我國平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南的競爭政策評估

蘭磊 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

一、問題的提出

2017 年以來全球范圍內(nèi)掀起一場科技反壟斷風(fēng)暴，特別是以谷歌、蘋果、亞馬遜、Meta（臉書）為首的硅谷科技巨頭遭遇多國反壟斷監(jiān)管“圍剿”。2020 年12 月中共中央經(jīng)濟工作會議明確將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”列為2021 年經(jīng)濟工作中的八項重點任務(wù)之一，中國數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷由此破冰。此后我國便在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域掀起了一場聲勢浩大的反壟斷運動。2021 年被稱為中國平臺經(jīng)濟反壟斷元年，執(zhí)法動作頻出，查處多起平臺經(jīng)濟領(lǐng)域案件，罰款金額超過200 億元。1. 例如，2021 年4 月10 日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布針對阿里巴巴“二選一”行為的行政處罰決定書（國市監(jiān)處〔2021〕28 號），罰款182.28 億元；2021 年7 月7 日市場監(jiān)管總局對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域22 起違法實施經(jīng)營者集中案開出罰單；2021 年7 月10 日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關(guān)于禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并案反壟斷審查決定的公告》，禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并；2021 年7 月24 日國家市場監(jiān)管總局發(fā)布行政處罰決定書（國市監(jiān)處〔2021〕67 號），騰訊被責(zé)令解除網(wǎng)絡(luò)音樂獨家版權(quán)，并對其處以50 萬元罰款；2021 年10 月8 日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布針對美團“二選一”行為的行政處罰決定書（國市監(jiān)處罰〔2021〕74 號），罰款逾34.42 億元。

與此同時，國務(wù)院反壟斷委員會、國家市場監(jiān)督管理總局和各地方反壟斷執(zhí)法機構(gòu)紛紛起草或推出平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南或指引。2. 除非特別指出，本文中“指南”同時包含國務(wù)院反壟斷委員會制定的反壟斷指南和各級反壟斷執(zhí)法機關(guān)制定的反壟斷指南或指引。對這種廣義理解的討論，參見王炳：《我國反壟斷指南的尷尬法律地位與救贖方法》，載《政法論叢》2018 年第6 期，第149 頁。2021 年2 月7 日國務(wù)院反壟斷委員會正式發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（國反壟發(fā)〔2021〕1 號）（以下簡稱“《指南》”）。2021 年10 月29 日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布公告，就《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）》公開征求意見。3. 《關(guān)于對〈互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）〉〈互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）〉公開征求意見的公告》，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_c0086d02fcc544ea9506c997b3ac93c1.html，最后訪問日期：2023年12 月27 日。

2021 年12 月6 日北京市市場監(jiān)管發(fā)展研究中心與中國政法大學(xué)競爭法研究中心聯(lián)合發(fā)布《北京市平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷合規(guī)指引（2021 年版）》（以下簡稱“《指引》”）。4.《北京市平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷合規(guī)指引（2021 年版）》， http://scjgj.beijing.gov.cn/zwxx/scjgdt/202112/P020211209348968988087.pdf，最后訪問日期：2023 年12 月27 日。2022 年11 月北京市市場監(jiān)管發(fā)展研究中心還發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者落實主體責(zé)任合規(guī)指引（市場監(jiān)管領(lǐng)域）》，其中第三章“強化反壟斷合規(guī)建設(shè)”也涉及針對“網(wǎng)絡(luò)交易經(jīng)營者”的反壟斷指引。北京市市場監(jiān)督管理局網(wǎng)站2022年11月11日，http://scjgj.beijing.gov.cn/zwxx/scjgdt/202211/t20221111_2857336.html，最后訪問日期：2023 年12 月27 日。2021 年8 月24日浙江省市場監(jiān)督管理局發(fā)布《浙江省平臺企業(yè)競爭合規(guī)指引》。5.《浙江省市場監(jiān)督管理局關(guān)于印發(fā)〈浙江省平臺企業(yè)競爭合規(guī)指引〉的通告》，http://zjamr.zj.gov.cn/art/2021/8/24/art_1229003052_59002977.html，最后訪問日期：2023 年12 月27 日。2022 年11 月17 日江西省市場監(jiān)管局發(fā)布《江西省數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷合規(guī)指引》（以下簡稱“《江西指引》”），6. 《江西省市場監(jiān)督管理局關(guān)于發(fā)布〈江西省數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷合規(guī)指引〉的通告》，http://amr.jiangxi.gov.cn/art/2022/11/17/art_22493_4225088.html，最后訪問日期：2023 年12 月27 日。2022 年青海省出臺《網(wǎng)絡(luò)交易平臺經(jīng)營者履行主體責(zé)任合規(guī)指引》，其中涉及對平臺內(nèi)經(jīng)營者交易附加不合理條件、干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者自主經(jīng)營、濫用市場支配地位限制競爭等損害平臺內(nèi)經(jīng)營者權(quán)益、妨礙平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展的條款。7.《 青海制定合規(guī)指引促平臺經(jīng)濟健康發(fā)展》，https://www.samr.gov.cn/xw/df/202207/t20220712_348554.html（但無法查到該文件），最后訪問日期：2023 年12 月27 日。2023年11 月24 日湖北省市場監(jiān)督管理局發(fā)布《湖北省平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引》。8.《湖北省市場監(jiān)督管理局關(guān)于發(fā)布〈湖北省平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引〉的公告》，http://scjg.hubei.gov.cn/zfxxgk/zcwj/qtwj/202311/t20231127_4971311.shtml，最后訪問日期：2023 年12 月27 日。此外，多地市場監(jiān)管部門發(fā)布的經(jīng)營者反壟斷合規(guī)指引9. 據(jù)學(xué)者劉旭2023 年10 月9 日披露，目前我國至少有32 項地方反壟斷合規(guī)指引。參見《反壟斷工作新亂象：指南指引滿天飛，專家?guī)鞚M地跑，執(zhí)法案件限量卡點批發(fā)，爛尾案件成堆》，知乎網(wǎng)站2023年10月9日，https://zhuanlan.zhihu.com/p/660311016，最后訪問日期：2023 年12 月27 日。也或多或少專門就平臺經(jīng)濟作出規(guī)定，如四川、浙江、天津、貴州、河南、湖北、湖南、陜西、江蘇、上海、青海、河北。

一些社會組織也積極參與平臺反壟斷合規(guī)指引的起草工作。例如，2021 年6 月11 日中國標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會召開《平臺經(jīng)營者反壟斷合規(guī)管理規(guī)則》立項啟動會，此后組織眾多平臺企業(yè)、高校、科研院所、媒體、律所等進行多次調(diào)研和討論，并于11 月1 日至11 月30 日公開征求意見。10. 《〈平臺經(jīng)營者反壟斷合規(guī)管理規(guī)則〉中國標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會團體標(biāo)準(zhǔn)編制說明》，https://www.isc.org.cn/resource/editor/attached/file/20211104/20211104135404_55803.pdf，最后訪問日期：2023年12月27日；《平臺經(jīng)營者反壟斷合規(guī)管理規(guī)則（征求意見稿）》，https://www.isc.org.cn/resource/editor/attached/file/20211104/20211104135351_53108.pdf，最后訪問日期：2023 年12 月27 日。

一年多轟轟烈烈的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域強化反壟斷執(zhí)法活動，對我國平臺經(jīng)濟的影響有目共睹。11. 2022 年初金十?dāng)?shù)據(jù)繪制的一張圖火爆全網(wǎng)，該圖顯示：2020 年4 月27 日，蘋果公司市值12381 億美元，低于阿里巴巴、騰訊、美團、京東和拼多多市值之和（12573.7 億美元）；但到2022 年4 月25 日，蘋果市值已漲至26581 億美元，前述五家中國公司的市值僅剩8877.5 億美元，再加上另外44 家中國科技與互聯(lián)網(wǎng)公司的5137.7 億美元，也只有14015.2 億美元。參見，新智元：《這兩年！蘋果市值漲上3 萬億，一掛中國科技巨頭縮水8000 億》，騰訊網(wǎng)2022 年4月27 日，https://new.qq.com/rain/a/20220427A0640T00，最后訪問日期：2023 年12 月27 日。2022 年4 月29 日中共中央政治局召開會議，對平臺經(jīng)濟作出“新定調(diào)”。12. 《平臺經(jīng)濟迎來新定調(diào)：要完成專項整改，實施常態(tài)化監(jiān)管》，澎湃新聞網(wǎng)2022年4月29日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_17866420，最后訪問日期：2023 年12 月27 日。會議指出，要促進平臺經(jīng)濟健康發(fā)展，完成平臺經(jīng)濟專項整改，實施常態(tài)化監(jiān)管，出臺支持平臺經(jīng)濟規(guī)范健康發(fā)展的具體措施。2022 年7 月28 日中共中央政治局召開會議，再次指出，要推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展，完成平臺經(jīng)濟專項整改，對平臺經(jīng)濟實施常態(tài)化監(jiān)管，集中推出一批“綠燈”投資案例。13. 《政治局會議：推動平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展，集中推出一批“綠燈”投資案例》，澎湃新聞網(wǎng)2022 年7 月28日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_19216698，最后訪問日期：2023 年12 月27 日。2023 年3 月5 日，第十四屆全國人民代表大會第一次會議在京召開，政府工作報告明確今年的重點工程之一為：“大力發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，提升常態(tài)化監(jiān)管水平，支持平臺經(jīng)濟發(fā)展”。由此可見，我國平臺/數(shù)字經(jīng)濟的監(jiān)管政策已經(jīng)從“強化反壟斷和防止資本無序擴張”的工作重點，轉(zhuǎn)向了“常態(tài)化監(jiān)管”。

在此背景下，有必要認(rèn)真盤點我國在這一短暫時期倉促制定的各類平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南（以下簡稱“平臺指南”）。14. 例如，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》公開征求意見期僅21 日（2020 年11 月10 日至30日），正式發(fā)布之日（2021 年2 月7 日）離征求意見截止日期僅68 日。以檢視存在的問題與不足，甚至是否應(yīng)該廢除？15. 參見江山：《論反壟斷指南的規(guī)范形式與效力實質(zhì)》，載《社會科學(xué)》2023 年第1 期，第185 頁（質(zhì)疑行業(yè)、領(lǐng)域性反壟斷指南的必要性）。

此外，2022 年6 月24 日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會表決通過了新修訂的《反壟斷法》。16. 由于我國平臺經(jīng)濟反壟斷指南大多制定于2022 年修訂之前，其中使用的法條也為舊法。以下若是舊法條文則指明是“原《反壟斷法》”或“舊法”，若不加指明則指2022 年新修訂的《反壟斷法》條文。除了修改調(diào)查程序和責(zé)任條款，修正案還修訂了一些實體條款，包括修改了縱向壟斷協(xié)議條款，新增對協(xié)助和實質(zhì)幫助行為的禁止性規(guī)定。現(xiàn)有平臺指南大多發(fā)布于《反壟斷法》修正之前。因此，即便經(jīng)過評估我們認(rèn)為應(yīng)該保留相關(guān)指南，為了保持與制定法的一致性，這些指南也應(yīng)該適時修正和調(diào)整。17. 國家市場監(jiān)管總局公布的2023 年度重點立法任務(wù)中并不包括推動《指南》的修訂。參見《市場監(jiān)管總局部署2023年度重點立法任務(wù)》， https://www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_a376758a02cb405f92fc52d79500cd39.html，最后訪問日期：2023 年12 月27 日。

《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》是目前我國中央執(zhí)法機關(guān)制定的唯一一部平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南，而《北京市平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷合規(guī)指引》（2021 年版）采用的文體風(fēng)格在我國所有反壟斷指南中獨樹一幟，比較接近于域外典型的反壟斷指南。因此，出于討論集中性的考慮，本文主要圍繞《指南》和《指引》展開討論。對這些指南可以從多個視角加以評估，如指南的定位、文體風(fēng)格、概念使用等。18. 例如，《指引》有關(guān)搭售的討論寫道：“具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者利用其在被搭售商品市場上的支配地位，通過搭售無關(guān)聯(lián)商品，將競爭優(yōu)勢不公平的延伸、傳導(dǎo)到搭售商品市場上，從而限制搭售商品市場的競爭”（第27 頁）。這與我國學(xué)術(shù)界的主流理解正好相反，即搭售是經(jīng)營者將在“搭售品”（tying product）市場上的市場勢力傳導(dǎo)到“被搭售品”（tied product）市場。這種主流理解已得到我國官方文件采用。例如，2015 年4 月7 日國家工商行政管理總局公布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第9 條規(guī)定搭售非法的條件之一是，“實施搭售行為使該經(jīng)營者將其在搭售品市場的支配地位延伸到被搭售品市場，排除、限制了其他經(jīng)營者在搭售品或者被搭售品市場上的競爭。”囿于篇幅，本文僅從其實體內(nèi)容是否符合良好競爭政策的角度加以評估。

二、我國平臺指南缺乏核心法律要素

（一）我國平臺指南缺乏有針對性的法律分析框架

很多域外反壟斷指南都開宗明義地載明執(zhí)法機構(gòu)在分析相關(guān)行為時使用的實體分析框架，從而為詳細(xì)分析具體細(xì)節(jié)事項提供一個總體框架，避免出現(xiàn)只見樹木不見森林的問題。例如，歐盟《第82 條執(zhí)法重點指引》19. European Commission, Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C45/02).第3 節(jié)用23 個段落（第9-31 段）詳細(xì)記述了“排斥行為的一般分析方法”，其中包括四個小節(jié)：市場勢力、導(dǎo)致消費者損害的封鎖效應(yīng)（“反競爭的封鎖效應(yīng)”）、基于價格的排斥行為、客觀必需性及效率。這為第4 節(jié)具體分析四種常見排斥行為提供了統(tǒng)一框架。

