論老年人的憲法權利及其保障

周剛志

[摘 要]我國憲法上的“老年人權利”，經歷了從“勞動者權利”到“公民基本權利”的演變過程。依據(jù)現(xiàn)行《憲法》第44條、第45條與第49條，我國老年人享有“退休保障權”“物質幫助權”與“特別保護權”。老年人憲法權利保障主要依托“社會保險”“社會救助”與“社會福利”等三種機制，在實踐中面臨“人口老齡化”與“地方債危機”等嚴峻挑戰(zhàn)。我國老年人憲法權利之保障，需平衡“社會權與自由權”“物質幫助權與營業(yè)自由權”“退休保障權與平等權”等，并在“勞動權與退休保障權”“財產權與物質幫助權”“健康權與物質幫助權”等權利競合之中，尋求養(yǎng)老政策與立法抉擇的最優(yōu)方案。

[關鍵詞]老年人；權利保障；退休保障權；物質幫助權；特別保護權

[中圖分類號] D911[文獻標識碼] A

《禮記》曾經描述了中國古人憧憬“大道之行”的“大同世界”：“老有所終，壯有所用，幼有所長，鰥寡孤獨廢疾者皆有所養(yǎng)。”這一段表述，不僅承載了中國古人的社會理想，亦為中國憲法文本上諸社會權利之“先聲”。當代中國正在經歷一場人類社會有史以來規(guī)模最大的“老齡化”進程：這一進程本屬中國工業(yè)化、城市化轉型的重大成果，［1］卻因中國的超級人口規(guī)模與快速下降的生育率而極具中國“特色”。故而，本文擬以“老年人的憲法權利”為主題，探討老年人的“退休保障權”“物質幫助權”與“勞動權”等“社會權”及其保護問題。

一、憲法上的老年人權利條款及其法律性質

（一）我國憲法上老年人權利的變遷

美國憲法學者路德維科夫斯基曾經提出，社會主義國家多將“社會、經濟與文化權利”奉為最高憲法原則，并以此強調政府在消滅剝削和不平等上的努力。［2］這一論斷或許并不全面，卻也揭示了社會主義憲法權利理念的一個重要特征，即“明確承認與規(guī)定社會基本權”。［3］早在1931年，《中華蘇維埃共和國勞動法》就明確規(guī)定“雇農”和“工人”在“年老不能工作”時，“經過特別專門委員會的檢查”，“須得現(xiàn)金優(yōu)恤”。中華人民共和國成立以后，我國憲法上的“老年人權利”即以此為基礎，經歷了從“勞動者權利”到“公民權利”的演變過程。

第一，作為“勞動者權利”的“老年人憲法權利”。1954年《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）為我國第一部社會主義類型的憲法，其第93條即明確規(guī)定：“中華人民共和國勞動者在年老、疾病或者喪失勞動能力的時候，有獲得物質幫助的權利。國家舉辦社會保險、社會救濟和群眾衛(wèi)生事業(yè)，并且逐步擴大這些設施，以保證勞動者享受這種權利。”這一條款為1975年《憲法》第27條、1978年《憲法》第50條所延續(xù)，其“權利主體”均為“勞動者”。盡管從詞義上說，“勞動者”應當包括工人和農民，以及國家機關、事業(yè)單位的公職人員，但是受當時經濟、財政體制等因素所限，憲法上的“勞動者”主要是指“工人職員”與國家機關等單位的“公職人員”。實際上，在1954年《憲法》制定之前，政務院已于1951年2月26日頒布《中華人民共和國勞動保險條例》（以下簡稱《勞動保險條例》），其中規(guī)定了“工人職員”的傷殘、疾病、養(yǎng)老、生育等各項“勞動保險待遇”。譬如：男工人與男職員“年滿六十歲”“一般工齡滿二十五年”，女工人與女職員“年滿五十歲”“一般工齡滿二十年”，同時“本企業(yè)工齡滿五年者”，均可“退職養(yǎng)老”。1955年12月29日，國務院頒布《國家機關工作人員退休處理暫行辦法》，對國家機關工作人員與各民主黨派、各人民團體和國家機關所屬事業(yè)費開支的單位工作人員“退休金”發(fā)放等問題做了明確規(guī)定。鑒于國家機關、事業(yè)單位與企業(yè)職員享有不同的退休養(yǎng)老待遇，學界將這一制度安排稱為“養(yǎng)老雙軌制”。［4］1978年《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》延續(xù)了這一制度安排。據(jù)此，黨政機關、群眾團體、企業(yè)、事業(yè)單位的干部，或者全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關、群眾團體的工人，退休人員按其“標準工資”的一定比例發(fā)放“退休金”。

第二，作為“公民基本權利”的“老年人憲法權利”。1982年《憲法》沿襲我國原有“勞動保險”制度發(fā)展的成果，在第44條明確規(guī)定，“實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關工作人員的退休制度”“退休人員的生活受到國家和社會的保障”；同時，第45條規(guī)定了公民的“物質幫助權”，將“社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”作為實現(xiàn)這一權利的制度保障，實現(xiàn)了“老年人權利”由“勞動者權利”向“公民基本權利”的“飛躍”。2004年的《中華人民共和國憲法修正案》（以下簡稱《憲法修正案》）第23條明確規(guī)定，在1982年《憲法》的第14條后增加1款作為第4款：“國家建立健全同經濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度。”“憲法權利主體擴張”與“社會保障制度入憲”，為我國老年人權利的全面保護提供了規(guī)范依據(jù)。為全面實施憲法上的老年人基本權利條款，我國在推廣養(yǎng)老保險制度，擴大養(yǎng)老保險覆蓋范圍的同時，也積極推進行政機關事業(yè)單位的養(yǎng)老制度改革，使原來的“雙軌制”歸于統(tǒng)一、協(xié)調的公民“養(yǎng)老保險制度”。［5］我國養(yǎng)老保險制度的發(fā)展經歷了以下幾個階段。

