保密義務保障信息不隨意擴散，則商業信息的秘密性得以維持。

（2）對保密性要件的進一步界定

以“相應”“合理”作為保密措施程度上的要求，既是平衡權利人與其他不知悉商業秘密者之間的權利邊疆，也是劃明法律介入涉商業秘密行為的界限。欲完善商業秘密保密性要件的認定，便需解決如何規范認定保密措施的“相應”“合理”。

首先，在標準的選取上，涉密信息是否具有保密性應采行為標準而非結果標準。法律對商業秘密的保密措施提出要求并非要求權利人為其提供嚴絲合縫、固若金湯的保護，否則不僅加重權利人負擔并打擊其保護商業秘密的熱情，還使本應作為商業秘密受到法律保護的信息流于法律規制疆域之外。因此，若權利人雖采取了保密措施但并未最終達到保密效果，仍不妨礙涉密信息可能具有保密性。

其次，商業秘密保密措施在形式上不宜做過多限制。《商業秘密保護規定（征求意見稿）》肯定了離職面談以及以提醒、告誡員工履行保密義務的方式認定行為人采取了相應的保密措施。立法無意否認口頭形式賦予保密義務、證成保密性存在的可能性。《若干規定》中也指出判斷保密措施是否合理，應當根據商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值等因素綜合認定，且最低限度為相關措施足以防止涉密信息泄露。因此，保密性的判斷應聚焦權利人保密的主觀愿望是否通過實施保密管理的行為外觀得以體現。以口頭、默示或是告示牌等阻隔工具告知保密義務，若能與商業秘密的商業價值、性質等相匹配、具有防止信息泄露可能的，亦可認為權利人采取了相應的保密措施。

（3）對價值性要件的進一步廓清

商業秘密為權利人帶來經濟價值的方式是以其在知識上的增量為權利人帶來商業利益或者競爭優勢增長之可能性。從長期來看，構建一套科學的商業秘密同企業競爭優勢增長之間相關性的量化體系將是規范商業秘密價值性判斷的理想路徑。這也要求實務界與學界共同探索長效與短期的競爭效果評估機制。

從務實的角度看，當前高度完善的商業秘密促進競爭效果的認定方法尚未建立，現實問題亦呼吁更多以問題為導向的折中辦法加以解決。立足于此，權利人投入、侵權人不正當獲取等替代性方法為現階段認定價值性提供了可供選擇的路徑，但也須認識到其不具備絕對合理性和普適性，具有較大局限性。因此，應當允許當事人提出相反證據證明涉密信息不具有商業價值。同時，商業秘密潛在商業價值應當重視，尤其商業秘密亦可能與專利、商標一般，出現權利人怠于行使權利而尚未發揮商業秘密價值的情形，或其價值發揮受企業經營決策等影響。對此，以涉密信息的現實影響認定其價值局限性較大，還需要將目光投向不同內容、屬性和類型的涉密信息對權利人市場競爭地位潛在的影響。

（二）厘清行為規制范圍，規范行為認定標準

1.法益保護視角下單純非法獲取行為入罪之證成

陳興良教授指出，我國刑法犯罪成立要件是表明行為侵害法益的質的構成要件與表明行為侵害法益的量的構成要件的統一，并構建了“罪體 - 罪責 -罪量”三位一體的犯罪構成體系。28. 參見陳興良：《作為犯罪構成要件的罪量要素》，載《環球法律評論》2003 年第3 期，第275 頁。在“罪體”與“罪量”的雙重詰難下，單純非法獲取商業秘密行為入罪需從其是否侵害該罪法益與行為法益侵害程度能否達到入罪標準兩方面著手。

首先，侵犯商業秘密罪的法益保護對象宜以競爭秩序為主、權利人商業秘密權為輔，原因在于：

其一，從立法文本的變化上看。入罪標準已從僅以商業秘密權利人的損失作為單一維度，轉向了“情節嚴重”這一更具有綜合性的罪量要素。誠然本次修法亦未直接將競爭秩序列入該罪的入罪標準中，但該變動卻也表明該罪所保護的法益在權利人商業秘密權之外應有更為廣闊的空間。而就該罪所涉及的主體來看，權利人以外的合適保護對象應為社會公眾，故競爭秩序作為集合法益納入該罪保護對象更能令人信服。