又如，歐盟2004 年《橫向并購指南》20. European Commission, Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings (2004/C 31/03).開篇以簡潔的語言載明整個指南適用的橫向并購的實體分析框架：“12.為了考察一起并購對相關(guān)市場的可預(yù)見影響，歐委會分析其可能的反競爭效果，以及諸多相關(guān)抵消因素，如買方勢力、市場壁壘的高度，以及當(dāng)事人主張的可能效率。例外情形下，歐委會還考察失敗企業(yè)抗辯的適用條件是否得到滿足。13.根據(jù)以上要素，歐委會依據(jù)《并購條例》第2 條認(rèn)定該并購是否將顯著阻礙有效競爭，尤其是通過形成或強化市場支配地位顯著阻礙有效競爭，因此應(yīng)該被宣布為與共同市場不一致……”這兩段闡述了歐委會在審查并購交易時所考慮的具體要素及其與《并購條例》實體條款之間的關(guān)系。

再如，美國2000 年《競爭者協(xié)作指南》21. U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for Collaborations among Competitors,April 2000.在第1.2 節(jié)概要中載明了處理競爭者協(xié)作時使用的“分析框架概覽”，“簡要記載執(zhí)法機構(gòu)在分析競爭者之間協(xié)議時主要考察的問題和要素”。該指南在第2 節(jié)簡要記述了評估競爭者之間協(xié)議時使用的四項基本原則：考慮競爭者協(xié)作帶來的促進競爭效果，考慮競爭者協(xié)作帶來的反競爭效果，同時分析總體協(xié)作及其中包含的協(xié)議，以及以潛在競爭損害產(chǎn)生之時為時間節(jié)點來評估競爭效果。在此基礎(chǔ)上，第3 節(jié)分兩種情形——適用本身違法原則和合理原則——分別詳細(xì)講述了評估競爭者協(xié)作的分析框架，尤其是適用合理原則分析時，執(zhí)法機關(guān)需要考慮的各具體要素。指南最后在第4 節(jié)討論了安全港的適用。

我國《反壟斷法》調(diào)整三類經(jīng)濟壟斷行為：壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位行為和經(jīng)營者集中。這三類行為在平臺經(jīng)濟領(lǐng)域無疑均可能發(fā)生，因此需要對它們分別提供分析框架。當(dāng)然，三類壟斷行為如何適用法律，不僅僅是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域需要提供指引的話題，也是《反壟斷法》適用于任何經(jīng)濟領(lǐng)域和經(jīng)濟形態(tài)時均需要提供指引的話題。如果反壟斷執(zhí)法機關(guān)已經(jīng)通過專門指南對三類壟斷行為提供了指引，平臺指南便可以不用再為它們具體表述總體分析框架。然而，對這三類行為，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)均不曾專門發(fā)布相關(guān)指南。因此，《指南》若要真正發(fā)揮指引作用就不得不填補這種空缺。

然而，在一個專門領(lǐng)域性的指南中闡述壟斷行為的通用分析框架，其效果可想而知。22. 參見江山：《論反壟斷指南的規(guī)范形式與效力實質(zhì)》，載《社會科學(xué)》2023 年第1 期，第184-185 頁（指出我國實體性反壟斷指南具有重行業(yè)、領(lǐng)域，輕壟斷行為的特點，壟斷行為指南的缺位可能造成行業(yè)、領(lǐng)域指南在指導(dǎo)思想、分析方法上形成外溢性或適用范圍擴大化）。對于分析三類壟斷行為的法律依據(jù)，《指南》僅僅簡單地指出，它們適用《反壟斷法》和相關(guān)的部門規(guī)章：《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》，及《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》。23. 2023 年3 月10 日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》、《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》和《經(jīng)營者集中審查規(guī)定》，取代前述三個暫行規(guī)定，但并沒有作大幅修改。然而這三個規(guī)定本身都是高度抽象的法律規(guī)范，其定位和功能與指南存在明顯差異，并不能為壟斷行為的分析框架提供有意義的指引。

相對于前述三個規(guī)定，《指南》和《指引》對于壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為的分析框架都僅有一點額外表述，根本起不到指南的作用。關(guān)于壟斷協(xié)議，《指南》的表述是，“對《反壟斷法》第十三條、第十四條明確列舉的壟斷協(xié)議，依法予以禁止；對符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定條件的壟斷協(xié)議，依法予以豁免。根據(jù)《反壟斷法》第十三條第（六）項和第十四條第（三）項認(rèn)定相關(guān)行為是否構(gòu)成壟斷協(xié)議時，可以考慮平臺相關(guān)市場競爭狀況、平臺經(jīng)營者及平臺內(nèi)經(jīng)營者的市場力量、對其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的阻礙程度、對創(chuàng)新的影響等因素。”如此簡單的表述根本沒有回答最基本的問題。首先，這里針對列舉項“依法予以禁止”“依法予以豁免”究竟是何含義？執(zhí)法機構(gòu)對于禁止和豁免條款采取何種態(tài)度？其次，這里針對兜底項列舉的考察因素是否可視為對競爭損害的考察？這些因素是“必須”考慮，還是“可考慮可不考慮”，以及采取何種方式加以考慮？再次，《指南》將兜底項單列出來，專門規(guī)定需考慮所列的多項因素（姑且視為競爭損害），是否意味著對列舉項無需做同樣的考慮，而直接推定其損害競爭，即把“依法予以禁止”解讀為“原則禁止”或者“本身違法”？

《指引》雖然區(qū)分橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議和軸輻協(xié)議而分別表述了“分析框架”，24. 參見《指引》第5 頁（原《反壟斷法》第13 條列舉的橫向協(xié)議采用“原則禁止+例外豁免原則”），第12 頁（固定轉(zhuǎn)售價格或最低轉(zhuǎn)售價格維持采用“原則禁止+例外豁免原則”），第15 頁（“軸輻協(xié)議是指具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者借助與交易相對人之間的縱向關(guān)系，或者經(jīng)營者進行組織、協(xié)調(diào)，達成或?qū)嵤┚哂袡M向壟斷協(xié)議效果的協(xié)議”）。但這些表述均因過于簡單化而缺乏實質(zhì)意義，并且與反壟斷法的基本法理相悖。

《指南》對于濫用市場支配地位行為分析框架的額外表述是：“通常情況下，首先界定相關(guān)市場，分析經(jīng)營者在相關(guān)市場是否具有支配地位，再根據(jù)個案情況具體分析是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為。”如果說這是《指南》意圖提供的總體分析框架的話，它不但因為極其抽象而不具有指南意義，而且具有高度的誤導(dǎo)性。《反壟斷法》作為維護自由競爭之法，要求以行為損害自由競爭作為認(rèn)定濫用市場支配地位行為的效果要件，這一點為《反壟斷法》第7條明確確認(rèn)：“具有市場支配地位的經(jīng)營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。質(zhì)言之，濫用市場支配地位行為的分析框架要結(jié)合《反壟斷法》第7 條與第22、23、24 條綜合構(gòu)建：首先，經(jīng)營者要具有市場支配地位；其次，經(jīng)營者從事了第22 條列舉的相關(guān)行為（包括不具有正當(dāng)理由）；再次，該等行為損害競爭。問題在于，《指南》表述的分析框架缺乏第三個要件，與《反壟斷法》本身相沖突。即便補足這一要件，《指南》表述的分析框架也嚴(yán)重不足，因為這只是一個最為基礎(chǔ)的總體框架，僅僅列舉了包含的法律要件。要發(fā)揮向經(jīng)營者提供指南的作用，《指南》還必須做更加詳細(xì)的闡述，包括如何認(rèn)定市場勢力，是否（及何時）需要界定相關(guān)市場，“排除、限制競爭”是何含義，是否要劃分為更具體的子類型，“正當(dāng)理由”是何含義，雙方的舉證責(zé)任如何分配？

《指引》為濫用市場支配地位行為表述了一個正確的五步考察的總體分析框架（第17-18頁），但對其中每一步都沒有具體展開闡述。更重要的是，在分析具體濫用市場支配地位行為時，《指引》并沒有貫徹這一框架，尤其是在結(jié)構(gòu)上缺少對第四步（排除、限制競爭）和第五步（正當(dāng)理由）的分析。

（二）我國平臺指南缺乏對競爭損害要件的應(yīng)有重視

域外典型反壟斷指南均注重對行為競爭效果的分析，包括可能產(chǎn)生的反競爭效果和促進競爭效果，并通常提供具體的分析方法。執(zhí)法機關(guān)為之提供指南的經(jīng)營者行為，通常都不是明確本身違法或本身合法的行為，因此個案的競爭損害分析便是決定行為是否違法的試金石。故而，指南會不厭其煩地詳細(xì)闡述得到反壟斷法認(rèn)可的反競爭效應(yīng)（競爭損害理論）以及可用作抗辯/抵消因素的促進競爭效果。25. 關(guān)于競爭損害參見蘭磊：《反〈反壟斷法〉上的“不相關(guān)”市場界定》，載《中外法學(xué)》2017 年第6 期，第1652-1653 頁。26. Competition and Markets Authority, Merger assessment guidelines (CMA129) - 2021 revised guidance, March 18 2021.相比之下，很少有指南專注于討論行為的形式本身，即便討論，它在整個指南中所占的篇幅也會較小，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及對競爭效果的討論。

例如，2021 年英國《并購審查指南》26在第2 章“實質(zhì)性削弱競爭”（SLC）部分，圍繞《2002 年企業(yè)法》并購審查條款中使用的競爭損害法定術(shù)語——“實質(zhì)性削弱競爭”——首先討論了競爭和市場管理局（CMA）對競爭的理解（“作為對抗過程”），然后藉由對“SLC 發(fā)生機制”的闡述提出整份指南的結(jié)構(gòu)框架（第2.11 段）：“CMA 參照‘損害理論’來評估并購的潛在競爭效果。一個損害理論是一個關(guān)于并購如何損害對抗過程的假設(shè)。損害理論提供了評估并購之效果以及它是否會導(dǎo)致相較于反事實狀態(tài)出現(xiàn)實質(zhì)性削弱競爭。”指南進一步區(qū)分橫向并購和縱向并購，分別提出適用的損害理論（第2.15 段）：“損害理論通常根據(jù)涉案并購屬于橫向并購還是非橫向并購進行劃分。橫向并購——在第4、5、6 章討論——是整合如下經(jīng)營者的并購交易：它們目前活躍于或者若無此并購原本會活躍于供應(yīng)鏈的同一層面，并競相供應(yīng)彼此具有替代性的產(chǎn)品。其中第4 章討論橫向并購可能導(dǎo)致源于現(xiàn)有競爭之損失的單邊效應(yīng)，第5 章討論可能源于潛在競爭之損失的單邊效應(yīng)。第6 章討論并購可能導(dǎo)致的協(xié)調(diào)效應(yīng)。非橫向并購——在第7 章討論——是整合如下經(jīng)營者的并購交易：它們提供不具有替代性的產(chǎn)品，但在相關(guān)聯(lián)市場上經(jīng)營——例如在供應(yīng)鏈不同層面經(jīng)營，或者銷售互補品”。在此結(jié)構(gòu)框架的基礎(chǔ)上，指南分別詳細(xì)討論了“反事實狀態(tài)”（第3 章），“橫向單邊效應(yīng)”（第4 章），“潛在和動態(tài)競爭”（第5 章），“協(xié)調(diào)效應(yīng)”（第6 章），“縱向和混合并購”（第7 章），“抵消因素”（第8 章）和“產(chǎn)生SLC 的相關(guān)市場”（第9 章）。概言之，指南全部九章之中有五章（第4-8 章）專注于討論各種反競爭效果和促進競爭效果，其篇幅高達50 頁（第27-76頁），占總篇幅（80 頁）的62%以上。

又如，美國2017 年《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》在“基本原則”部分羅列知識產(chǎn)權(quán)許可可能具有的多種促進競爭效果（第2.3 節(jié)），隨后羅列知識產(chǎn)權(quán)許可可能引發(fā)的“反競爭關(guān)切”（反競爭效果）（第3.1 節(jié)）。第3.4 節(jié)（“許可限制的評估框架”）首先介紹區(qū)分適用本身違法原則還是合理原則的基本方法，進而于第4章詳細(xì)討論了“執(zhí)法機構(gòu)依合理原則評估許可安排時使用的基本原則”，包括反競爭效果分析、促進競爭效果分析以及安全港的適用。指南進而于第6 章針對七種具體知識產(chǎn)權(quán)許可相關(guān)的行為，分別討論了這一基本原則的具體運用，即進行反競爭和促進競爭效果的考察。