第一個階段是建立“統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度”。自20世紀70年代末我國開始實行改革開放以后，企事業(yè)單位人才流動不可避免，退休人員不斷增加，用人單位難以承擔養(yǎng)老的重負。勞動人事部于1983年提出了“退休費用社會統(tǒng)籌”的改革思路。［6］1991年，國務院頒布《關于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》，要求“建立起基本養(yǎng)老保險與企業(yè)補充養(yǎng)老保險和職工個人儲蓄性養(yǎng)老保險相結合的制度”。1995年，國務院頒布《國務院關于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的通知》，旨在解決“養(yǎng)老保險模式和計發(fā)辦法改革”等問題。在總結養(yǎng)老保險試點工作經驗的基礎上，國務院于1997年頒布《國務院關于建立統(tǒng)一的企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險制度的決定》，要求“基本養(yǎng)老保險制度要逐步擴大到城鎮(zhèn)所有企業(yè)及其職工”。

第二個階段是建立“統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險制度”。為了保障農村老年人的權利，國務院于2009年頒布《國務院關于開展新型農村社會養(yǎng)老保險試點的指導意見》，要求在“2020年之前基本實現(xiàn)對農村適齡居民（年滿16周歲、未參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險的農村居民）的全覆蓋”。2014年，國務院頒布《國務院關于建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險制度的意見》，要求在“2020年前，全面建成公平、統(tǒng)一、規(guī)范的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險制度”“更好保障參保城鄉(xiāng)居民的老年基本生活”。

第三個階段是建立“行政機關事業(yè)單位的養(yǎng)老保險制度”。如前文所述，在企業(yè)職員中推行社會保險制度改革以后，我國機關事業(yè)單位依然沿用了傳統(tǒng)的退休金制度，其退休金發(fā)放完全由財政承擔。此種養(yǎng)老制度的“雙軌制”歷來因退休待遇差別太大而引發(fā)諸多“平等權”等相關爭議，亦因退休金制度缺乏積累而造成沉重的財政負擔，更因兩種養(yǎng)老體制之間存在轉移接續(xù)障礙而制約了人才合理流動。2010年的《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）第10條第3款規(guī)定：“公務員和參照公務員法管理的工作人員養(yǎng)老保險的辦法由國務院規(guī)定。”2015年，國務院頒布《國務院關于機關事業(yè)單位工作人員養(yǎng)老保險制度改革的決定》，要求“做好養(yǎng)老保險關系轉移接續(xù)工作”“建立職業(yè)年金制度”，等等。2018年，《中華人民共和國公務員法》（以下簡稱《公務員法》）得以修訂，刪除了“舊法”第79條中的“退休金”，而代之以“新法”第83條的“社會保險”。至此，我國通過“退休金制度”向“養(yǎng)老保險制度”逐步“轉軌”和“并軌”，實現(xiàn)了憲法文本上“社會保險”等相關條款的全面實施。

（二）我國現(xiàn)行憲法上的老年人權利體系

在我國現(xiàn)行《憲法》文本上，明確涉及“老年人憲法權利”的條款，主要是第44條、第45條與第49條。這3個條款所確認的憲法權利，有憲法學者將之概括為“社會保障權”。［7］實際上，這3個條款關于老年人權利的內容、保護目的及范圍各不相同，構成了我國現(xiàn)行《憲法》文本上的老年人權利體系之規(guī)范基礎。

第一，退休保障權。現(xiàn)行《憲法》第44條規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。”關于這個條款，許崇德先生將其與《憲法》第43條一起歸為“休息權”條款，認為其權利主體并非“一般的公民”，而是“中華人民共和國勞動者”。［8］夏正林教授則認為，這一條款構成了一項獨立的基本權利規(guī)定，即“退休權”。［9］我國權威憲法教科書將這一條款歸結為“社會保障權”條款，以與《憲法》第45條的“物質幫助權”條款相區(qū)別。［10］僅從本條款的文義來看，盡管這一條款居于“休息權”與“物質幫助權”之間，但是我們卻難以將其完全歸結為“休息權”。而且，在這一條款創(chuàng)設之時，我國尚處于計劃經濟時期，盡管《憲法》第45條明確規(guī)定了“社會保險”，但其內容并非擴及行政機關事業(yè)單位與國營企業(yè)的“退休金”等問題。從立憲目的上看，當時的立憲者似有意拆解原憲法文本上的“物質幫助權”條款，將原“物質幫助權”條款的主體即“勞動者”作為本條的權利主體，以確認和鞏固我國“勞動者退休制度”的發(fā)展成果，確保勞動者能夠獲得退休金等。因此，在筆者看來，《憲法》第44條作為1982年《憲法》的新增基本權利條款，創(chuàng)設了一項新的基本權利，此即“勞動者的退休保障權”。盡管隨著我國社會保險制度的快速發(fā)展，行政機關事業(yè)單位與國營（國有）企業(yè)的“退休金”均為“社會保險”中的“養(yǎng)老保險”所覆蓋，但“社會保險”仍然具有“職業(yè)福利保障權”的憲法內涵。［11］譬如，我國《公務員法》第94條規(guī)定，公務員退休后，除了可以“享受國家規(guī)定的養(yǎng)老金和其他待遇”，國家還“為其生活和健康提供必要的服務和幫助，鼓勵發(fā)揮個人專長，參與社會發(fā)展”等。