其二，從法理與刑法體系上看。從法秩序統一的角度看，《反不正當競爭法》作為前置法以維護不受扭曲的競爭秩序為己任，且其規制理念正經歷從保護競爭者到保護競爭的嬗變29. 參見張占江：《不正當競爭行為認定范式的嬗變——從“保護競爭者”到“保護競爭”》，載《中外法學》2019 年第1 期，第203 頁。。因此刑法規制侵犯商業秘密行為同樣應當以其扭曲社會主義市場競爭秩序為起點。不可否認的是，刑法對競爭秩序法益之維護從價值上需要向個人法益還原30. 參見王志遠：《侵犯商業秘密罪保護法益的秩序化界定及其教義學展開》，載《政治與法律》2021 年第6 期，第39 頁。，但這并不影響其直接規制動因在于保障集體法益不受破壞。而刑法體系中侵犯商業秘密罪屬于刑法破壞社會主義市場經濟秩序章節的罪名。將經濟秩序作為其首要法益保護對象亦能凸顯出其與侵犯財產罪章節的罪名的差異，體現刑法規制體系之嚴密。

其三，從國外立法趨勢上看。美國法學會在《反不正當競爭法重述》中為商業秘密保護的理論依據在商業秘密權外增加了維護市場競爭秩序的內容31. 參見宋惠玲：《借鑒與重構：我國商業秘密救濟制度的完善》，載《河南財經政法大學學報》2014 年第5 期，第47 頁。；日本《不正當競爭防止法》商業秘密法律保護的根本依據在于“商業秘密的保護并不單純局限在對財產的保護和個人利益的保護，從更廣泛的意義上講，它是有維護競爭秩序的共同原理”。32. 劉金波、樸勇植：《日、美商業秘密保護法律制度比較研究》，載《中國法學》1994 年第3 期，第108 頁。各國亦逐漸重視商業秘密保護的公共屬性與社會價值，將維護競爭秩序作為商業秘密保護的首要目的。綜上，我國侵犯商業秘密罪采競爭秩序法益為主、以權利人商業秘密權為輔的復合法益觀具有合理性。

其次，單純非法獲取商業秘密行為違背侵害該罪的法益。對權利人而言，這種行為破壞其對商業秘密的穩定控制。權利人基于對涉密信息的安定控制與使用預期獲得一定收益。而涉嫌侵權人以不正當手段獲取商業秘密破壞了權利人對商業秘密的完整占有與控制，并可能造成權利人保密成本增加。權利人基于商業秘密本身的收益預期因不正當獲取行為而陷入不確定狀態，損害權利人的商業秘密權。另一方面，單純獲取商業秘密行為不當減損商業秘密權利人的競爭優勢并破壞其交易行為的安定，對自由公平的競爭秩序造成破壞。且單純獲取商業秘密行為相較于后續行為更具有隱蔽性，當事人在舉證上將愈發困難。此外，有論者亦指出，否定單純非法獲取商業秘密行為入刑，從規范依據上看與現行法相悖、從歷史沿革上是對規范進步的倒退。33. 參見賀志軍：《侵犯商業秘密罪“重大損失”之辯護及釋法完善》，載《政治與法律》2020 年第10 期，第39 頁。因此，從罪體角度看，單純獲取商業秘密侵害權利人商業秘密權亦扭曲了正當的競爭秩序，違背了侵犯商業秘密罪的保護法益。

最后，新入罪標準下單純非法獲取商業秘密行為更加具備入罪可能。修法前對于單純非法獲取商業秘密行為應否入罪最大的爭議在于該類行為是否能達到“重大損失”之入罪門檻。司法解釋為此在損害計量方式上以合理許可使用費作為參照，并細化了“重大損失”的數額標準與構成情形，為單純非法獲取商業秘密行為提供法律依據與可行路徑。而本次修法對入罪標準的調整要求對單純非法獲取商業秘密行為能否入罪進行再考量，結合情節犯相關理論與該罪特點進行反思。具體而言，在損害數額外，商業秘密本身價值、侵權次數、手段、是否干擾權利人信息系統等因素可以納入入罪考量范圍內。可以說，侵犯商業秘密罪入罪標準的引入為刑法規制單純非法獲取商業秘密行為提供了更多維立體的法律依據。