再如，美國2020 年《縱向并購指南》27. U.S. Department of Justice & The Federal Trade Commission, Vertical Merger Guidelines, June 30, 2020. 然而，2021年9月15日，聯(lián)邦貿(mào)易委員會單方面撤銷了對此指南的批準(zhǔn)。參見https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2021/09/federal-trade-commission-withdraws-vertical-merger-guidelines-commentary.共六章，除第1 章概覽、第2 章討論證據(jù)問題、第3 章討論共性的“相關(guān)市場、關(guān)聯(lián)產(chǎn)品、市場份額和集中度”，其余三章分別討論單邊效應(yīng)、協(xié)調(diào)效應(yīng)和促進競爭效果。尤其是第4 章將單邊效應(yīng)區(qū)分為“封鎖效應(yīng)和提高競爭對手成本”與“接觸競爭敏感信息”。對于前者，指南首先討論了“封鎖效應(yīng)”削弱競爭的機制——“使得合并后企業(yè)能夠有利可圖地使用其對關(guān)聯(lián)產(chǎn)品的控制，以弱化或消除來自其在相關(guān)市場上一個或多個實際或潛在競爭對手的競爭約束。例如，一起并購可能提升縱向整合企業(yè)通過提高關(guān)聯(lián)產(chǎn)品的價格或降低其質(zhì)量提高競爭對手成本的激勵或能力。合并后企業(yè)還可能完全拒絕向競爭對手供應(yīng)關(guān)聯(lián)產(chǎn)品（‘封鎖效應(yīng)’）”（p.4）。在詳細(xì)討論如何考量此種“能力”和“激勵”，以及使用何種證據(jù)材料之后，指南使用六個示例具體討論了六種可能情形：投入品封鎖及提高競爭對手成本（示例2），以談判供貨方式提高競爭對手的投入品成本（示例3），導(dǎo)致必須雙層進入市場（示例4），提高競爭對手的生產(chǎn)成本（示例5），導(dǎo)致縱向問題的互補品并購（示例6），對角并購（示例7）。

在大類壟斷行為缺乏總體分析框架的情況下，《指南》在分析具體子類型行為時，也缺乏統(tǒng)一的框架約束，難以為經(jīng)營者提供正確的指引。例如，也許正是由于缺乏對壟斷協(xié)議的整體分析框架，兩份指南在討論具體壟斷協(xié)議時，都只是圍繞著協(xié)議的形式展開，而完全不討論是否以及如何證明競爭損害，甚至以錯誤的理論推定某些協(xié)議會產(chǎn)生競爭損害。例如，《指南》第6 條、第7 條分別羅列了通過哪些技術(shù)手段可能達成舊法第13 條、第14 條列舉項規(guī)定的行為。但這些列舉項是否本身就構(gòu)成壟斷協(xié)議，則需要根據(jù)對《反壟斷法》的合理解釋來確定，但《指南》對此并沒有表明具體態(tài)度。因此，對于這些行為是否違法的判斷，《指南》并沒有提供真正有意義的指南。《指南》第8 條有關(guān)軸輻協(xié)議的闡述，雖然提及“排除、限制競爭”，但其含義是什么，是否作為獨立要件在個案中證明？《指南》對此的表述似是而非，亦不能提供有意義的指南。

《指引》基本上采取了類似的討論進路，唯一有所區(qū)別的是，它試圖對舊法第13、14 條列舉項的競爭損害加以說明。但這種說明反而凸顯出其對競爭損害的理解存在問題。例如，“上述【限制商品數(shù)量】行為制造出供給不足的市場信號，提高商品價格，產(chǎn)生排除、限制競爭的效果”（第7 頁），“A 公司和小廠家的行為嚴(yán)重干預(yù)了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，破壞了市場自由競爭，涉嫌構(gòu)成限制水泥銷售數(shù)量的橫向壟斷協(xié)議”（第8 頁），市場分割行為中“具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者通過市場分割，在各自劃分的市場中形成壟斷態(tài)勢，排除、限制彼此競爭，侵犯消費者的自由選擇權(quán)”（第8 頁），“A 公司的縱向壟斷行為限制了品牌內(nèi)部零售商之間的競爭，并剝奪了消費者獲取低價商品的機會”（第13 頁）。在以上表述中，《指引》將干預(yù)經(jīng)營自主權(quán)、侵犯消費者的自由選擇權(quán)、剝奪消費者享受低價的機會等，均理解為競爭損害，混淆了不同法律關(guān)系。28. 參見蘭磊：《干預(yù)定價自主權(quán)與壟斷行為之關(guān)系辨析：以轉(zhuǎn)售價格維持為切入點》，載《經(jīng)濟法論叢》2021 年第1期，第3-34 頁；蘭磊：《判斷競爭損害的消費者選擇權(quán)益說駁論——以轉(zhuǎn)售價格維持為討論具象》，載《南大法學(xué)》2022 年第2 期，18-35 頁。“競爭損害”是一個通用術(shù)語，不同法域可能使用不同的實證法概念。如《歐盟運行條約》第101 條第1 款規(guī)定的“阻礙、限制或扭曲競爭之目的或效果”，美國《克萊頓法》第2 條規(guī)定的“顯著減弱競爭或趨于形成壟斷”，以及《反壟斷法》第13 條第2 款規(guī)定的“排除、限制競爭”，均是“競爭損害”概念的具體體現(xiàn)。

如前所述，《指南》對濫用市場支配地位的分析框架明確缺少競爭損害要件。在有關(guān)《反壟斷法》第22 條列舉的各具體濫用行為的討論中，《指南》同樣將主要精力放在細(xì)化各類濫用市場支配地位行為的行為方式和正當(dāng)理由，而完全忽視了競爭損害要件：要么是完全沒有提及競爭損害，例如《指南》第12 條（不公平價格行為）、第13 條（低于成本銷售行為）；要么只是模棱兩可地提到“排除、限制競爭”，但并無明確指出是否要在個案中證明，例如第14 條（拒絕交易）、第16 條（搭售）、第17 條（差別待遇）。只有《指南》第15 條（限定交易）討論到個案證明競爭損害。它根據(jù)實施機制的不同，將限定交易行為劃分為兩種類型，前者以懲罰性措施實施，直接推定為損害競爭，后者以激勵方式實施，要求個案證明競爭損害。然而，直接推定以懲罰性措施實施的限定交易行為損害競爭，有悖商業(yè)理性（容后分析）。

相比之下，《指引》在分析濫用行為時，更加突出了對競爭損害要件的討論。如前所述，它針對濫用行為闡述的五步考察的分析框架，明確包含競爭損害要件（第17-18 頁），其中第四步即是“分析經(jīng)營者行為是否具有排除、限制競爭效果”。此外，它在討論更具體的濫用行為時，也比《指南》更加詳細(xì)地描述了競爭損害。但這些討論仍然存在很大問題。首先，《指引》在給出五步考察分析框架后，僅具體討論了前三個步驟，而沒有對第四、五步作單獨分析。質(zhì)言之，《指引》并沒有將“排除、限制競爭”作為一個獨立的要件加以認(rèn)真對待。其次，它在后續(xù)討論《反壟斷法》第22 條列舉的行為時，基本上也都是圍繞著行為形式展開（即利用何種技術(shù)手段可能構(gòu)成列舉的行為），并沒有認(rèn)真對待競爭損害要件：要么直接推定行為損害競爭，要么以競爭之外的利益受損作為競爭損害。

《指引》在討論許多具體濫用行為時，均將競爭者遭受損害直接等同于競爭損害。例如，對于限定交易行為，它雖然認(rèn)為懲罰性和激勵性措施都要在“產(chǎn)生明顯排除、限制競爭影響時”才有可能違法（第25 頁），但它并未單獨說明如何證明排除、限制競爭影響，并且在風(fēng)險提示部分討論“二選一”時，認(rèn)為二選一“排除、限制現(xiàn)有競爭者，或影響潛在競爭者進入市場。具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，除非能夠證明存在正當(dāng)理由，否則‘二選一’很可能構(gòu)成限定交易行為”（第25 頁）。質(zhì)言之，它直接把損害競爭者視同為損害競爭。《指引》對于掠奪性定價29. 《指引》第22 頁記載，“在分析平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者低于成本銷售價格時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)會分別考慮對競爭者的‘排擠’效果和對平臺內(nèi)經(jīng)營者和用戶的‘掠奪’效果。”的討論亦存在同樣的問題。

《指引》還將上下游經(jīng)營者受到的損害等同于競爭損害。例如，該指南關(guān)于不公平高價、30. 另見《指引》第21 頁（“當(dāng)不公平價格行為排除、限制競爭、攫取高額利潤、嚴(yán)重?fù)p害平臺內(nèi)經(jīng)營者或相關(guān)從業(yè)人員的合法權(quán)益時，壟斷行為風(fēng)險就越高”）。差別待遇、31. 《指引》第28 頁（“法律禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者，對交易條件相同的特定相對人，實施明顯高于或低于其他相對人的價格歧視行為，致使特定的交易相對人處于不利地位”）。拒絕交易、32. 《指引》第23 頁（“當(dāng)具有市場支配地位的經(jīng)營者，拒絕與交易相對人進行交易，可能會導(dǎo)致交易相對人無法購買或銷售商品，嚴(yán)重情況下可能會被迫退出市場，該行為就具有明顯的排除、限制競爭效果”）。附加不合理交易條件33.《指引》第27 頁（“通過附加不合理的交易條件，致使交易不公平，使交易相對人處于不利地位”）。的闡述，均將導(dǎo)致下游購買人無利可圖或不利地位視為競爭損害。

《指引》有時也混淆了反壟斷法與其他法律之間的界限，將一些侵害消費者利益或者公平交易原則的行為視為壟斷行為。例如，它將支配地位企業(yè)“強制過度收集與交易所需無關(guān)的用戶信息”（第27-28 頁）、強制“捆綁下載”軟件或應(yīng)用程序（第28 頁），損害消費者選擇權(quán)的行為，均視為具有較高壟斷風(fēng)險的行為，而未討論其是否損害競爭。又如，“大數(shù)據(jù)殺熟”是任何一個經(jīng)營者都可能采取的策略，無論其市場勢力大小，只要其能夠收集或購買到相應(yīng)的數(shù)據(jù)并有相應(yīng)的技術(shù)能力即可實施。任何經(jīng)營者實施的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為都會給人們帶來隱私、數(shù)據(jù)、個人信息保護等方面的關(guān)切，但通常與競爭損害的關(guān)系不大。然而，《指引》直接推定支配地位企業(yè)實施的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為損害競爭，34.《指引》第29 頁（“‘大數(shù)據(jù)殺熟’具有明顯的價格歧視和競爭損害特征，如果不能證明該歧視行為的合理性，具有較高的壟斷行為風(fēng)險”）。混淆了消費者權(quán)益保護法與反壟斷法。

三、我國平臺指南對法律的解讀缺乏堅實的基礎(chǔ)

（一）我國平臺指南缺乏競爭分析和對市場實踐因素的考量

作為規(guī)制市場競爭行為之法，反壟斷法的制度設(shè)計必須以深刻認(rèn)識各種商業(yè)行為的運作機理及競爭效應(yīng)為事實性前提。然而，我國平臺指南缺乏對商業(yè)現(xiàn)實的深刻理解，因此經(jīng)常做出有悖商業(yè)現(xiàn)實和商業(yè)理性的表述或政策結(jié)論。例如，《指南》第16 條第一項規(guī)定：“利用格式條款、彈窗、操作必經(jīng)步驟等交易相對人無法選擇、更改、拒絕的方式，將不同商品進行捆綁銷售”，可作為認(rèn)定搭售行為的考量因素。毫無疑問，此種捆綁銷售是一種常見的可能損害消費者權(quán)益的商業(yè)現(xiàn)象。但在適用反壟斷法分析時，它只是可能構(gòu)成“搭售”的一種手段而已。它與任何搭售行為一樣，只有在極端情況下才有可能損害競爭。35. 參見赫伯特·霍溫坎普：《生產(chǎn)設(shè)計視閾下的反壟斷法》，蘭磊 劉雅銣 譯，載《競爭政策研究》2021 年第2 期，第50 頁（“幾乎所有搭售都屬于兩類之一：它們要么激勵創(chuàng)新，要么促進共擔(dān)創(chuàng)業(yè)風(fēng)險”）；Erik Hovenkamp & Herbert Hovenkamp, Tying Arrangements and Antitrust Harm, 52 Arizona Law Review 925, 926-927 (2010).《指南》第17 條第一項規(guī)定，“基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件”，可作為認(rèn)定差別待遇行為的考量因素。此種差別待遇也是商業(yè)實踐中非常普遍的現(xiàn)象，“利用大數(shù)據(jù)和算法”只不過提升了其實施效率而已。同樣，它與任何差別待遇行為一樣，也只有在極端情況下才可能損害競爭。36. 參見蘭磊：《非法價格歧視行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《競爭政策研究》2015 年2 期，第63-64 頁。然而，《指南》第16 條和第17 條未對這兩種行為的“排除、限制競爭效果”作任何討論，似乎并不要求認(rèn)定兩類行為非法時首先證明“排除、限制競爭效果”。這與商業(yè)現(xiàn)實明顯相悖。