第二，物質幫助權。我國《憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。”如前文所述，本條款由1954年《憲法》第93條、1975年《憲法》第27條、1978年《憲法》第50條發(fā)展而來，但其權利主體卻由“勞動者”擴展至“全體公民”。隨著我國行政機關事業(yè)單位與企業(yè)養(yǎng)老體制機制改革的推進，這一條款的覆蓋范圍逐漸擴大至所有城鄉(xiāng)居民。現(xiàn)行《憲法》第45條所規(guī)定的“社會保險”制度，涉及老年人憲法權利的主要有“基本養(yǎng)老保險”“基本醫(yī)療保險”等，構成了我國老年人憲法權利保障的基本依據(jù)，亦為我國《憲法》上“社會保障權”的主要內容。依據(jù)《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》等相關法律，我國“基本醫(yī)療保險”分為“職工基本醫(yī)療保險”與“城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險”，前者亦適用于“退休人員”，可視為老年人“退休保障權”與“物質幫助權”的雙重保障機制。由此亦可看出，我國社會保障制度的發(fā)展，在諸多領域都兼顧了現(xiàn)行《憲法》第44條與第45條之規(guī)定。

第三，特別保護權。“尊老”是我國的傳統(tǒng)美德，也是我國古代禮制的核心要義。我國現(xiàn)行《憲法》第49條第4款明確規(guī)定“禁止虐待老人、婦女和兒童”，《中華人民共和國老年人權益保障法》（以下簡稱《老年人權益保障法》）也規(guī)定“禁止歧視、侮辱、虐待或者遺棄老年人”。但是，老年人面臨“時序老化”“生物老化”“心理老化”“社會老化”等諸多問題，［12］具有遭受虐待之更大可能。當然，亦有學者提出：“高齡者普遍的問題，包括貧窮、受虐、疾病、失能等，其實并不是高齡者特別脆弱，而是來自社會對其‘去權。”［13］進而言之，老年人的憲法權利，乃是根植于“人的尊嚴”等憲法權利的核心理念，而非僅僅是基于其年輕時作為勞動者為社會、家庭曾經作出貢獻。因而，老年人的憲法權利保護不能止于“物質幫助權”，而是需要以《憲法》第49條為基礎，構建老年人憲法權利保障的特別制度。然而，據(jù)全國婦聯(lián)和國家統(tǒng)計局的調查，我國家庭內老年人受虐待的發(fā)生率為13.3％，農村顯著高于城市，西部地區(qū)高于東部地區(qū)，“精神虐待”與“疏于照顧”是最為主要的兩種虐待類型，社會經濟地位、健康及家庭代際關系狀況是老年人遭受虐待的最主要的風險因素。［14］根據(jù)國家衛(wèi)生健康委發(fā)布的《2020年度國家老齡事業(yè)發(fā)展公報》，全國老年人口撫養(yǎng)比為19.7％。家庭內老年人受虐待的發(fā)生率略低于老年人的撫養(yǎng)率，本身也說明老年人的家庭養(yǎng)老方式可能會存在較大的法律風險。

依據(jù)《中華人民共和國2020年國民經濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，截止到2020年末，我國共有養(yǎng)老機構3.8萬個，養(yǎng)老服務床位823.8萬張，但是該年度超過60歲的人口為26402萬人，每千名老人擁有的養(yǎng)老床位為31.2張，相對于2016年而言，床位增加了93.6萬張，但每千名老人擁有的養(yǎng)老床位反而下降了0.4個百分點。不僅于此，部分城市的養(yǎng)老機構空置率一度高達30％以上。［15］我國養(yǎng)老機構在存在較大缺口的條件下反而出現(xiàn)了很高的空置率，說明我國養(yǎng)老機構及其服務質量還存在較大的改進空間。為了更好地保護老年人之憲法權利，我國可以考慮通過相關立法，將老年人長期護理納入“社會保險”或者“社會救濟”的制度范圍，或者依據(jù)1991年的“巴黎原則”，設立“國家人權委員會”作為實施《憲法》第49條的專門機構，［16］這可能是實現(xiàn)老年人之憲法上特別保護權的可行之道。

二、老年人的憲法權利保障機制及其危機

德國學者福斯多夫認為，自19世紀邁入20世紀以后，產業(yè)技術之發(fā)展使得人們的“支配領域”（人類個體自我主宰的領域）逐漸縮小，而“有效領域”（人類可以確實掌握并操控的空間）不斷擴大，人們生活方式的轉變導致生活必需品等資源并非僅僅運營個人財物即能獲取，而是更加富有“社會依賴性”。為了滿足人民生活所需而產生了所謂“給付行政”，即為人民生存照顧之行政活動。［17］福斯多夫所闡述的“給付行政”或“服務行政”理念，不僅闡釋了“社會保障行政”等“給付行政”的正當性，亦深刻揭示了其產生的時代背景及其必要性與緊迫性。

當今時代，我國正在經歷前所未有的社會轉型，“工業(yè)化”“城市化”“全球化”構成了當代中國社會轉型的三個維度，這使老年人的生存狀態(tài)面臨極為嚴峻的挑戰(zhàn)。“工業(yè)化”不僅改變了社會生產的時間規(guī)律，亦使女性走出家庭，成為重要的勞動力，傳統(tǒng)家庭之贍養(yǎng)老人的職能被嚴重削弱。“城市化”不僅深刻改變了社會的職業(yè)結構，也使傳統(tǒng)“主干家庭”“擴大家庭”逐漸被現(xiàn)代“核心家庭”所取代，“空巢老人”數(shù)量劇增。［18］“全球化”在促進“區(qū)域經濟一體化”發(fā)展的同時，也使“人口遷徙”“工作變動”成為社會常態(tài)，傳統(tǒng)“家庭養(yǎng)老”和“退休金”需要為“社會機構養(yǎng)老”與“養(yǎng)老保險金”所替代，否則，市場化改革將誘發(fā)諸多社會危機。再者，“全球化”亦使得企業(yè)不得不參與全球競爭，企業(yè)承擔的社會保險費過高，將直接影響其市場競爭力。因而，社會保障制度的發(fā)展問題，常常會成為政府立法決策與政策決策的“兩難抉擇”。受此三個因素的影響，從20世紀80年代開始，中國老年人的憲法權利及其保護機制之建構與完善，一直是社會轉型驅動下備受關注、備受爭議之緊迫社會問題。