值得一提的是，上文試論單純非法獲取商業秘密行為能夠入罪可能引起誤解，認為刑法規制單純非法獲取商業秘密行為造成該罪入罪門檻的降低、導致其規制防線前移。事實上，單純非法獲取商業秘密行為作為侵犯商業秘密的一種行為類型，認可其入罪并不導致刑法同其前置法在規制侵犯商業秘密行為上界限的變動。刑法與前置法規制侵犯商業秘密行為之分野并不在于行為類型，而在于兩法不同的規制標準、不同法律規范的功能等。同時，單純獲取行為相較于其后續使用披露行為通常社會危害性較小，故刑法對單純非法獲取商業秘密行為的規制也應當保持相當的謙抑。仍需嚴格按照“情節嚴重”標準進行綜合審視后，對確實具有相當法益侵害程度的行為伸出規制之手。

2.澄清“盜竊”與“電子侵入”的概念與區別

修法后刑法同相關司法解釋銜接不足導致“盜竊”與“電子侵入”手段適用概念不請、適用空間不明晰。對此，應當基于實踐中侵犯商業秘密行為類型的發展，進一步明確“盜竊”與“電子侵入”的概念與適用情形，以提高侵犯商業秘密罪條文適用的準確性與可操作性。因此，有必要對盜竊手段進行限縮解釋。

目前實踐中，侵入行為指的未取得計算機信息系統權利人授權或超越授權擅自進入他人系統獲取信息的行為。34. 參見李遐楨、侯春平：《論非法獲取計算機信息系統數據罪的認定》，載《河北法學》2014 年第5 期，第65 頁。從其結果上看，電子侵入行為常給權利人的信息系統網絡與電子數據造成損害。而商業秘密相較于其他財產權具有非排他性。侵犯商業秘密罪中“盜竊”非指具有轉移占有性質的行為，除盜竊商業秘密載體致使權利人失去對商業秘密占有的情形，權利人通常仍占有并能夠使用商業秘密。可見，侵犯商業秘密罪與盜竊罪中“盜竊”的含義有所區別。在刑法修正后為實現兩種手段在功能上各就其位，應當將未經授權或超越授權使用計算機信息系統竊取商業秘密的行為認定為“電子侵入”。在適用時著重審查涉嫌侵權人進入信息系統的權限與行為對信息系統的影響。而對于非涉及進入信息系統權限、不具有損害信息系統可能性的非法復制以及人腦記憶等方式不當獲取商業秘密的，可以認定為侵犯商業秘密罪的“盜竊”手段。

（三）反思“情節嚴重”與“重大損失”關系，健全“重大損失”具體認定

1.重新審視“重大損失”之于“情節嚴重”認定的意義

入罪標準的修改并非意味著對損害標準的全盤否認或者批判。探索“情節嚴重”標準的規范化適用路徑，亦需重新審視“重大損失”標準認定的意義，不僅著眼新標準帶來的發展之處，亦關切原標準可繼承的地方。我們認為，在入罪標準修改的背景下，考量權利人是否遭受重大損失對合理認定行為是否構成“情節嚴重”具有重大意義。

首先，侵犯商業秘密罪的保護法益要求重視考量權利人損害之情節。“數額+情節”模式作為一種日益受到學界肯定和立法者青睞的未來刑法立法方向，適用上應根據具體個罪的法益衡量數額和情節對于法益侵害程度評價的意義。35. 參見陳洪兵：《“情節嚴重”司法解釋的紕繆及規范性重構》 ，載《東方法學》2019 年第4 期，第87 頁。侵犯商業秘密罪采競爭秩序為主、商業秘密權為輔的復合法益觀。而商業秘密權作為競爭性財產權益，可轉變為權利人可預期的收益。保護商業秘密權無疑要求對行為造成的損害加以重視以明確行為違法性程度。同時，對市場秩序的損害也需向個體損害還原以避免“超個人法益”的空泛與擴張。36. 參見王志遠：《侵犯商業秘密罪保護法益的秩序化界定及其教義學展開》，載《政治與法律》2021 年第6 期，第39 頁。由此觀之，侵犯商業秘密罪的主次法益的被侵害程度均與權利人損失息息相關，“重大損失”的認定仍不可忽視。