又如，《指南》第15 條規(guī)定，“平臺經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制”構(gòu)成一類限定交易行為（實踐中常被稱為“二選一”）。但這類懲罰性措施只不過提高了“二選一”（獨家交易）行為本身的實效。大量經(jīng)濟學(xué)研究表明，獨家交易具有雙重性，至于具體情況下其反競爭效果還是促進競爭效果占上風(fēng)有待具體分析。37. 參見理查德·吉爾伯特：《排他性交易的經(jīng)濟學(xué)分析和反壟斷執(zhí)法》，黃昆譯，載《經(jīng)貿(mào)法律評論》2020 年第5 期，第93-100 頁。如果促進競爭效果占上風(fēng)，更具實效的獨家交易行為會更有效地帶來效率。例如，合同中通常包含嚴(yán)格的違約責(zé)任條款（包括扣除保證金），這無疑大幅提高了合同本身得到履行的可能性，尤其是提高合同的自我實施能力，從而使合同更具實效。38. See Benjamin Klein & Kevin M. Murphy, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, 31 J.L. & ECON.265, 295- 96 (1988); Benjamin Klein, Self-Enforcing Contracts, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft / Journal of Institutional and Theoretical Economics, Bd. 141, H. 4. (Dezember 1985), pp. 594-600.但在合同不違法的情況下，這種實效性反而會更有助于保障自愿交易所蘊含的效率。然而，《指南》卻明確認(rèn)為，這種通過懲罰性措施實施的獨家交易行為，“因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可以認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為”。這一認(rèn)識與商業(yè)現(xiàn)實相悖。

《指引》不但存在上述問題，而且在闡述過程中帶來了更多此類問題。例如，《指引》（第14 頁）在闡述“二選一”行為可能違反舊法第14 條兜底項的規(guī)定時指出，平臺經(jīng)營者可能“以提供某種程度的投資或平臺資源為由，要求平臺內(nèi)經(jīng)營者或合作方簽署具有排他性的獨家交易協(xié)議，限制平臺內(nèi)經(jīng)營者或合作方在其他競爭性平臺銷售商品或展示作品，”因此可能排除、限制競爭。它為此提供了一個虛構(gòu)的示例：一方面，平臺A 擁有海量用戶和眾多流量，“通過與眾多具有影響力的合作方簽訂排他性協(xié)議，將其作為提升用戶點擊率的競爭策略，極大提升了平臺的流量，嚴(yán)重影響了A 平臺競爭者與其競爭的能力”；另一方面，在建立這種獨家合作關(guān)系的過程中，“平臺A 并未在自身經(jīng)營所需之外給予合作方資金等實質(zhì)性投入，合作方也并未因與平臺A 的獨家合作獲得優(yōu)先推廣等額外的流量資源”。這不僅令人產(chǎn)生如下疑問：如果不能從獨家合作關(guān)系中獲得好處，為數(shù)眾多的“有影響力”的合作方為何要與該平臺合作來損害其他平臺，而不是轉(zhuǎn)向這些平臺？對此有悖商業(yè)理性的疑慮，《指引》并未提供任何解釋。

又如，《指引》（第20 頁）在闡述不公平高價行為的競爭損害性質(zhì)時指出，“如果具有市場支配地位的經(jīng)營者對相關(guān)產(chǎn)品收取過高價格，而該產(chǎn)品又是購買人用以生產(chǎn)其他產(chǎn)品的投入品（原材料），購買人的盈利能力將會受到削弱，甚至?xí)?dǎo)致購買人在下游市場無利可圖，并可能被排擠出下游市場。”質(zhì)言之，該指南認(rèn)為，在上游具有支配地位的企業(yè)有義務(wù)維護下游經(jīng)營者的生存權(quán)，如果因為它收取高價而導(dǎo)致某些下游企業(yè)盈利能力受到削弱進而被排擠出下游市場，便構(gòu)成競爭損害。這與市場經(jīng)濟的本質(zhì)完全背道而馳。市場經(jīng)濟的本質(zhì)是讓市場在資源配置中起決定性作用，即應(yīng)該生產(chǎn)什么、為誰生產(chǎn)、如何生產(chǎn)，都由市場來決定。39. See Kalman Goldberg, An Introduction to the Market System, M.E. Sharpe, 2000, p.19.而價格機制在其中發(fā)揮至關(guān)重要的作用。如果不存在市場失靈，有買方愿意為某種投入品支付高價，這說明該買方賦予了這種投入品足夠大的價值。在投入品產(chǎn)能既定的前提下，這必然會排擠不愿意支付如此高價的買方繼續(xù)購買的機會。表面上看，后者被剝奪了繼續(xù)交易的機會，從而可能被迫退出市場。但這事實上正是市場配置資源的核心要義所在。它保證了賦予該投入品更大價值的買方擁有優(yōu)先獲得它的機會，并將之用于生產(chǎn)更具價值的其他物品。在產(chǎn)能確定的前提下，若要保證支付意愿和能力較低者的交易權(quán)和生存權(quán)，就必然要犧牲支付意愿更高者獲得足夠投入品的機會，從而阻礙資源流向最具社會價值的地方。即便支配地位企業(yè)的產(chǎn)能可以隨意擴大，制裁不公平高價希望也必然淪落為變相的價格管制，而這會導(dǎo)致一系列問題，包括如何確定價格而不影響經(jīng)營者追求效率的積極性。40. See N. Gregory Mankiw, Principles of Microeconomics, 9th ed., Cengage Learning, 2021, pp.309-310.

《指引》（第23 頁）有關(guān)拒絕交易違法性的討論存在同樣的問題：“當(dāng)具有市場支配地位的經(jīng)營者，拒絕與交易相對人進行交易，可能會導(dǎo)致交易相對人無法購買或銷售商品，嚴(yán)重情況下可能會被迫退出市場，該行為就具有明顯的排除、限制競爭效果。”拒絕交易與不公平高價的經(jīng)濟效果并無實質(zhì)性區(qū)別。事實上過高定價通常被視為一種變相的拒絕交易。41. 例如2023 年3 月10 日發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第16 條第一款第（四）項即將“通過設(shè)置交易相對人難以接受的價格、向交易相對人回購商品、與交易相對人進行其他交易等限制性條件，使交易相對人難以與其進行交易”作為一種拒絕交易行為的表現(xiàn)形式。因此，前述有關(guān)不公平高價的討論同樣適用于拒絕交易。另外，如果經(jīng)營者的行為因?qū)е陆灰紫鄬θ吮黄韧顺鍪袌鼍蜆?gòu)成競爭損害，很多嚴(yán)重的違約、普通侵權(quán)或普通犯罪行為都可能轉(zhuǎn)化為壟斷行為，因為它們也可能導(dǎo)致受害者被迫退出市場。

《指引》（第28 頁）在闡述差別待遇的違法性時指出，“法律禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者，對交易條件相同的特定相對人，實施明顯高于或低于其他相對人的價格歧視行為，致使特定的交易相對人處于不利地位。”42.《指引》對于自我優(yōu)待的評價同樣以“導(dǎo)致其他經(jīng)營者處于不利地位”作為競爭損害（第29 頁）。這等于是說，支配地位企業(yè)具有維護下游市場競爭場所公平的義務(wù)。這也與商業(yè)現(xiàn)實相悖。首先，除非支配地位企業(yè)是縱向一體化企業(yè)，即同時在上下游從事商業(yè)活動，否則它通常并沒有動機損害下游競爭，因為下游競爭程度削弱有損于其自身利益。43. C-525/16, Meo v. Autoridade da Concorrência, ECLI:EU:C:2018:270, ?35.其次，經(jīng)營者在與下游企業(yè)交易時，通常都會根據(jù)對方的不同情況提供有所差異的交易條件，這通常都具有促進競爭的效果，如擴大銷量、提升規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)；44. 參見【美】克里斯蒂娜·博翰楠、【美】赫伯特·霍溫坎普：《創(chuàng)造無羈限——促進創(chuàng)新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016 年版，第22-27 頁。至于是否會損害下游競爭，往往需要考察多重因素，并非上游企業(yè)的交易條件所能輕易決定的。45. C-525/16, Meo v. Autoridade da Concorrência, ECLI:EU:C:2018:270, ?37.再次，如果僅僅“致使特定的交易相對人處于不利地位”就構(gòu)成競爭損害，實際上將等同于完全禁止差別待遇行為，因為支配地位企業(yè)向下游經(jīng)營者提供不同的交易條件，通常都會在一定程度上使它們處于不同競爭地位。46. C-525/16, Meo v. Autoridade da Concorrência, ECLI:EU:C:2018:270, ??25-26.

《指引》將《反壟斷法》第17 條（舊法第13 條第一項）列舉的橫向協(xié)議解讀為不可反駁的競爭損害推定（“原則禁止”），亦是不了解商業(yè)現(xiàn)實的表現(xiàn)。根據(jù)域外反壟斷法經(jīng)驗，橫向固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場、聯(lián)合拒絕交易雖然多數(shù)情況下確實會對競爭造成嚴(yán)重?fù)p害。但也并非絕對如此，很多時候它們是實現(xiàn)某個更大的促進競爭的主交易所必需的，并且其限制性沒有超出這一范圍。例如，“聯(lián)合生產(chǎn)型合營企業(yè)在具體情況下似乎是有效率的，但合營方必須決定生產(chǎn)方式以及核心產(chǎn)品的售價，因此合營企業(yè)本身便直接涉足了決定價格和產(chǎn)量。”47. Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy (5th ed.), West Academic Publishing, 2016, p. 347.這種情況下，反壟斷法若要不阻礙對社會有益的合營企業(yè)，就不能機械地適用本身違法原則，不能將原本被認(rèn)為適用本身違法原則的限制行為繼續(xù)視為推定損害競爭，而要改為采用合理原則分析。學(xué)理上將這種分析方式稱為“附帶限制法則”（ancillary restraint doctrine）。48. 對于“附帶限制”的介紹，參見 Robert H. Bork, Ancillary Restraints and the Sherman Act, 15 ABA Section of Antitrust Law 211 (1959)；蘭磊：《論歐盟壟斷協(xié)議規(guī)制制度的困境及其對我國的啟示》，載王先林主編：《競爭法律與政策評論（第1 卷）》，上海交通大學(xué)出版社 2015 年版，第96-98 頁；蘭磊：《最高人民法院之壟斷協(xié)議分析模式觀探微——評裕泰公司與海南省物價局行政處罰糾紛案再審行政裁定書》，載《競爭政策研究》2021 年3 期，第65-66 頁。許多國家的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)據(jù)此法則專門制定了指南，以具體闡述這種情形下的分析模式。例如美國2000 年《競爭者協(xié)作反托拉斯指南》和歐盟2011 年《橫向協(xié)作協(xié)議指南》。域外司法實踐中也曾遇到不少這樣的實例：它們表面上屬于本身違法類型的行為，但在特殊情況下可能具有促進競爭效果，因此適用合理原則分析。49. General Motors Corp., 103 F.T.C. 374 (1984); Broadcast Music v. CBS, 441 U.S. 1 (1979); United States v. Topco Assoc.,Inc., 405 U.S. 596 (1972).《指引》（第6-8 頁）討論的所謂的“原則禁止”的橫向協(xié)議行為，都可能落入這些域外案例涉及的情形。

《指引》討論的“聯(lián)合抵制交易”行為的下述場景，也明顯可能具有促進競爭效果：“具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者聯(lián)合拒絕向特定經(jīng)營者供應(yīng)、銷售商品或者聯(lián)合拒絕采購、銷售特定經(jīng)營者的商品”（第9 頁）。例如在聯(lián)合采購型合營企業(yè)中，參與方將采購決定交由合營的采購組織統(tǒng)一行使；為了獲得采購規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)，50. See Michael A . Lindsay, Antitrust and Group Purchasing, 23(3) Antitrust 66, 66 (2009)（“大多數(shù)集體采購組織都以合法和促進競爭的方式向成員提供成本節(jié)約及其他利益”）.采購組織往往排他性地與某些賣家交易，而不與其他賣家交易。這種行為顯然符合“聯(lián)合拒絕采購、銷售特定經(jīng)營者的商品”之描述。同樣，在聯(lián)合代理銷售型合營企業(yè)中，參與方通過銷售組織作出向何人銷售的決策，51. See In Appalachian Coals, Inc. v. United States, 288 U.S. 344 (1933)（法院判決阿巴拉契亞地區(qū)137家煤炭生產(chǎn)商訂立的獨家銷售代理合同合法）；Gary R. Roberts, The Legality of the Exclusive Collective Sale of Intellectual Property Rights by Sports Leagues, 3 Virginia Journal of Sports and the Law 52, 64-73 (2001).若此組織不與某買方交易，表面看也符合“聯(lián)合拒絕向特定經(jīng)營者供應(yīng)、銷售商品”的描述。這些場景下，如果機械適用“原則禁止+例外豁免原則”，必將犧牲這些聯(lián)合銷售型或聯(lián)合采購型合營企業(yè)的社會效益。以上分析域外經(jīng)驗說明，《指引》采用的這種一刀切式的做法不符合商業(yè)現(xiàn)實。

（二）我國平臺指南對經(jīng)濟理論的吸收不足

域外反壟斷指南通常擔(dān)負(fù)起連接學(xué)術(shù)與法律的橋梁與紐帶的作用，不但闡述執(zhí)法機關(guān)理解的法律規(guī)則，而且詳加闡述如此理解的理據(jù)，尤其是被規(guī)制行為競爭效應(yīng)（當(dāng)然這種闡述未必總是成功）。然而，我國平臺指南在定位上往往與規(guī)章相混同，采用類似的莊重問題對法律進行細(xì)化規(guī)定。52. 郝俊淇、譚冰玉：《競爭政策視域下反壟斷指南的定位研究——兼及競爭主管機構(gòu)的塑造》，載《經(jīng)濟體制改革》2017 年第5 期，第196 頁。這種文體風(fēng)格之下，我國平臺指南對規(guī)則背后的經(jīng)濟學(xué)依據(jù)少有深入探討，因此闡述的規(guī)則往往與經(jīng)濟學(xué)文獻揭示的行為競爭效果相悖。這里僅以信息交換行為為例。