（一）老年人憲法權利的保障機制

如前文所述，老年人憲法權利之保障機制主要是“給付行政”或“社會保障行政”，此為德、日等國公法學說之通說。然而，“社會保障行政”包含哪些類別及內容，各國學者各有不同之見解。日本學者荒木誠之教授以給付內容等為依據(jù)，將社會保障體系分為“所得保障給付法”與“生活障礙給付法”，前者以金錢給付方式為之，而后者以社會福利服務等非金錢給付方式為之。［19］我國臺灣地區(qū)學者沈政雄則以給付主體為標準，將社會保障行政或給付行政分為“直接給付型”與“第三者媒介給付型”等兩種類型。［20］學者之觀點可謂“見仁見智”。依據(jù)我國《憲法》相關條款與《老年人權益保障法》第28條、第29條等條款，我們大致可以將老年人權利保障機制即相關的“社會保障行政”分為“社會保險”“社會救助”與“社會福利”三種形態(tài)。

第一，社會保險。如前文所述，中華人民共和國成立以來長期實行勞動保險制度，并未有社會保險相關立法及制度之構建。然而，從1954年《憲法》第93條開始，“社會保險”始終是“物質幫助權”的重要內容之一。此種憲法文本與法律法規(guī)文本的差異性，或許只能由立憲者的“社會保險觀”予以合理解釋。在我國社會保險體系中，與老年人權利最為相關者為“基本養(yǎng)老保險”與“基本醫(yī)療保險”。此外，依據(jù)《老年人權益保障法》的規(guī)定，“享受最低生活保障的老年人和符合條件的低收入家庭中的老年人參加新型農村合作醫(yī)療和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險所需個人繳費部分，由政府給予補貼”，此為基層政府對于特定老年人群體的直接給付，為老年人社會保險制度之必要補充。問題在于，“社會保險”關系的法律性質究竟是“公法給付”還是“私法協(xié)議”？學界對此歷來存在爭議。熊偉等學者認為，“社會保險”與“政府財政”是兩套不同的體系，我國《社會保險法》規(guī)定，對社會保險基金支付不足的，一律要求政府補助，將政府的財政責任無限放大；修訂后的《中華人民共和國預算法》（以下簡稱《預算法》）又將社會保險基金納入政府預算，使社會保險與政府財政的界限進一步模糊。因此，熊偉認為應當“將社會保險基金從政府預算中剔除”。［21］熊偉等學者要求“明確界定政府補助社會保險的標準和程序”“保持社會保險在主體資格、收支標準、財產管理、責任承擔方面的獨立性”固然有其必要性，但是“社會保險”畢竟不同于“商業(yè)保險”，其屬于“社會保障行政”或“給付行政”之內容，是我國社會權相關立法發(fā)展之重大成果，并非立法者“重大誤解”所致。不過，政府在承擔社會保險基金補足的“兜底責任”之后，是否會衍生出非常嚴重的“社會保險基金空賬”等問題，而使社會保險制度難以為繼？這是社會保險立法之實施效果的問題而非社會保險之法律性質問題，筆者將在后文詳細討論。

第二，社會救助。“社會救助”為我國《憲法》第45條“社會救濟”之具體化，第八屆、第十屆、第十三屆全國人大常委會均曾將《中華人民共和國社會救濟法》列入立法規(guī)劃。相對于“社會保險”而言，“社會救助”并非通過社會保險基金提供金錢給付，而是直接由民政部門對特定老年人群體提供特別之金錢給付。在計劃經濟時期，中國社會被稱為所謂“單位社會”，即公民個人所處的企事業(yè)或行政機關不僅是“用人單位”，而且須承擔照顧其生老病死的職責，依原《勞動保險條例》對退休之勞動者給付“退休金”。但是，隨著中國經濟市場化改革的推進，尤其是20世紀90年代國有企業(yè)改革后，“用人單位”與“勞動者”的關系“松綁”，城鎮(zhèn)居民“下崗”“失業(yè)”或者“遷徙”，導致民生問題凸顯，引起社會各界高度關注。1999年，國務院緊急頒布《城市居民最低生活保障條例》，嘗試對此予以回應。我國《老年人權益保障法》第31條規(guī)定，“國家對經濟困難的老年人給予基本生活、醫(yī)療、居住或者其他救助。老年人無勞動能力、無生活來源、無贍養(yǎng)人和扶養(yǎng)人，或者其贍養(yǎng)人和扶養(yǎng)人確無贍養(yǎng)能力或者扶養(yǎng)能力的，由地方各級人民政府依照有關規(guī)定給予供養(yǎng)或者救助。對流浪乞討、遭受遺棄等生活無著的老年人，由地方各級人民政府依照有關規(guī)定給予救助”。此為我國老年人憲法權利保護的社會救助立法條款，此條款于“社會保險”機制之外，為老年人憲法權利之保護構建了另外一種機制，即“社會救助”機制。