其次，侵犯商業秘密作為刑民交叉領域，保留對“重大損失”的適度關切有助于法律之間更融洽的銜接。2019 年《反不正當競爭法》修訂中惡意實施侵犯商業秘密行為且情節嚴重的可以適用懲罰性賠償。鑒于兩法對“情節嚴重”的共同關注，二者如何有效銜接不容忽視。

一方面，認定是否造成“重大損失”有助于初步厘清前置法與刑法規制侵犯商業秘密行為的門檻。反法規制侵犯商業秘密行為的門檻在于行為是否違反商業道德、扭曲競爭秩序，對損害數額無絕對門檻。從案例檢索情況上看，其標的額亦集中在50 萬元以下37. 筆者對威科先行中2015 年至2023 年6 月以“侵犯商業秘密糾紛”為案由的不正當競爭案件進行檢索，獲得698 份符合要求的裁判文書，并通過該網站可視化分析獲知，標的額在10 萬元以下的案件占總數24.85%，標的額為10 到50萬（含50 萬）的占總數35.67%，二者合計占總案例數約60.52%。。而對知識產權保護而言，保障其他法律的實施是刑法的重要功能，具有相對從屬性。38. 參見夏朝羨、賈文超：《民刑交叉視域下的商業秘密刑法保護——從<中華人民共和國刑法修正案（十一）>對侵犯商業秘密罪的修改切入》，載《廣西警察學院學報》2021 年第1 期，第28 頁。而適用侵犯商業秘密罪時保留對“重大損失”的適度關注，將有利于初步確定反法能否有效規制該類侵權行為并達致應有的法律效果與社會效果，以辨明是否需要啟動刑事程序保障其功能的實現。

另一方面，“重大損失”的考量體現刑法之謙抑，并避免濫用刑事訴訟程序惡意損害部分當事人。侵犯商業秘密等知識產權侵權案件當前在我國適用民刑分離的審判體制，并配置了界分明晰的舉證程序和民事刑事責任。而刑事審判程序中舉證責任并非由商業秘密權利人承擔、對涉嫌侵權人的聲譽有更大影響，還常要求涉嫌侵權人公開其所使用的涉密信息以力圖脫罪。因此，有必要防止當事人動輒請求對其競爭對手啟動刑事訴訟程序，通過要求其公開涉密信息的方式規避舉證責任或惡意干擾和打壓競爭對手。39. 參見宋建立：《商業秘密案件辦理的若干熱點與難點》，載《人民司法（應用）》2022 年第34 期，第33 頁。而考量涉嫌侵權人是否造成“重大損失”以限縮刑法在該類案件中的適用，能保障其謙抑性并明確各方權利義務與法律責任之分配、避免濫用刑事訴訟程序對當事人造成損害。

同時，隨著“重大損失”計量方式的發展，司法實踐中出現了不少以侵權人獲益、造成倒閉破產結果等情節間接考量權利人損失的方法。這些情節具有作為“情節嚴重”考量因素的合理性，亦體現出在新標準之下意欲擺脫對“重大損失”進行考量并不具備現實可能性。

因此，修法背景之下，適用侵犯商業秘密罪時“重大損失”的認定之于“情節嚴重”仍有重大意義。值得注意的是，由于當前對侵犯商業秘密類案件中權利人所受損害的計量方法仍處于臻于完善的階段。肯定“重大損失”考量的必要性，亦要求實務與理論界共同繼續對其規范認定方式加以探索。同時，由于認定是否造成“重大損失”時可能借由商業秘密價值、侵權人獲益等情形，在認定情節嚴重時還需要避免對同一情節進行重復評價而造成的罪刑不相適應的結果。

2.“情節嚴重”多元考量因素及其相互關系解析

傳統刑法理論在判斷行為是否達到“情節嚴重”時，主要考量行為的性質方法手段、造成的后果、侵犯的社會關系等，是對主體、主觀方面、客體、客觀方面綜合考量的情節。40. 參見潘莉：《侵犯商業秘密罪：如何界定“情節嚴重”》，載《檢察日報》2020 年第3 版。然而“情節嚴重”概念抽象且缺乏認定程序的約束，需要進一步規范其適用。個案在確定不同罪名中“情節嚴重”需要考量的內容時亦需以該罪保護法益作為依據。而行為、對象、結果是法益具體化的三個角度，三者的相互印證、根據犯罪特點與具體罪量要素來協調適用可以較為準確地量化法益侵害程度。41. 參見魏昌東：《法益損害的“數額犯化”與量定標準重構》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第3 期，第127 頁。由此，可以從行為、對象、結果三方面對認定“情節嚴重”應考量的多元要素進行探索。