《指南》第6 條將“利用平臺收集并且交換價格、銷量、成本、客戶等敏感信息”，作為平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者達成橫向壟斷協(xié)議的具體方式之一。《指引》同樣采納了這一觀點（第6頁），并在討論橫向壟斷協(xié)議時，就“交換競爭性敏感信息”專門作出風(fēng)險提示。后者對“競爭性敏感信息”作了一個包羅萬象的解讀（第10 頁）：“競爭性敏感信息是指從公開渠道無法獲得，可能降低決策獨立性、便于競爭者之間協(xié)調(diào)彼此經(jīng)營行為的商業(yè)信息。競爭性敏感信息包括但不限于：與價格（如實際價格、折扣、漲降幅度、回扣）、數(shù)量、客戶清單、生產(chǎn)成本、營業(yè)收入、銷售額、產(chǎn)能、品質(zhì)、營銷策劃、風(fēng)險、投資、技術(shù)、研發(fā)計劃及成果等相關(guān)的信息。”對于反壟斷法如何評價此類信息交換，它僅僅極其籠統(tǒng)地指出（第10-11 頁），“上述信息中對當(dāng)前及未來不具有影響的歷史性信息敏感程度較低。……交換競爭性敏感信息可能促進競爭者之間的意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，增加競爭者之間共謀的風(fēng)險，尤其在市場行為具有一致性的情況下，可能構(gòu)成壟斷協(xié)議。”53. 正在制定中的《關(guān)于行業(yè)協(xié)會的反壟斷指南（征求意見稿）》第10 條，也將“通過收集、交換、討論、通報敏感性商業(yè)信息等方式，為經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供便利性條件”視為行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)盡力避免的“高風(fēng)險法律行為”。此條還規(guī)定，“前款所稱敏感性商業(yè)信息，是指商品的成本、價格、折扣、數(shù)量、質(zhì)量、銷量、營業(yè)額以及經(jīng)營者的研發(fā)、投資、生產(chǎn)、營銷計劃、客戶名單、未來經(jīng)營策略等與市場競爭密切相關(guān)的信息。”

然而，信息交換在反壟斷法上是一個非常復(fù)雜的話題。必須深刻認(rèn)識信息交換對于市場運作具有的積極意義。市場經(jīng)濟的正常運作有賴于信息的自由流動。54. 完全競爭模型甚至假定買賣雙方具有充分的知識，即信息。George J. Stigler, Perfect Competition, Historically Contemplated, 65 Journal of Political Economy 1, 6 (1957); Joan Robinson What is Perfect Competition?, 49(1) Quarterly Journal of Economics 104, 104 (1934).首先，由于經(jīng)營者的生產(chǎn)決策與實際生產(chǎn)行為之間往往存在較長的時間差，如果原材料或最終產(chǎn)品的價格、產(chǎn)量等波動性過大，就會給經(jīng)營者帶來過大的不確定性，使其難以預(yù)測商業(yè)決策的后果。這種不確定性會降低其投資積極性。相反，良好的市場信息有助于降低不確定性，從而提升經(jīng)營者的投資決策信息，促進其投資積極性。55. See Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.13, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2012, pp.50-51.例如，關(guān)于投入品當(dāng)前價格的公開信息水平，有助于降低企業(yè)的搜尋成本。56. See European Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements (2011/C 11/01), ? 99.其次，獲得競爭對手的成本信息，有助于經(jīng)營者對標(biāo)本行業(yè)中最好的企業(yè)，從而激勵其提升內(nèi)部效率、尋找更好的投入品來源。57. See Ibid., ?? 95-96.再次，市場份額是反映產(chǎn)品質(zhì)量和受歡迎度的一個信號，向消費者傳遞此種信息有助于后者獲得相關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量信息。58. See Ibid., ? 98.最后，在有些市場上，如果沒有及時準(zhǔn)確的信息，市場本身就無法存在。例如，證券市場上的交易取決于市場價格的實時流動，旅游、機票、酒店預(yù)訂平臺的運作有賴于實時取得各競爭供應(yīng)商的報價和供應(yīng)量等。這些信息交換有助于降低用戶的搜尋成本。59. See Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.13, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2012, p.52.

當(dāng)然，信息交換具有以上社會效益，并不意味著完全不可能損害競爭。總體而言，信息交換行為可能產(chǎn)生兩種競爭損害：共謀效應(yīng)和封鎖效應(yīng)。60. See Ibid., p.54.一方面，信息交換會人為提升市場的透明度，從而便利競爭對手就共謀條件達成一致，并便利監(jiān)督共謀參與者的作弊行為以及外部企業(yè)試圖進入市場的行為，如此便會提升共謀行為的可能性。61. See Kenneth Khoo and Jerrold Soh, The Inefficiency of Quasi-Per Se Rules: Regulating Information Exchange in EU and U.S. Antitrust Law, 57(1) American Business Law Journal 45, 68-80 (2020).另一方面，如果信息交換方案的參與方拒絕將此信息提供給其他競爭對手，因而將后者置于顯著的競爭劣勢，則有可能造成封鎖效應(yīng)。62. See European Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements (2011/C 11/01), ?? 69-71.

然而，共謀效應(yīng)和封鎖效應(yīng)的發(fā)生都需要以滿足一定的條件為前提。這些條件大致分為兩個方面：信息本身的性質(zhì)及市場條件。63. See Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.13, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2012, p.67(“信息交換行為是否導(dǎo)致降低市場產(chǎn)出和提高價格的威脅？這一問題的答案不僅取決于所交換信息的性質(zhì)，而且取決于市場的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)”).首先，信息的性質(zhì)對競爭效應(yīng)的性質(zhì)具有重大影響。例如，總產(chǎn)出或者長期生產(chǎn)方面的信息很少會便利固定當(dāng)下的價格，反而通常對企業(yè)的長期規(guī)劃有利；向特定現(xiàn)有客戶收取的具體當(dāng)前價格，則極其可能便利價格共謀，而無助于便利企業(yè)的經(jīng)營規(guī)劃。64. See Ibid., p.85.其次，市場條件同樣會對競爭效應(yīng)的產(chǎn)生具有決定性意義。例如，當(dāng)產(chǎn)品同質(zhì)化程度高且市場集中度低時，通常不易達成或維持共謀，因此信息交換的危害性較小；在集中度較高的高同質(zhì)化產(chǎn)品市場上，如果覆蓋足夠大市場份額的企業(yè)參與信息交換，則有可能便利共謀；在產(chǎn)品差異化程度較高的市場上，在空間距離或產(chǎn)品特征方面較為接近的競爭者，可能針對特定消費者進行共謀，即便它們占有的市場份額較小。65. See Ibid., p.85.

正因為如此，域外反壟斷實踐或理論通常對信息交換行為進行類型化分析，除個別特例情況下推定競爭損害，主要采用個案分析（合理原則）的分析模式，綜合考量所涉信息的性質(zhì)和各種市場條件。例如，歐盟《橫向協(xié)作協(xié)議指南》僅僅將“競爭者之間交換涉及價格或數(shù)量之未來計劃的個性化數(shù)據(jù)，視為目的限制競爭”；66. European Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements (2011/C 11/01), ? 74.其他信息交換行為則采用“效果限制競爭”的分析模式，同時考量“相關(guān)市場的經(jīng)濟條件以及所交換信息的特征”。67. Ibid., ? 75.對于信息特征，該指南共列舉了七種考量因素：策略性信息、市場覆蓋率、匯總的還是具體的數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)年齡、信息交換頻次、公開還是非公開的信息、公開還是非公開的信息交換。68. See Ibid., ?? 76-94.

著名的《反托拉斯法釋論》經(jīng)過分析信息交換的競爭效果，也將信息交換行為分為五類，分別設(shè)置不同強度的推定。第一，如果一個實體不受任何市場參與者的擁有或控制，其收集和在市場范圍內(nèi)傳播價格或產(chǎn)出信息的行為，通常合法。第二，如果市場參與者收集和廣泛傳播價格甚至產(chǎn)出信息，并且該等消息同時提供給客戶且對客戶具有價值，則此行為通常視為附帶性限制，適用合理原則；如果所交換信息的類型和市場的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)條件揭示出顯著的競爭威脅，尤其是存在限制性更小的替代方式，構(gòu)成非法。第三，市場參與者收集和廣泛傳播價格和產(chǎn)出信息，并且該等信息沒有同時提供給客戶，或者該等信息對客戶不具有價值，則會引發(fā)更大的競爭關(guān)切；如果市場結(jié)構(gòu)條件揭示出競爭威脅，則需要考察信息交換對賣方具有的價值以及可能的限制性更小的替代方式。第四，如果市場的集中度足夠高、原本就可能發(fā)生共謀，或者該市場具有顯著的產(chǎn)品差異化特征，則市場范圍內(nèi)的價格和產(chǎn)出信息收集和傳播行為應(yīng)被視為可疑；被告提出消費者能夠從信息交換中受益的重要主張時，才能適用合理原則分析。第五，競爭者相互之間非系統(tǒng)性的關(guān)于具體價格的信息交換，例如向特定客戶提供或收取的價格，通常應(yīng)被視為赤裸裸的或者準(zhǔn)赤裸裸的限制，直接認(rèn)定非法；除非被告提出迫切的正當(dāng)理由，才可適用合理原則分析。69. See Phillip E. Areeda & Herbert Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (vol.13, 3rd ed.), New York: Wolter Kluwer, 2012, pp. 63-64; See also 99-100（關(guān)于第五類信息交換的更詳細(xì)的闡述）.

通過比較前述域外實踐和觀點可知，我國平臺指南對于信息交換行為的態(tài)度完全脫離了經(jīng)濟學(xué)揭示的信息交換行為的競爭效應(yīng)及其發(fā)生條件，在表述上極其籠統(tǒng)又極其嚴(yán)苛，幾乎將一切有益的信息交換行為都視為對競爭有害而加以警示。這種做法對企業(yè)的正當(dāng)經(jīng)營行為造成嚴(yán)重的干擾和破壞。

（三）我國平臺指南缺乏對反壟斷法體系的系統(tǒng)把握

域外典型反壟斷法指南均以現(xiàn)行的司法判例和學(xué)術(shù)文獻作為基本指引，把對具體商業(yè)行為的評價置于整個反壟斷法律體系之中加以考察。在司法和學(xué)術(shù)爭議比較大、尚未形成普遍共識的領(lǐng)域，域外反壟斷指南通常暫時不作專門闡述。例如，歐盟《第82 條執(zhí)法重點指引》明確將討論對象限定于排斥性濫用行為，而不涉及爭議較大的剝削性濫用行為。

然而，我國平臺指南試圖就爭議較大、缺乏普遍共識的“新潮”商業(yè)現(xiàn)象和話題作出規(guī)定。如有關(guān)“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”“算法價格歧視”“自我優(yōu)待”等媒體話題的規(guī)定。它們并非嚴(yán)格的法律術(shù)語，而只是媒體給某些商業(yè)現(xiàn)象冠以的生動形象的新潮名字，在如何適用法律方面尚待司法和學(xué)術(shù)探索的檢驗。如此背景下，指南往往難以做到前后連貫、左右協(xié)調(diào)。這里僅以指南關(guān)于“軸輻協(xié)議”的討論為例。

我國學(xué)術(shù)界對此類協(xié)議已有較多討論，但對其性質(zhì)并沒有完全一致的觀點。有的學(xué)者認(rèn)為，軸輻協(xié)議的本質(zhì)是橫向協(xié)議。如軸輻協(xié)議“雖然同時涉及橫向協(xié)議與縱向協(xié)議，但從競爭效果出發(fā)應(yīng)當(dāng)將其視為橫向協(xié)議”；70. 侯利陽：《軸輻協(xié)議的違法性辨析》，載《中外法學(xué)》2019 年第6 期，第1598 頁。“‘中心輻射型’卡特爾是兼具縱向壟斷協(xié)議和橫向壟斷協(xié)議雙重性的一種特殊壟斷協(xié)議形式……因‘中心’是下游主體，被‘輻射’的范圍為不同品牌的競爭者，故本質(zhì)上，它屬于橫向壟斷協(xié)議”；71. 劉繼峰：《“中心輻射型卡特爾”認(rèn)定中的問題》，載《價格理論與實踐》2016 年第6 期，第33 頁。“軸輻協(xié)議的性質(zhì)可直接認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議。”72. 焦海濤：《反壟斷法上軸輻協(xié)議的法律性質(zhì)》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2020 年第1 期，第29 頁。有的學(xué)者認(rèn)為，軸輻協(xié)議是同時包含橫向協(xié)議和縱向協(xié)議的混合體。例如，學(xué)者吳韜在分析美國蘋果電子書案的法律爭點時，認(rèn)為該案是一個縱橫交錯的壟斷協(xié)議案，并對出版商間的橫向協(xié)議、蘋果公司與出版商間的縱向協(xié)議分別進行了分析。73. 參見吳韜：《美國“蘋果電子書價格壟斷案”爭點釋疑》，載《法學(xué)》2017 年第12 期，第168 頁。還有的學(xué)者認(rèn)為，軸輻協(xié)議是一種新型協(xié)議。如軸輻協(xié)議“是一種游離在橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議之外的新型壟斷協(xié)議”；74. 張晨穎：《壟斷協(xié)議二分法檢討與禁止規(guī)則再造——從軸輻協(xié)議談起》，載《法商研究》2018 年第2 期，第102 頁。是“區(qū)別于橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的混合型壟斷協(xié)議”；75. 戴龍：《論組織幫助型壟斷協(xié)議的規(guī)制——簡議我國〈反壟斷法〉的修訂》，載《法學(xué)評論》2021 年第1 期，第105 頁。“軸輻協(xié)議的界定無法將主體關(guān)系截然分開僅僅定性為縱向或橫向壟斷協(xié)議，應(yīng)將其視為一種縱橫交叉的新型壟斷協(xié)議。”76. 葉明、石晗晗：《軸輻協(xié)議的反壟斷法規(guī)制新思路》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2021 年第12 期，第21 頁。