第三，社會福利。“社會福利”為我國《憲法》第42條第2款之“勞動者”權利內容，但是基于該條第1款將勞動的“權利和義務”擴展至“全體公民”，故而以老年人作為該項憲法權利主體乃是其應有之義。《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》將“社會福利機構”規(guī)定為“公益性非營利組織”，在一定程度上限定了“福利行政”的范圍。當然，《老年人權益保障法》第30條則對老年人的福利制度有所拓展，包括“八十周歲以上低收入老年人高齡津貼制度”“計劃生育家庭老年人扶助制度”以及“農村未承包集體所有部分土地、山林、水面、灘涂等作為養(yǎng)老基地”，等等。于老年人的生理特征而言，身體各器官衰老導致失能，多為老年人生命終結前之常態(tài)。因此，老年人從生病到生命終點，“長期照護”為其生命存續(xù)之必需。德國在長期照護保險立法之前，主要靠社會救助處理老年人的需求，其費用一度占據(jù)地方政府社會救助預算的三成。為此，德國于1994年制定《長期照護需求風險之社會保障法》，以落實國家對于人民的生存照護義務。韓國于1986年起推行全民醫(yī)療保險實施計劃，于1999年制定《國民健康保險法》，實現(xiàn)了從“醫(yī)療保障”向“健康保障”的轉型升級。為因應老年人長期照護的需要，韓國在2007年制定《老年人長期照護保險法》，并于2008年7月1日正式推行“老年人長期照護保險”制度。［22］老年人長期照護不同于普通的醫(yī)療服務，其更多的內容是“洗澡”和“看護”等社會服務，其內容難以為基本醫(yī)療保險所包含。在養(yǎng)老保險制度比較發(fā)達的條件下，老年人固然可以通過社會服務的市場購買等方式滿足其長期照護需求，但依然存在不少老年人無法支付市場購買服務的費用。基于失能老人需要長期照護之緊迫性，此種制度尤其需要政府積極介入。因此，老年人的“長期照護保險”，相對于“基本養(yǎng)老保險”與“基本醫(yī)療保險”而言，更具有“福利行政”的內涵。我國《老年人權益保障法》第30條規(guī)定，“國家逐步開展長期護理保障工作，保障老年人的護理需求”“對生活長期不能自理、經濟困難的老年人，地方各級人民政府應當根據(jù)其失能程度等情況給予護理補貼”。這一條款明確規(guī)定了老年人長期護理的“社會救助”措施，但是，這一制度亦因缺乏法律的強制性規(guī)定和必要的經費支持而舉步維艱。因此，我國有必要制定《老年人長期護理保險法》或《老年人長期護理條例》，同時修訂《彩票管理條例》等相關法規(guī)，明確規(guī)定以一定比例定期提取“彩票公益金”等相關收益，賦予老年人長期護理保險以財政優(yōu)先支持地位，提升“敬老院”和“民辦養(yǎng)老機構”的護理能力，確保老年人的此項生存照護權益能夠獲得較為充裕的財政來源。

（二）老年人憲法權利保障的危機

如鐘秉正先生所言：“充足的財源乃是實現(xiàn)社會基本權之前提，牽涉到國家預算、稅收乃至各項保險之保費收入，并非人民基本權利所能涵蓋。前述社會給付通常屬于立法形成自由。”［23］但是，受“企業(yè)拖欠養(yǎng)老保險費”等因素影響，從20世紀90年代起，我國養(yǎng)老基金的“空賬現(xiàn)象”日益嚴重。

第一，“人口老齡化”與老年人憲法權利保障的“制度悖論”。按照世界衛(wèi)生組織的規(guī)定，一個國家（地區(qū)）60周歲以上的人口比率達到10％或以上，或一個國家（地區(qū)）65歲以上的人口比率達到7％或以上，則該國家（地區(qū)）就進入了老齡化社會。據(jù)專家測算，2025年，我國60歲以上人口將超過3億，比重為21.54％；2050年，60歲以上老年人接近5億人，占36.61％。［24］“人口老齡化”的直接影響，當然是經濟部門中勞動力的減少，隨之而來的還有社會保障支出的增長，由此可能會帶來巨額財政負擔，使老年人憲法權利的保護及實現(xiàn)面臨諸多挑戰(zhàn)。因此，憲法上的老年人權利保障機制之發(fā)展，恰恰可能會與“人口老齡化”構成一個制度“悖論”：凡是老年人權益保障機制較為健全的地區(qū)，人均壽命普遍延長，老齡化的程度更高；“人口老齡化”程度又會增加老年人權益保護的支出，或將會誘發(fā)嚴重的社會保障制度存續(xù)之財政危機。

第二，“地方債困境”與老年人憲法權利保障的財政危機。社會保障基金的“隱性負債”問題，在20世紀90年代就因國有企業(yè)退休職員沒有繳納社會保險費、社保基金欠缺資金積累而引起關注。又因不少企業(yè)未能及時、足額繳納社會保險費而導致“社會保險基金缺口”金額日積月累，各方預估數(shù)額差異很大，以1997年為時點評估，就有從18301億到119353億等不同估算值。［25］正是考慮到社會保險基金尤其是養(yǎng)老保險基金的“負債”等問題，我國在養(yǎng)老保險的征收模式上最終選擇了“現(xiàn)收現(xiàn)付加個人積累”的“混合型模式”，并在2014年修訂《預算法》時，明確規(guī)定“社會保險基金預算應當保持完整、獨立”，并“與一般公共預算相銜接”。實際上，財政學者所謂“隱性負債”與“法律之債”并不相同，后者是一種基于法定或者約定的“當期給付關系”。按照我國養(yǎng)老金年度收入與支出數(shù)額，經相關學者測算，從2024年起，我國養(yǎng)老金將超支914億元，到2035年、2050年，我國養(yǎng)老金超支額將分別達到60737億元和463504億元。［26］各種養(yǎng)老保險基金負債的預估，都是基于我國當前財政政策、人口政策及其實施效果之估量。近幾年我國人口政策歷經數(shù)次緊急調整，盡管目前來看未能遏制人口低生育率的繼續(xù)發(fā)展，但是仍然存在政策調整的空間。如果人口生育率能夠得到有效提升，則在勞動者人數(shù)增長的基礎上，養(yǎng)老保險基金的“負債”可以得到相當程度的彌補。

為了償付養(yǎng)老保險基金等社會保險基金可能存在的“債務”，2020年修訂的《中華人民共和國預算法實施條例》第3條明確規(guī)定：“社會保險基金預算應當在精算平衡的基礎上實現(xiàn)可持續(xù)運行，一般公共預算可以根據(jù)需要和財力適當安排資金補充社會保險基金預算。”當前，我國社會保險基金主要由省級統(tǒng)籌，中央設置調劑基金介入有限，社會保險基金管理權主要在設區(qū)的市與縣。［27］在“人口老齡化”等因素的驅動之下，重度依賴“土地財政”的市縣財政正面臨緊迫的“地方債危機”。因而，老年人憲法權利之保障，亦將面臨嚴峻之挑戰(zhàn)。