從行為角度認定“情節嚴重”。行為的方法、手段直接體現當事人主觀惡性之程度，與法益侵害程度相關聯。其一，就行為方式而言。相較于對非法獲取后使用與合法獲取后違反保密義務的行為類型，單純非法獲取商業秘密行為對商業秘密的秘密性破壞較小，屬于較為輕微的情節。而多種獲取商業秘密的不正當手段以及后續使用行為的惡性孰高孰低則尚未有可靠的先驗性結論可供參照，仍需結合個案對行為性質及其手段的法益侵害程度進行具體評價。其二，行為的次數、持續時間與影響范圍也是重要的情節參照。頻繁、持續實施侵犯商業秘密行為，尤其以侵犯商業秘密為業者，無疑會對市場競爭秩序造成更大負面效果而應予規制。而因侵權方式的不同，侵權行為的影響范圍亦不盡相同。尤其互聯網競爭中，侵權行為認定困難、負面效果傳播速度快，行為影響范圍更為廣，法益侵害的嚴重性不容忽視。

從對象角度認定“情節嚴重”，是通過考察犯罪行為所指向對象的質量和數量評價其法益侵害程度。42. 參見彭學龍、張成：《侵犯商標權罪評價標準的變革與完善：“情節嚴重”的體系化解釋》，載《知識產權》2022 年第8 期，第106 頁。侵犯商業秘密之數量多寡對認定“情節嚴重”有著重要影響，自不待言。而商業秘密質量對認定“情節嚴重”的影響可從微觀與宏觀兩個層面證成。微觀層面上，可根據不同商業秘密對生產經營的影響力粗略劃分為核心商業信息與非核心商業信息。侵犯與生產經營密切相關的、在經營者獲取競爭優勢中處于核心地位的商業秘密，法益侵害程度更重，刑法的規制更有必要。反之則應謹慎規制以避免因刑法的過度干預而擠壓前置法空間、破壞我國自由競爭的市場經濟環境。從宏觀層面上，需考量涉密信息同我國經濟發展與國家競爭力間的關系。商業秘密在我國參與國際競爭、獲取國際話語權中具有越來越重要的地位，故侵犯關涉重要產業安全、國家安全與經濟發展的商業秘密的行為，不僅對我國競爭秩序造成破壞，而且挫傷我國國際競爭力，對其加以規制更具備合理性。

從結果角度認定“情節嚴重”。修法前行為入罪聚焦數額損害雖合理性有限，但結果要素之于侵犯商業秘密罪的重要地位也可見一斑。“重大損失”認定之于“情節嚴重”仍有意義，也仍需探索其他結果要素以認定是否構成情節嚴重。當前法律亦不乏對此進行積極探索，《解釋三》嘗試以破產認定“重大損失”；《征求意見稿》在此基礎上將拒不賠償損失、國家社會重大經濟損失與造成權利人辦公系統網絡和電腦數據被嚴重損壞等作為反法中的嚴重情節。這些因素在程度上均要求對權利人與競爭秩序造成實質性損害，符合該罪的規制目的與刑法謙抑理念，值得未來司法機關參考。此外，行為造成商業秘密滅失或秘密性喪失，權利人難以恢復或者恢復已無意義的，與前者在法益侵害程度上具有相當性，亦可作為認定“情節嚴重”的結果要素。

從行為、對象與結果三方面嘗試構建侵犯商業秘密罪“情節嚴重”的規范認定方式，亦需就三者協調適用方法進行進一步厘清。我們認為，在認定侵犯商業秘密罪之“情節嚴重”時，應以結果要素作為基礎與重點，將行為要素與對象要素作為補充，對三者進行綜合考量。如前所述，該罪重點考量結果要素能初步厘清民刑分野、警惕刑法規制步伐前移。這也是在損害中性之競爭觀下“將市場能做到的還給市場”、確保刑法謙抑適用的應然舉措。而行為要素彰顯侵權之惡性，對象要素則要求刑法將目光流連于對市場經濟與國家競爭影響重大的商業秘密侵權行為。將二者作為結果要素的重要補充，可防止結果要素在實踐中可能導致的規制不及時或者規制范圍不當受限的現象，為嚴密知識產權法網提供重要依托。