域外反壟斷法通說認(rèn)為，軸輻協(xié)議并不是一個獨立的法定壟斷協(xié)議類型，而只不過是在涉及縱向關(guān)系的場景中，借助各種環(huán)境證據(jù)來推斷橫向協(xié)議存在的一種證明方法。《反托拉斯法釋論》認(rèn)為，軸輻協(xié)議這一“比喻并不能協(xié)助或簡化看待問題的方式，并且可能導(dǎo)致比實際情況更加寬泛地推斷共謀的后果。”77. Areeda & Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (CCH) ? 1426, footnote 11 (2023).因此，在22 卷的龐大規(guī)模之中，該釋論僅在八處提及“軸輻協(xié)議”的概念，只有一處是實質(zhì)性的討論，78. Ibid., ? 1402c（通過Lexis 數(shù)據(jù)庫檢索）.并認(rèn)為軸輻協(xié)議必須包含輻條之間的共謀，它從來沒有將軸輻協(xié)議作為一類特殊的協(xié)議單獨討論。

這種認(rèn)識源于對卡特爾運作機制本身的深刻理解。雖然具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者都有達成并維持卡特爾以獲得壟斷利潤的動機，但同時也都有進行作弊的動機，即秘密地以比卡特爾約定價格稍低的價格銷售（即給予一定折扣），借助由此形成的相對其他參與者的價格優(yōu)勢來盡可能多地銷售自己的產(chǎn)品。79. See Herbert J. Hovenkamp and Christopher R. Leslie, The Firm as Cartel Manager, 64 Vanderbilt Law Review 811, pp.828-829 (2011).這導(dǎo)致卡特爾具有內(nèi)在的不穩(wěn)定性。因此，有效的卡特爾必須解決三大難題：達成共謀條款，監(jiān)督共謀條款的實施以便及時發(fā)現(xiàn)作弊行為，以及提供有效的懲罰作弊的機制。80. Ibid., p.825; Benjamin Klein, The Apple E-Books Case: When is a Vertical Contract a Hub in a Hub-and-Spoke Conspiracy?13(3) Journal of Competition Law & Economics 423, pp.426-427 (2017).為解決這些難題，卡特爾會根據(jù)自身情況采取各種各樣的措施。正如著名反壟斷法學(xué)者總結(jié)道，“企業(yè)必須設(shè)計出各種高效的磋商、實施及執(zhí)行其卡特爾協(xié)議的方式。這些結(jié)構(gòu)的一個共同特征是，它們往往盡量弱化單個卡特爾成員在日常產(chǎn)出或價格決策中的作用，將其分配給一個有權(quán)決定利潤最大化價格的實體，并將其產(chǎn)出或價格決定施加給各個成員。”81. Herbert J. Hovenkamp and Christopher R. Leslie, The Firm as Cartel Manager, 64 Vanderbilt Law Review 811, pp.836-837 (2011).這一決策實體是否為卡特爾成員、是否受卡特爾成員控制，甚或是否有卡特爾成員的代表參加，都不重要，重要的是它能夠為整個卡特爾的整體利益進行決策。82. See Ibid.,p. 842.因此，卡特爾的決策機制形式多樣。例如，有些卡特爾把決策權(quán)交給一個由部分成員組成的委員會，83. Ibid., p.844.有些卡特爾則把決策權(quán)交給一個第三方實體，其典型形式是聯(lián)合銷售代理——卡特爾成員約定由一個共同代理人處理全部銷售事宜，自己放棄一切定價自主權(quán)，只負(fù)責(zé)產(chǎn)品的生產(chǎn)和交付。84. See Ibid.,pp. 844-845.盡管聯(lián)合銷售代理模式中有一個下游第三方參與，并負(fù)責(zé)卡特爾的設(shè)計、監(jiān)督和實施，反壟斷法從來不曾遲疑過將其作為橫向壟斷協(xié)議加以譴責(zé)。“由于利用聯(lián)合銷售代理的競爭者協(xié)議能夠穩(wěn)定卡特爾，反壟斷法通常認(rèn)為其構(gòu)成不合理的貿(mào)易限制并加以禁止。”85. Herbert J. Hovenkamp and Christopher R. Leslie, The Firm as Cartel Manager, 64 Vanderbilt Law Review 811, p.847 (2011).

同樣，軸輻協(xié)議事實上也只不過是一種高效克服卡特爾不穩(wěn)定性難題的機制。它借助一個軸心（hub，如買方）與各個輻條（spoke，如供應(yīng)商）之間的縱向協(xié)議，通過規(guī)定各輻條供應(yīng)商與諸買方交易時必須使用的條款，幫助建立和穩(wěn)定輻條供應(yīng)商之間以某種直接或間接方式達成的橫向協(xié)議。借助這種縱向關(guān)系，供應(yīng)商可以更加有效地達成橫向協(xié)議（如利用縱向關(guān)系的掩護作用），可以更加有效地監(jiān)督約定條款的實施（如利用共同買方與各供應(yīng)商之間的日常購銷聯(lián)系），以及可以更加有效地執(zhí)行卡特爾條款（如通過共同買方轉(zhuǎn)向其他供應(yīng)商對作弊者加以制裁）。86. See Benjamin Klein, The Apple E-Books Case: When is a Vertical Contract a Hub in a Hub-and-Spoke Conspiracy? 13(3)Journal of Competition Law & Economics 423, p.427 (2017).

由此可見，軸心企業(yè)的加入并沒有改變橫向協(xié)議的發(fā)生機制本身，競爭者（輻條）仍然必須在其間就一個共同方案達成了合意，只不過是借助一個第三方進行溝通和協(xié)調(diào)。正如《反托拉斯法釋論》指出，“如果各輻條完全獨立并且沒有溝通，除了一系列縱向協(xié)議之外，多數(shù)情況下我們都難以看到任何協(xié)議。因此，美國法院日益拒絕接受‘無邊緣車輪’的定性，除非各輻條之間存在某種可疑的溝通或連接。”87. Areeda & Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (CCH) ? 1402c (2023).88. Ibid.

當(dāng)然，正如第三方聯(lián)合銷售代理一樣，第三方軸心企業(yè)的存在和行為使我們獲得了表明橫向協(xié)議的更多證據(jù)。但證明的核心仍然是競爭者之間存在共謀；如果缺乏表明此種共謀的證據(jù)，僅僅是在軸心與輻條之間存在一系列相同或平行的縱向協(xié)議，并不能證明輻條之間存在橫向協(xié)議。因此，涉及軸輻協(xié)議的真正問題，并不在于軸輻協(xié)議是橫向協(xié)議還是縱向協(xié)議，抑或混合二者的協(xié)議，因為軸輻協(xié)議本質(zhì)上就是橫向協(xié)議，只不過是涉及到縱向關(guān)聯(lián)企業(yè)的參與行為協(xié)助或便利了橫向協(xié)議的成功達成和運作。

這是一個關(guān)于橫向壟斷協(xié)議之證明的問題，是傳統(tǒng)壟斷協(xié)議法理向來所處理的問題。涉及軸輻協(xié)議的真正問題在于，軸心企業(yè)應(yīng)該為參與他人之間的橫向協(xié)議承擔(dān)何種責(zé)任。“如果各輻條約定了反競爭的條款，我們就證明了一個傳統(tǒng)的橫向共謀，也許需要額外處理一個縱向關(guān)聯(lián)便利人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任的問題。”88因此，對于軸輻協(xié)議，真正需要處理的問題是澄清第三方參與他人之間橫向協(xié)議時應(yīng)該承擔(dān)何種責(zé)任。這種責(zé)任的具體形式可以討論，例如可以是與協(xié)議方承擔(dān)相同責(zé)任，也可以是相應(yīng)的責(zé)任。89. 2022 年修訂的《反壟斷法》選擇了前者。該法新增第19 條，規(guī)定“經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助”。與此同時，第52 條第二款規(guī)定此類行為與橫向協(xié)議的參與者承擔(dān)相同的責(zé)任：“經(jīng)營者組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助的，適用前款規(guī)定。”

綜上，軸輻協(xié)議實質(zhì)上是一類特殊的橫向協(xié)議，其特殊性僅僅在于有位于上游或下游的第三方的參與。具體到《反壟斷法》之下，應(yīng)當(dāng)適用第17 條（即舊法第13 條第二款）。然而，《指南》第8 條卻認(rèn)為舊法第13、14 條皆可能規(guī)制此類協(xié)議：90. 由于《指南》對于原《反壟斷法》第13、14 條本身并未提供有意義的指引，第8 條對于如何分析軸輻協(xié)議也不可能提供有用的指引。“分析該協(xié)議是否屬于《反壟斷法》第13 條、第14 條規(guī)制的壟斷協(xié)議……”91. 相比之下，《指引》（第16 頁）僅適用原《反壟斷法》第13 條來分析軸輻協(xié)議。其實質(zhì)是將軸輻協(xié)議視為橫向協(xié)議與縱向協(xié)議的“混合體”。美國第九巡回區(qū)聯(lián)邦上訴法院在音樂器材案中，通過解讀聯(lián)邦最高法院在麗錦案中的只言片語，也曾如此看待軸輻協(xié)議。92. Musical Instruments & Equip. Antitrust Litig., 798 F.3d 1186, 1192 (9th Cir. 2015)（“共謀可同時涉及直接競爭對手和供應(yīng)鏈上下游的經(jīng)營者，因此同時包含橫向協(xié)議和縱向協(xié)議。本案原告即主張了一起此類混合形式的共謀，有時被稱作‘軸輻’共謀。”）《反托拉斯法釋論》對此評論道：“這種看法過度解讀了聯(lián)邦最高法院在麗錦案中的表述……麗錦案討論的是縱向價格限制行為，它與縱向關(guān)聯(lián)企業(yè)參與一個赤裸裸卡特爾的行為非常不同，該卡特爾的發(fā)生原因可能與縱向價格限制非常不同。”93. Areeda & Hovenkamp, Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application (CCH) ? 1402c (2023).

四、我國平臺指南針對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的專門指導(dǎo)意義不足

（一）我國平臺指南沒有準(zhǔn)確界定其調(diào)整對象

《指南》和《指引》都冠之一“平臺經(jīng)濟領(lǐng)域”指南的名號，并將“平臺”界定為“通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。”但它們對于“平臺經(jīng)濟”的概念并沒有提供具體指南。94.《指南》征求意見稿一度將“平臺經(jīng)濟”定義為“由互聯(lián)網(wǎng)平臺協(xié)調(diào)組織資源配置的一種經(jīng)濟形態(tài)”。但最終發(fā)布的版本刪除了這一定義。這就導(dǎo)致了兩份指南的邊界完全無法通過其自身的表述加以確定，經(jīng)常混淆“平臺經(jīng)濟”“數(shù)字經(jīng)濟”“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟”這幾個相關(guān)但又不完全相同的概念。

例如，《指引》在舉例時使用的許多案例（示例）都與平臺無關(guān)而僅與互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營有關(guān)。例如，算法共謀的示例中（第6-7 頁），平臺利用技術(shù)手段和算法實施價格共謀；限制銷售數(shù)量的示例中（第7-8 頁），水泥電商平臺作為獨家銷售代理控制銷售數(shù)量；分割市場的示例中（第8 頁），三家C2C 二手車交易平臺劃分地域市場；限制開發(fā)新技術(shù)、采購新產(chǎn)品的示例中（第9 頁），四家視頻服務(wù)平臺約定最低標(biāo)準(zhǔn)的個人信息保護；聯(lián)合抵制交易示例中（第10 頁），傳統(tǒng)貨運利益相關(guān)方聯(lián)合抵制新興數(shù)字中介平臺；軸輻協(xié)議案例中（第16-17 頁），B平臺促成軸輻協(xié)議的行為；拒絕交易行為示例中（第24 頁），社交平臺為“傳導(dǎo)”競爭優(yōu)勢而在相鄰市場中拒絕交易的行為；差別待遇示例中（第30 頁），搜索服務(wù)市場上支配企業(yè)優(yōu)待自家購物比價服務(wù)的行為。這些行為涉及的均是傳統(tǒng)法律問題，與行為主體是不是平臺并無直接關(guān)系，只不過實施主體恰巧是平臺經(jīng)營者而已。如果指南對這些事項不作規(guī)定，毫不影響《反壟斷法》對它們的適用；指南并未指出對它們適用《反壟斷法》時有什么特殊性。