三、老年人憲法權利保障的權利沖突與競合

如上文所述，老年人憲法權利的保障多系于企業(yè)等用人單位能否及時、足額繳納社會保險費，政府能否及時補足社保基金的“缺口”。盡管這是一個高難度的政策組合技術，但“財政選擇游戲”的原初規(guī)則卻是“憲法規(guī)范”。［28］“憲法”不僅儲存了“人民”的價值理念及價值平衡的重要規(guī)則，亦得通過基本權利等憲法規(guī)范指示相關政策抉擇的重要標準及程序。

如憲法學者張翔所言，“法教義學對于立法的重要功能在于將新的立法整合入既有的法律體系”，如“對既有法材料進行體系化加工、為改善法律提供必要的建議，以及澄清作為整個法秩序之基礎（體現(xiàn)于憲法中）的基本價值（所有實在法規(guī)范都必須與之相符）”，等等。［29］因此，我們對于老年人憲法權利及其保障機制之研究，或許難免陷入“方法論的雜糅主義”，［30］但依然可以從基本權利釋義學的視角，闡明養(yǎng)老政策與立法抉擇中的基本權利沖突與競合等原理，為相關政策及立法提供規(guī)范引導和價值引領。

（一）老年人憲法權利保障的“權利沖突”及平衡

老年人憲法權利保障中的“權利沖突”，主要涉及“老年人”與其他憲法權利主體因分別主張不同憲法權利而引起的“沖突”。張翔認為：“基本權利沖突是指數(shù)個主體的基本權利相互對立。在民法、刑法、行政法等部門法中都存在基本權利沖突的問題。基本權利沖突呈現(xiàn)一種‘加害人－國家－被害人的三角關系。”［31］憲法權利沖突一般發(fā)生于憲法案件的裁判過程之中，但因“基本權利”亦得作為“客觀法秩序”而存在，故而在部門法案件裁判中，以及在政策或立法抉擇中，亦可適用憲法權利沖突的釋義學原理。

第一，“社會權”與“自由權”的沖突及其平衡。盡管“社會權”與“自由權”的類型化方法難以成為一種精確的劃分方法，但其不失為憲法學界之通論。有學者認為“自由權”是“免于束縛的自由”，而“社會權”則是“免于匱乏的自由”。［32］老年人的憲法權利主要屬于“社會權”，其需要政府財政支出的支持，這就難免增加納稅人的稅負或者企業(yè)的社會保險費支出，因而與其“自由權”構成沖突，甚至釀成“財政危機”與“經濟危機”。［33］因此，為因應社會保障制度引發(fā)的諸種問題，域外社會法學者亦曾嘗試從憲法文本上“社會權”或者“社會國家”以外的其他條款尋找其規(guī)范依據(jù)，為社會保障立法尋求價值平衡之基礎。譬如，日本學者多以《日本國憲法》第25條作為其社會保障立法之憲法基礎，認為《日本國憲法》第13條（“全體國民都作為個人而受到尊重”）與第29條（“財產權條款”）亦須加以考慮，因而社會保障立法不得損害“個人的主體性定位”。［34］由此而言，老年人憲法權利保障涉及的“社會權”與“自由權”之沖突與平衡，需全面考察憲法文本的基本國策條款與基本權利條款，方可使社會保障立法之發(fā)展不致落入“顧此失彼”之困境，甚至引發(fā)諸種“危機”。我國《憲法》并不像《日本國憲法》那樣以“個人主義”作為價值取向，但是在第14條明確規(guī)定，“國家厲行節(jié)約，反對浪費”“國家合理安排積累和消費，兼顧國家、集體和個人的利益，在發(fā)展生產的基礎上，逐步改善人民的物質生活和文化生活”“國家建立健全同經濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度”。我國《憲法》第42條也規(guī)定，“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇”，等等。這說明，所謂“福利國家”等“國家理念”，并非我國老年人憲法權利保障的“終極價值”或“主導價值”。

第二，“物質幫助權”與“營業(yè)自由權”的沖突及其平衡。如前文所述，老年人的憲法權利主要體現(xiàn)為以社會保險制度為內容的“物質幫助權”。至于“營業(yè)自由權”，有學者主張“營業(yè)自由權應當入憲”，或者營業(yè)自由應作為“視同基本權利的權利”納入基本權利序列中。［35］也有學者認為，“營業(yè)自由”作為一項“構成完備的消極自由權”，既是一項對抗國家的“主觀防御權”，同時也是一項約束公權力的客觀價值秩序：“國家在不為侵害營業(yè)自由的行為之外，還應當積極地維護營業(yè)自由，并為其實現(xiàn)創(chuàng)造條件。”［36］“營業(yè)自由權”能否構成基本權利我們暫且不論，但此項權利保護內容不僅涉及“從業(yè)自由”“停業(yè)自由”，亦包括“用工自由”。老年人憲法權利條款之實施，需透過社會保障立法課以企事業(yè)等用人單位一定比例之“社會保險費”。［37］因此，“社會保險費”由國家稅務總局統(tǒng)一征收之后，在一定程度上構成了對“用工自由權”的限制。因而，社會保障立法在實質上亦可能引發(fā)“物質幫助權”與“營業(yè)自由權”的沖突。不過，對于此種憲法權利之沖突，立法機關不僅可以設定相關條件（譬如不同用工形式適用不同的保險費費率）以緩解其間的“緊張關系”，而且可通過社會保險費的稅前扣除等稅收優(yōu)惠方式予以平衡。在特殊時期，行政機關還可通過相關行業(yè)“緩繳”或者“免繳”社會保險費等形式，避免此種權利沖突的發(fā)生。譬如，為了因應新冠疫情所造成的經濟損失，2022年，人力資源社會保障部辦公廳、國家稅務總局辦公廳頒發(fā)《關于特困行業(yè)階段性實施緩繳企業(yè)社會保險費政策的通知》，提出“餐飲”“零售”“旅游”“民航”“公路水路鐵路運輸企業(yè)”等行業(yè)的單位，以及這些行業(yè)中以單位方式參加社會保險的有雇工的個體工商戶，可以緩繳部分企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險費與失業(yè)保險、工傷保險費，緩繳期間免收滯納金，等等。由此而言，老年人憲法權利保障中的“權利沖突”和我國的政策實踐亦為學者（張翔等人）所概括的“抽象解決模式”與“具體解決模式”提供了豐富的素材。