需要說明的是，“情節嚴重”是刑法中主客觀相統一的罪量要素已成為學界共識，本文亦認同該觀點。然主觀狀態的考察依托其行為本身、損害結果等客觀事實，即行為人主觀方面需通過客觀方面加以體現，故從考量因素的角度看無需將主觀惡意作為獨立判斷要素。此外，對侵權人特殊主體身份是否作為“情節嚴重”考量要素存在肯定說與否定說43. 對侵權人特殊主體身份作為情節嚴重考量要素，關于肯定說參見潘莉：《侵犯商業秘密罪：如何界定“情節嚴重”》，載《檢察日報》2020 年第3 版；鄧恒：《以法益保護為視角厘清侵犯商業秘密罪規制范圍》，載《人民檢察》2022 年第13 期，第50 頁；關于否定說參見陳洪兵：《“情節嚴重”司法解釋的紕繆及規范性重構》，載《東方法學》2019 年第4期，第87 頁。，而特殊主體身份通常指因職務等知悉商業秘密并承擔保密義務之主體與國家工作人員兩類。將第一類主體作為犯罪認定情節理由在于其行為違背保密義務且該類違法案件之多發。然而，刑法中已然將違反保密義務披露、使用商業秘密行為單獨作為侵犯商業秘密的行為類型。故該類主體實施的侵犯商業秘密行為可以在前述行為要素中得以評價，并結合個案中侵權人對保密義務的知悉情況、行為造成保密成本之增加等綜合推知其惡意。而第二類主體實施侵犯商業秘密行為并不意味著法益侵害程度更大，其實然損害亦可在結果要素中加以認定，同時構成貪污、瀆職等的，亦有分則中其他相應罪名加以規制。同時，單位內部掌握關鍵信息的技術人員和管理高層作為主要侵權主體44. 參見李漢軍、李文凱：《論侵犯商業秘密罪的司法認定》，載《貴州民族大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第1期，第165 頁。，若將國家工作人員身份作為認定情節，可能變相加大對國有企業這類特殊經營者商業秘密的保護力度。這將為國有企業帶來不公平的競爭優勢，不利于我國國有企業的改革與競爭中性制度的推進。

五、結語

侵犯商業秘密罪作為知識產權刑法中關乎企業長足發展與國家競爭力的重要組成部分，被賦予保障商業秘密法律實施、嚴密知識產權規制體系的制度功能。隨著國內外商業秘密法律保護實踐的發展與法學理論的成熟，《刑法修正案（十一）》修訂不僅新設經濟間諜罪，還通過調整入罪標準與行為方式、刪除商業秘密概念界定與加重法律責任的方式，完善我國侵犯商業秘密罪的立法。然而立法是復雜的系統工程，制度的完善為現有問題帶來新的解決思路的同時，也可能帶來不少新的規制難題亟待解決，需要從制度構建與法律實踐中不斷探索解決難題的路徑。因此，在我國加大商業秘密保護力度的背景下，有必要明晰商業秘密的合適要件及其認定路徑、刑法規制侵權行為范圍及識別尺度、“情節嚴重”標準對“重大損失”繼承與發展之處及規范認定路徑。

此外，商業秘密法律保護是一個全局性、綜合性、系統性的工作，反不正當競爭法與刑法作為規制侵犯商業秘密行為的前置法與最后保障法，與配套制度共同形成商業秘密規制法律體系。這也要求在宏觀格局上統籌考慮并合理安排兩部法律的適用范圍與功能布局，以期對內實現法律部門在功能上各就其位，對外平穩助推我國企業“走出去”與國家競爭力穩步提高。隨著數字經濟時代技術變革與商業競爭樣態的轉型，商業秘密自身及針對商業秘密的侵權行為也發生著深刻的變化。這對進一步完善我國商業秘密法律體系提出更高的要求。從法秩序統一的視角上看，完善反不正當競爭法與刑法溝通機制、加快制定并出臺《商業秘密保護條例》將是未來理論研究者與法律實踐者不可忽視的重要方面。在對商業秘密保護制度整體進行改進的同時，也不能忽視促進司法執法部門合理開展制度落實工作、引導企業合法合規經營與公眾自覺守法，以使紙面上的美好制度藍圖得以實現。