兩份指南有關(guān)轉(zhuǎn)售價格維持（RPM）的表述，則突出反映了它們對調(diào)整對象完全缺乏基本的事實性理解。在典型的RPM 結(jié)構(gòu)中，生產(chǎn)商將商品銷售給經(jīng)銷商（或零售商），后者再將商品轉(zhuǎn)售給消費者。正是由于有此“轉(zhuǎn)售”環(huán)節(jié)，才有維持“轉(zhuǎn)售價格”的可能。因此，RPM 最恰切的適用場景是傳統(tǒng)線性價值鏈的經(jīng)濟形態(tài)。然而，兩份指南均將RPM 的實施主體設(shè)定為“平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營者”。95. 中國標(biāo)準(zhǔn)化委員會《平臺經(jīng)營者反壟斷合規(guī)管理規(guī)則（征求意見稿）》將平臺經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)RPM 條款的適用主體局限于“平臺經(jīng)營者”。根據(jù)《指南》的定義，這一概念包含三類主體：平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者和其他參與平臺經(jīng)濟的經(jīng)營者。最后一類主體實際上與平臺的特征無任何關(guān)聯(lián)性，因此，最有可能直接適用RPM 的相關(guān)規(guī)定。例如，在《指引》（第13 頁）提供的RPM 案例中，RPM 的實施主體是一個傳統(tǒng)企業(yè)A，它將產(chǎn)品銷售給“線上零售商”，并對其施加最低轉(zhuǎn)售價格的限制。假定此處線上零售商是平臺，此時A 企業(yè)也不是作為平臺內(nèi)經(jīng)營者（第三方賣家）參與平臺交易，而是作為平臺自營商品的供應(yīng)商參與平臺交易。因此，A 與線上銷售平臺之間是傳統(tǒng)的線性交易，可以較為直接地適用調(diào)整RPM 的法律。96. 對此場景的討論，例如Pinar Akman, D. Daniel Sokol, Online RPM and MFN Under Antitrust Law and Economics, 50 Review of Industrial Organization 133, 146 (2017)（指出英國處理的三起在線RPM案件“只不過是于在線銷售場景中實施RPM 的案件，而非因為案件涉及到平臺，其在線特征給競爭法評估增加了一個相關(guān)維度的案件”）.但這也意味著，此時討論的問題跟平臺經(jīng)濟的特殊性沒有任何關(guān)系，而只與在線銷售環(huán)境帶來的RPM 特征有關(guān)（如更加嚴(yán)重的搭便車問題）。97. 此種場景是“在線零售”中的RPM，而非“平臺（雙邊市場）”中的RPM。參見Benjamin Klein, Resale Price Maintenance of Online Retailing, in Roger D. Blair, and D. Daniel Sokol (eds), The Oxford Handbook of International Antitrust Economics, Volume 2 (2014), pp.277-303（該文討論的就是在線零售而非平臺/雙邊市場場景下的RPM）.

“平臺經(jīng)營者”和“平臺內(nèi)經(jīng)營者”如何實施RPM 就沒有那么明顯了。根據(jù)定義，平臺經(jīng)營者僅在兩個相關(guān)聯(lián)的用戶群體之間起到媒介作用，它不是二者之間的中間轉(zhuǎn)售商。因此，產(chǎn)品賣方與買方之間是直接交易關(guān)系，并不存在產(chǎn)品或服務(wù)的“轉(zhuǎn)售”，因此也就無所謂RPM條款的適用問題。正如域外學(xué)者經(jīng)過分析指出，“由于缺乏傳統(tǒng)的縱向關(guān)系，傳統(tǒng)RPM 概念顯然無法適用于平臺”。98. Charlotte Breuvart & Yannis Schlüter, Disrupting the traditional value chain: How online platforms challenge competition rules on vertical restraints and RPM, Concurrences N° 2-2019, p.7.

也許我們可以設(shè)想一種平臺領(lǐng)域適用RPM條款的具體情形。如平臺在將廣告空間賣給廣告主時使用中間商，即先把廣告空間打包“銷售”給代理商，再由后者“轉(zhuǎn)售”給廣告主。這時確實有RPM 條款的適用空間。例如，Gabrielsen 等在討論雙邊市場上的RPM 時設(shè)定的模型便是：在一個雙邊市場上，每個平臺向市場一邊直接銷售，而通過代理（“賣家”）向另一邊銷售，因此這些代理的功能是向后一邊的用戶轉(zhuǎn)售商品；例如平臺可能是一個游戲平臺（如索尼PlayStation），而代理商是傳統(tǒng)零售商，幫助銷售游戲或游戲機。99. 參見Tommy Staahl Gabrielsen, Bj?rn Olav Johansen, Teis Lunde L?mo, Resale Price Maintenance in Two-sided Markets,66 Journal of Industrial Economics 570, 572 & 575 (2018). 我國學(xué)者唐要家在討論平臺RPM時并沒有明確其適用場景，但引用了這篇文獻，似乎也是在此意義上理解平臺場景下的RPM。參見唐要家：《平臺經(jīng)濟轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷原則的適用》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2021 年第4 期，第23 頁。但此時如何適用《指南》第7 條第一款前三項所列的手段100. 《指南》第7 條：“平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者與交易相對人可能通過下列方式達成固定轉(zhuǎn)售價格、限定最低轉(zhuǎn)售價格等縱向壟斷協(xié)議：（一）利用技術(shù)手段對價格進行自動化設(shè)定；（二）利用平臺規(guī)則對價格進行統(tǒng)一；（三）利用數(shù)據(jù)和算法對價格進行直接或者間接限定；……”實施RPM，卻是極其難以想象的。筆者雖不能斷言RPM 完全不適用于平臺經(jīng)營者或平臺內(nèi)經(jīng)營者，但究竟適用于何種場景卻并非顯而易見，兩份指南對此均沒有提供明確的指引。如此高度抽象的表述與指南的功能不符。

（二）我國平臺指南沒有充分把握平臺經(jīng)濟的事實特殊性

反壟斷法具有行業(yè)普適性。任何行業(yè)，只要沒有法律的特別豁免，均適用反壟斷法，無需為其專門制定規(guī)則。固然，行業(yè)之間存在或大或小的差異，反壟斷法的原則和規(guī)則在適用時需要針對具體行業(yè)的特點做出靈活變通。但個案評估過程完全可以照顧到這種變通性。

既然執(zhí)法機構(gòu)要為平臺經(jīng)濟領(lǐng)域單獨制定反壟斷指南，背后的基本假設(shè)必然是該領(lǐng)域具有不同于其他領(lǐng)域的共通的事實特殊性，從而要求專門闡述反壟斷法在此領(lǐng)域的適用。基于此，域外少數(shù)行業(yè)性反壟斷指南通常都會開篇首先陳述相關(guān)領(lǐng)域在事實方面的特殊性，以及由此帶來的新法律問題。例如，《南非汽車售后市場競爭指南》第3 節(jié)全面介紹了汽車產(chǎn)業(yè)的價值鏈、南非汽車業(yè)的概況、南非汽車業(yè)的政策發(fā)展以及該產(chǎn)業(yè)的競爭問題。101. Competition Commission of South Africa, Guidelines for Competition in South African Automotive Aftermarket, December 2020.又如，美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》第2 節(jié)有關(guān)該指南采用的三項一般性原則的討論，實質(zhì)是對知識產(chǎn)權(quán)特殊性在反壟斷法適用中的體現(xiàn)所作的總體陳述。102. 參見美國司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會：《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，李慧穎、黃蘊華、盧文濤、臧安臻譯，載《競爭政策研究》2017 年第1 期，第80-83 頁。

根據(jù)學(xué)界的研究，平臺經(jīng)濟對傳統(tǒng)反壟斷規(guī)則確實帶來了很多方面的挑戰(zhàn)，特別是雙邊市場（生態(tài)圈）場景下如何界定相關(guān)市場，如何計算成本、收益，高度動態(tài)產(chǎn)業(yè)中如何認(rèn)定市場勢力，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等特殊因素如何影響各類壟斷行為的反競爭效果和促進競爭效果的發(fā)生機制。103. 參見鄭鵬程、龍森：《雙邊市場理論在平臺經(jīng)濟反壟斷中的實踐價值與局限》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2021 年第5 期，第80-81 頁。對這些問題的系統(tǒng)分析，參見OECD 編寫的如下論文集：OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms (2018), www.oecd.org/competition/rethinking-antitrust-tools-for-multi-sided-platforms.htm; OECD, Abuse of dominance in digital markets (2020), www.oecd.org/daf/competition/abuse-of-dominance-in-digitalmarkets-2020.pdf.然而，我國平臺指南均沒有對平臺經(jīng)濟的特殊性有專門表述。這直接導(dǎo)致了其無法就平臺特征引發(fā)的特殊法律問題提供有意義的指南。《指南》第4 條關(guān)于相關(guān)市場界定的討論，第11 條關(guān)于市場支配地位的討論，第20 條關(guān)于經(jīng)營者集中競爭影響考量因素的討論，都只是簡單羅列各種平臺經(jīng)濟相關(guān)的流行詞，如網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、跨界競爭、轉(zhuǎn)換成本、用戶多棲性、多邊市場等，卻對其含義、考量方式等未作任何闡述。

例如，關(guān)于平臺相關(guān)市場界定，由于平臺面臨至少兩個邊的用戶，在根據(jù)需求替代考量界定相關(guān)市場時，自然會面臨著選擇哪一邊用戶作為需求者的問題。一個邊還是兩個邊，如果是一個邊，應(yīng)該選擇哪個邊？這些選擇無疑需要根據(jù)具體產(chǎn)業(yè)狀況和個案涉及的法律問題具體加以確定。然而，《指南》只是簡單地指出，“可以根據(jù)平臺一邊的商品界定相關(guān)商品市場；也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊商品，分別界定多個相關(guān)商品市場，并考慮各相關(guān)商品市場之間的相互關(guān)系和影響。當(dāng)該平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束時，可以根據(jù)該平臺整體界定相關(guān)商品市場。”104. 類似表述，參見《指引》第18-19 頁。2023 年3 月10 日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第5 條采用了類似的表述，甚至進一步刪除了“該平臺存在的跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)能夠給平臺經(jīng)營者施加足夠的競爭約束”作為將平臺整體界定為相關(guān)市場的前提條件：“界定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)商品市場，可以根據(jù)平臺一邊的商品界定相關(guān)商品市場，也可以根據(jù)平臺所涉及的多邊商品，將平臺整體界定為一個相關(guān)商品市場，或者分別界定多個相關(guān)商品市場，并考慮各相關(guān)商品市場之間的相互關(guān)系和影響。”至于在什么情況下應(yīng)該根據(jù)平臺一邊或者多邊商品界定相關(guān)市場，或者將平臺整體界定為一個相關(guān)市場，《指南》并未提供任何指引。105. 學(xué)界對此存在爭議。例如Sebastian Wismer & Arno Rasek, Market definition in multi-sided markets, in OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms (2018), pp. 56-57（認(rèn)為為每個用戶群分別界定相關(guān)市場與界定一個包含所有用戶群的相關(guān)市場，“取決于特定行業(yè)的情況以及涉案服務(wù)的性質(zhì)”）；Lapo Filistrucchi, Market definition in multi-sided markets, in OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms (2018), p.42（認(rèn)為“在雙邊非交易型市場，應(yīng)該界定兩個相互關(guān)聯(lián)的市場；在雙邊交易型市場，只應(yīng)該界定一個市場”）；赫伯特·霍溫坎普：《平臺與合理原則：評美國運通案》，蘭磊 譯，載《競爭政策研究》2019 年第5 期，第84-85 頁（認(rèn)為雙邊交易型市場只應(yīng)該根據(jù)一個邊界定相關(guān)市場）。跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)給平臺經(jīng)營者施加足夠競爭約束時，為何要將整個平臺界定為相關(guān)市場，而不是在競爭效果考察階段加以考慮？106. 參見赫伯特·霍溫坎普：《平臺與合理原則：評美國運通案》，蘭磊 譯，載《競爭政策研究》2019 年第5 期，第85頁（“互補品的價格和產(chǎn)出肯定影響某企業(yè)的利潤最大化產(chǎn)出和價格水平，但這并不能要求重新界定其市場”）。這種含糊的表述賦予執(zhí)法機構(gòu)無限大的裁量權(quán)，幾乎到了可以隨心所欲的地步。

又如，關(guān)于掠奪性定價，由于間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，平臺的定價策略必須綜合考慮兩個邊，往往要以一個邊補貼另一個邊，向被補貼邊的收費通常低于成本。107. 參見陳永偉：《平臺反壟斷問題再思考：“企業(yè)-市場二重性”視角的分析》，載《競爭政策研究》2018 年第5 期，第31-32 頁。這時就不能機械地以一個邊的價格低于成本作為認(rèn)定掠奪性定價的初步證據(jù)，而需要所有各邊的總體成本和價格。108. See OECD, Abuse of dominance in digital markets (2020), p.32.另一方面，間接效應(yīng)卻使得平臺環(huán)境中更有可能發(fā)生某些形式的掠奪性定價。例如，在平臺環(huán)境中，阻止競爭對手獲得足夠的用戶規(guī)模就可能使得掠奪策略有利可圖，而無需將其趕出市場。109. Ibid.又如，如果競爭對手將一邊上額外業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)變成另一邊增量收入的能力有限，支配性平臺通過市場兩個邊之間的高度非對稱定價，便有可能將競爭對手同時趕出兩個邊，從而實現(xiàn)掠奪的目的，110. See OECD, Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided Platforms (2018), p.144.然而，《指南》只是簡單地指出，“在計算成本時，一般需要綜合考慮平臺涉及多邊市場中各相關(guān)市場之間的成本關(guān)聯(lián)情況。”至于如何考慮，是否需要界定多個相關(guān)市場，成本關(guān)聯(lián)如何影響掠奪性定價行為的認(rèn)定（如作為加重情節(jié)還是減輕情節(jié)），《指南》均未提供任何具體指導(dǎo)。111. 參見張晨穎：《平臺掠奪性定價的反壟斷思路——以反壟斷法預(yù)防功能的限度為視角》，載《東方法學(xué)》2023 年第2 期，第70-72 頁。