第三，“退休保障權”與“平等權”的沖突及其平衡。在2005年“周香華訴中國建設銀行河南平頂山中心支行”案中，［38］原告及其代理人宣稱，在我國現(xiàn)行規(guī)定下，女性退休年齡比男性早了5年，違背了男女平等的憲法原則，構成對女性的歧視。該案爭議的焦點在于，男女不同齡退休是否具有合法性，是否限制了憲法賦予人民的“勞動權”。廈門大學劉連泰教授認為：女性55歲退休是對女性的保護制度，女性不能放棄這種勞動保護。［39］金自寧博士則認為，周香華是在新的養(yǎng)老保險制度建立以前即已開始工作的勞動者，其同齡人早年工作時的工資普遍比較低。“在社會轉型過程中，完全不考慮他們這種正當信賴和為此信賴曾經作出的貢獻或犧牲，顯然是不合理、不公平的。”［40］誠然，我國行政機關事業(yè)單位的養(yǎng)老制度改革，往往采用“老人老辦法，新人新辦法”的策略，以“差異化的轉軌方案”兼顧“效率”與“公平”。［41］但是，此種改革思路往往并未涵蓋國有企業(yè)職員，他們在養(yǎng)老制度改革過程中既缺少個人儲蓄作為養(yǎng)老之個人籌劃，又在養(yǎng)老保險繳納年限及退休后待遇等方面處于不利境地，實質上涉及“信賴利益保護”等憲法問題，因而引發(fā)“合憲性質疑”。單純從相關爭議的法理依據(jù)而言，行政機關事業(yè)單位推進養(yǎng)老保險等社會保障制度改革固然是憲法上“平等權”的必然要求，但是此種“平等”亦不能僅僅局限于“形式平等”，而是需要顧及行政機關事業(yè)單位本身的特殊性以及養(yǎng)老政策的延續(xù)性、穩(wěn)定性，盡可能兼顧“形式公平”與“實質公平”，實現(xiàn)憲法權利的均衡保護。

（二）老年人憲法權利保障的權利競合及選擇

關于憲法權利競合的處理方法，憲法學者柳建龍認為，需要分兩種情形予以應對：一是“不真正或者非純正的基本權利競合”，又稱“法條競合”，因基本權利規(guī)范之間屬于“特別法”與“一般法”的關系，故只能適用“特別基本權利規(guī)范”的情形；二是“真正或者純正的基本權利競合”，此種情形可以借鑒域外憲法學上的“實踐調和”原則等相關原理予以處斷。［42］在實踐中，老年人憲法權利競合的情形更為復雜，“養(yǎng)老保險金”能否構成憲法上的“財產權客體”？“健康權”能否被證成為一項“基本權利”？這些問題均存在相當?shù)睦碚摖幾h。不過，立法者在作出相關政策與立法抉擇之時，基本權利競合的理論可以為其決策提供憲法上的理論指引，因而，此種憲法理論探討依然具有相當?shù)睦碚搩r值。

第一，“勞動權”與“退休保障權”的競合及其選擇。我國《憲法》第42條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”，而第44條則規(guī)定了“勞動者”的“退休保障權”。一般而言，此兩種憲法權利都是立憲者為保護勞動者而做的周詳備至之制度設置，似無“權利競合”之可能。然而，在“周香華訴中國建設銀行河南平頂山中心支行”案中，第44條的“退休保障權”是否亦隱含了“強制退休”內涵，與第42條“勞動權”構成憲法權利之“競合”？進而言之，“退休”固然是一種勞動者的保護制度，“強制退休”卻構成了對公民勞動權的一種限制。近年來，中國老年人務工事件的增多，已經引發(fā)“老年人是否具有勞動權”等諸多爭議。［43］“老年人”群體之形成，固然是因為其隨著年齡增長生理機能逐漸衰退；但是，不僅每個個體的生理機能之衰退的程度有所差異，而且每一種職業(yè)對于勞動者生理機能的要求也各有不同。由此，將女性55周歲、男性60周歲作為“強制退休”的年齡，在就業(yè)等問題上將會面臨“年齡歧視”的質疑或挑戰(zhàn)。此外，《社會保險法》規(guī)定用人單位與勞動者應當繳納一定社會保險費用，是基于保護勞動者退休保障權之目的。如果社會保險費用之課征導致用人單位與勞動者的負擔過重，進而侵及勞動者的生存權或者妨礙其勞動權，則此種情形貌似為“勞動權”與“退休保障權”或“物質幫助權”之競合，實則可能因勞動者“勞動權”之限制而侵害其“退休保障權”或“物質幫助權”。因此，立法者可能需要對“社會保險費費率”及勞動者本身的具體情形予以詳細考察，區(qū)分不同情形并予以區(qū)別對待。譬如，殘疾人等就業(yè)困難人員和靈活就業(yè)者，其繳納社會保險費存在困難，可以由政府補貼其本人及企業(yè)的基本養(yǎng)老保險與基本醫(yī)療保險，等等。