再如，關(guān)于經(jīng)營者集中審查中的平臺特殊情況，《指南》只是簡單地指出，“對涉及雙邊或者多邊平臺的經(jīng)營者集中，可能需要綜合考慮平臺的雙邊或者多邊業(yè)務(wù)，以及經(jīng)營者從事的其他業(yè)務(wù)，并對直接和間接網(wǎng)絡(luò)外部性進行評估。”至于如何考慮、如何評估，《指南》并未提供任何指導(dǎo)。

《江西指引》更加缺乏針對平臺特殊性的討論。它僅僅簡單羅列了《反壟斷法》或《指南》列舉的主要壟斷行為形式，只不過較為隨意地將行為主體限定為“數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的”經(jīng)營者，而沒有對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域商業(yè)行為的特殊性及其引發(fā)的新競爭法問題作任何討論。這種簡單的羅列和主體修飾對于增進理解行為的競爭效果并無任何助益，因為它只不過簡單重復(fù)了一個真理：反壟斷法普遍適用于所有行業(yè)，除非法律明確排除某個行業(yè)的適用。

（三）我國平臺指南對平臺特殊行為的分析過于籠統(tǒng)

許多針對實體壟斷行為的域外反壟斷指南，都針對一些特定子行為類型專門展開詳細(xì)討論。在反壟斷法制度較為成熟的法域，反壟斷指南擔(dān)負(fù)起連接規(guī)則與事實之紐帶的角色，通過商業(yè)行為的場景化分析，將它們分門別類地涵攝到法律規(guī)范之下，并結(jié)合具體行業(yè)、部門的特殊性，探討反壟斷規(guī)則對具體場景的具體適用。

例如，2017 年美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》第5 章詳細(xì)分析了七種具體商業(yè)行為：橫向限制、價格維持、搭售協(xié)議、排他交易、交叉許可和專利池安排、回授、知識產(chǎn)權(quán)收購。指南對其中每一種行為的分析，均明確采用前文載明的基本分析原則（主要采用合理原則的分析模式）。“一種知識產(chǎn)權(quán)許可活動可能涉及一種或幾種壟斷行為的細(xì)分類型，為了更好地分析其競爭影響，指南通常以許可活動為中心來進行經(jīng)驗類型的劃分，再將許可活動中涉及的諸多壟斷行為一一拆解，分析其對創(chuàng)新與競爭的影響。”112. 江山：《論反壟斷指南的規(guī)范形式與效力實質(zhì)》，載《社會科學(xué)》2023 年第1 期，第185 頁。2018 年澳大利亞《濫用市場勢力指南》113. ACCC, Guidelines on misuse of market power, August 2018.在載明總體分析框架之后，具體討論了六種典型的涉嫌濫用市場勢力行為，對每一種行為都強調(diào)證明競爭損害要件的重要性。類似的做法，亦見諸于2022 年歐盟《縱向限制指南》114. European Commission, Guidelines on Vertical Restraints (2022/C 248/01).第8 章第2 節(jié)對八種具體縱向限制的討論；2011 年歐盟《橫向協(xié)作協(xié)議指南》115. European Commission, Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements (2011/C 11/01).第2-7章對六類具體協(xié)議協(xié)作行為的討論；《香港第一行為守則指引》對13 種可能違反第一行為守則的協(xié)議行為的討論。

我國平臺指南也列舉了一些平臺經(jīng)濟領(lǐng)域特有的商業(yè)行為。但由于這些指南對平臺經(jīng)濟缺乏深入的事實性認(rèn)識，它們對這些行為的列舉往往高度抽象籠統(tǒng)，并沒有通過有針對性的詳細(xì)示例或案例，具體闡述平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的哪些做法可能造成競爭損害。例如，《指南》多個條款討論到利用數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則、技術(shù)實施涉嫌壟斷行為。116. 例如《指南》第5 條（壟斷協(xié)議的形式）、第6 條（橫向壟斷協(xié)議）、第7 條（縱向壟斷協(xié)議）、第14 條（拒絕交易）、第15 條（限定交易）、第16 條（差別待遇）。但是，除了第15 條談到一些利用具體技術(shù)手段（“屏蔽店鋪、搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙”）實施拒絕交易的實例之外，這些條款均未對如何利用這些方法實施相關(guān)行為，提供任何有意義的指引。

又如，《指引》在有關(guān)橫向固定價格協(xié)議的風(fēng)險提示部分，非常抽象地指出，“平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者在利用開源代碼、通用算法等技術(shù)手段來實現(xiàn)定價、精準(zhǔn)投放等行為時，避免實施價格共謀，并提前評估可能產(chǎn)生的排除、限制競爭效果。”顯然，這一表述旨在提示所謂的“算法共謀”。但是，算法共謀的概念本身就存在很大爭議：是否實踐中存在實例？算法共謀是否需要事先溝通？117. Jeremy D Chan, Algorithmic Collusion and Australian Competition Law: Trouble Ahead for the National Electricity Market?, 44(4) UNSW Law Journal 1365, pp.1378-1379 (2021).是否需要以“合意”為要件？采用事前規(guī)制還是事后規(guī)制？118. Jo?o E. Gata, Controlling Algorithmic Collusion: Short Review of the Literature, Undecidability, and Alternative Approaches, 39 Competition and Regulation Journal 45, pp.50-51 (2019).《指引》如此粗線條的描述不禁讓人產(chǎn)生一系列疑問：經(jīng)營者利用“開源代碼、通用算法等技術(shù)手段”實施定價、精準(zhǔn)投放的技術(shù)機制是什么？這些技術(shù)手段如何做算是“實施價格共謀”？認(rèn)定此種行為時，是否要考慮經(jīng)營者之間的合意？“評估可能產(chǎn)生的排除、限制競爭效果”與認(rèn)定“共謀”之間是什么關(guān)系？

從《指南》本身甚至難以看出，所列舉的這些行為與傳統(tǒng)行為有何區(qū)別，特別是具有法律意義的區(qū)別。例如，《指南》第5 條、第6條將“利用數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則……實現(xiàn)協(xié)調(diào)一致行為”列舉為達成協(xié)議的具體方式，似乎是針對平臺經(jīng)濟作的專門闡釋。但利用“數(shù)據(jù)”顯然不是平臺經(jīng)濟時代特有的現(xiàn)象，任何時代的交易主體在進行相關(guān)決策時都會利用數(shù)據(jù)（信息）。第6 條還將“利用技術(shù)手段進行意識聯(lián)絡(luò)”列舉為達成協(xié)議的具體方式。但在當(dāng)今世界，除了利用技術(shù)手段之外，實在難以想象還有其他可能的意思聯(lián)絡(luò)方式。通過電話、電子郵件、微信群、辦公軟件進行溝通，顯然都屬于利用技術(shù)手段，但沒有任何人質(zhì)疑反壟斷法適用于利用這些手段達成壟斷協(xié)議的情形。基于此，是否有專門列舉的必要？

《指南》第17 條第一款將“基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件”作為差別待遇行為的表現(xiàn)形式。但此表現(xiàn)形式具有法律意義的實質(zhì)性要素是，“根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件”，并不會因為實施者是基于“大數(shù)據(jù)和算法”還是基于傳統(tǒng)小數(shù)據(jù)和人工決策，而存在有法律意義的差別。

五、結(jié)語

反壟斷法是調(diào)整市場競爭行為、保障市場競爭秩序之法。它內(nèi)在地要求，良好的反壟斷規(guī)則必須以深入認(rèn)識企業(yè)的市場行為為前提，不但要認(rèn)識其損害競爭的傾向和機制，而且要認(rèn)識其解決經(jīng)營問題、促進競爭的傾向和機制。否則，對市場競爭行為的干預(yù)會適得其反，破壞企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)和積極性，影響整個社會經(jīng)濟體系的運作。這種干預(yù)無論以什么名義實施，也無論體現(xiàn)為何種形式，都不會改變其破壞性本質(zhì)。反壟斷立法和執(zhí)法也不例外。鑒于《反壟斷法》設(shè)置的強大處罰力度，這種破壞性更加強大。

平臺經(jīng)濟只不過是一種新的經(jīng)濟形態(tài)，其特征在于企業(yè)采取一種有別于傳統(tǒng)線性價值鏈的雙邊市場經(jīng)營模式。119. See Alex Moazed and Nicholas L. Johnson, Modern Monopolies: What It Takes to Dominate the 21st Century Economy, St.Martin's Press, Inc., 2016, pp.29-33.這會對企業(yè)競爭帶來一定影響，例如在特定條件下，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)可能會造成較高的市場進入壁壘。但市場進入壁壘是現(xiàn)行反壟斷法理論一直非常嫻熟運用的分析工具，新的表現(xiàn)形式并不會改變其適用方法和邏輯。與此同時，無論采用何種商業(yè)模式，企業(yè)仍然要面對來自其他企業(yè)的競爭——采用同樣商業(yè)模式的企業(yè)，或者采用不同商業(yè)模式的企業(yè)。而且商業(yè)模式只是一個競爭因素而已，并不是采用特定商業(yè)模式的企業(yè)一定會在競爭中勝出，也不是一定會失敗。考慮具體行業(yè)、具體企業(yè)的特殊性，也始終是反壟斷法內(nèi)在的分析方法。有鑒于此，是否有必要為平臺經(jīng)濟領(lǐng)域制定專門的反壟斷指南就高度值得懷疑。它不但不能帶來方法論方面的價值增量，反而會讓平臺企業(yè)處于一種“出頭鳥”被特別“照顧”的不利處境。

由于我國反壟斷法實施歷史較短，社會各界對很多反壟斷法律問題還存在較大分歧，這些爭議尚未經(jīng)過深入的思想碰撞而形成較為統(tǒng)一的共識。借助反壟斷指南的制定過程促進社會各界對相關(guān)法律問題的深入探討和研究，原本是實現(xiàn)這一目的的一種路徑。然而，事實情況是，我國制定反壟斷指南的程序缺乏足夠的公開性和交互性，社會參與度嚴(yán)重不足。與域外指南討論稿往往要經(jīng)過多年公開討論、引發(fā)大量產(chǎn)業(yè)和學(xué)術(shù)評論不同，120. 例如，歐盟為了制定《關(guān)于支配地位企業(yè)排斥性濫用行為指南》（guidelines on exclusionary abuses by dominant undertakings），首先發(fā)布一份“證據(jù)征集”（Call for evidence），期間為2023 年3 月27 日-4 月24 日，任何人都可以提交意見，收到的意見全部在網(wǎng)站上公布。按照計劃，歐委會將在2024 年年中在競爭總司網(wǎng)站上公布一份指南草案，進行為期12周的公開征求意見。最終計劃于2025年第四季度公布最終版本的指南。參見https://ec.europa.eu/info/law/better-regulation/have-your-say/initiatives/13796-EU-competition-law-guidelines-on-exclusionary-abuses-by-dominantundertakings_en. 2022 年1 月18 日美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會就修改橫向并購指南和縱向并購指南聯(lián)合發(fā)布“關(guān)于并購執(zhí)法的信息邀請書”（Request for Information on Merger Enforcement），請求公眾在1月18日-4月22日之間發(fā)表評論，征求評論的對象涉及15 個主題、近100 個小問題。在此期間共收到5,825 個評論，其中1,906 個評論在征求信息的網(wǎng)站上公開可查。參見https://www.regulations.gov/document/FTC-2022-0003-0001.我國各類反壟斷指南的制定過程通常都僅在小范圍內(nèi)征求意見，基本上很少受到學(xué)術(shù)關(guān)注。首先，這些指南的草稿往往無法公開獲得。其次，雖然設(shè)置公開征求意見的環(huán)節(jié)，但公開征求意見的期間往往只有一個月左右，這與反壟斷的復(fù)雜性形成鮮明對比，幾乎不可能在如此短暫的時間內(nèi)提交有價值的意見。因此難以調(diào)動反壟斷共同體貢獻智慧的積極性，以盡最大程度上凝聚共識。

有鑒于此，我國應(yīng)該認(rèn)真評估國務(wù)院反壟斷委員會目前已經(jīng)發(fā)布或正在制定的反壟斷指南。那些價值增量不大并且會加重企業(yè)合規(guī)負(fù)擔(dān)、誤導(dǎo)企業(yè)經(jīng)營決策的反壟斷指南應(yīng)該及時予以廢除。對于確有存在必要的指南，也需要加以完善和改進，確保其正確理解了法律和商業(yè)現(xiàn)實，并為經(jīng)營者切實提供了有價值的指導(dǎo)。地方執(zhí)法機構(gòu)和其他非執(zhí)法機構(gòu)發(fā)布的各類反壟斷指南，與《反壟斷法》設(shè)置集中執(zhí)法權(quán)和反壟斷司法解釋設(shè)置集中司法權(quán)的基本精神相背離，應(yīng)該及時廢除，以減輕它們給企業(yè)造成的合規(guī)負(fù)擔(dān)，清理它們對企業(yè)競爭行為造成的不當(dāng)威懾。