近年來，因“人口老齡化”的巨大壓力，相關部門亦在提倡“推遲退休年齡至65歲”等問題。從域外老人權益保護立法的情況來看，美國在1967年就制定了《禁止就業(yè)中的年齡歧視法》，該法屢經修改后，最終取消了年齡上限，禁止強制退休。瑞典政府也將65歲規(guī)定為正常退休年齡，66～70歲為延遲退休年齡。［44］因此，從世界各國之通例來看，對于60周歲以上的老年人實行強制退休，不僅構成了對老年人就業(yè)權利的不當限制，更是可能加重就業(yè)人群的經濟負擔；于我國《憲法》文本而言，要“調和”第42條“勞動權”與第44條“退休保障權”，比較合適的方法就是修改“退休”的最低年齡為65周歲。65周歲以上的老年人是否適合繼續(xù)工作，我國相關立法當區(qū)分不同職業(yè)，照顧個體差異，做差異化之規(guī)定。不過，因退休年齡延后所形成的養(yǎng)老金增加等收益，保險機構等部門應予必要的尊重和保護。

第二，“財產權”與“物質幫助權”的競合及其選擇。相對于民法上的財產權而言，憲法上的財產權主要是公民針對國家而享有的權利，其處于“防御國家的不當侵犯”與“國家可予正當侵犯”的“二律背反”之中，需要憲法預備的“征用補償條款”消解其間的矛盾。［45］我國2004年通過的《憲法修正案》第22條在1982年《憲法》第13條的基礎上增加了“征收征用補償條款”，學者多認為該條即構成我國憲法上的“財產權”條款；因而“一切具財產價值的私法上的權利和公法上的權利”都在“憲法財產權條款”保障范圍之內，有條件地包括“具財產價值的期待性權利乃至存在合法性瑕疵的財產”。［46］在域外法上，“將年金請求權以及期待權納入財產權的保障范圍，已經成為德國憲法教義學上普遍之見解”。［47］然而，“社會保險費”與“年金”能否納入憲法財產權的保障范圍，在享受國家稅收優(yōu)惠政策之同時，得排除“社會保險基金”等管理機構之干預，而與《憲法》第45條的“物質幫助權”構成競合關系？此中不無爭議。

當今各國養(yǎng)老保險的資金籌集與管理模式，大致可以分為“現(xiàn)收現(xiàn)付制”“完全積累制”與“混合制”三種類型。一般而言，“混合制”養(yǎng)老保險制度模式設有兩個賬戶，“統(tǒng)籌賬戶”實行“現(xiàn)收現(xiàn)付制”，“個人賬戶”實行“完全積累制”。［48］由此而言，社會保險費進入“統(tǒng)籌賬戶”之后，“現(xiàn)收現(xiàn)付”無分彼此，自無“個人財產”之概念；而“個人賬戶”實行“完全積累”，可以成為財產權之保護客體。實際上，為了“實現(xiàn)預期穩(wěn)定和收支平衡”，加之“隱性的轉制成本”，“個人賬戶繳費常常被挪用去保障當期養(yǎng)老金的發(fā)放，從而導致個人賬戶‘空賬運行”。［49］因此，我國“混合制”的養(yǎng)老保險基金管理模式可謂“名存實亡”，養(yǎng)老保險費難以進入憲法上財產權的保障范圍，而是被作為所有公民（參保人）“物質幫助權”實現(xiàn)之基礎。不過，依據(jù)我國《企業(yè)年金辦法》第3條，“企業(yè)年金基金實行完全積累，為每個參加企業(yè)年金的職工建立個人賬戶，按照國家有關規(guī)定投資運營”。因此，“企業(yè)年金”作為憲法上財產權之客體，符合其制度設置之目的。

第三，“健康權”與“物質幫助權”的競合及其選擇。近年來，隨著我國醫(yī)療健康事業(yè)的快速發(fā)展，“健康權”逐步進入法學視野，更有學者主張“健康權”是一項“公民基本權利”，“不僅包括公民基于民法所享有的身體完整和健康不受侵犯等消極人權的內容”，而且包括“獲得相應醫(yī)療服務等權利”“政府基于憲法和行政法而承擔的職責”，不能簡單歸結為“物質幫助權”。［50］誠然，從我國《憲法》第45條的內容來看，公民獲得物質幫助的方式主要是“社會保險”（包括“基本醫(yī)療保險”）、“社會救濟”和“醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”等。依據(jù)我國《社會保險法》第28條等條款的規(guī)定，“基本醫(yī)療保險基金”僅用于支付“符合基本醫(yī)療保險藥品目錄、診療項目、醫(yī)療服務設施標準以及急診、搶救的醫(yī)療費用”。因此，“物質幫助權”大致可以包括“基本醫(yī)療保障權”的內容，但是目前尚未包括諸如“健康促進”“長期照護”等“健康權”相關內涵。從這種意義上說，在我國憲法中，“健康權”與“物質幫助權”的保護范圍為“交叉關系”而非“包含關系”；因而，它們之間尚未構成“真正的競合關系”。為實現(xiàn)老年人的“健康權”，我國還需要通過制定《長期護理法》等相關立法，健全后期護理服務體系，確保、提升護理質量，保護老年人等接受長期護理者之人格尊嚴及基本健康權益。［51］進而言之，如果我國通過相關立法，將老年人的“健康權”保障納入“社會保險”“社會救濟”或者“醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”，則其“健康權”得以構成“非純正的基本權利競合”，可以將“健康權”作為特殊“物質幫助權”之內容而得以優(yōu)先適用。

四、結語

2022年5月25日，中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席習近平在會見聯(lián)合國人權事務高級專員巴切萊特時指出：“一國人權狀況好不好，關鍵看本國人民利益是否得到維護，人民的獲得感、幸福感、安全感是否得到增強，這是檢驗一國人權狀況的最重要標準。”［52］中國即將成為人類歷史上最大的“老齡化國家”之一，“老年”是人生的最后一個階段，老年人的“獲得感、幸福感、安全感是否得到增強”，將成為我國人權事業(yè)和憲法權利保障的“試金石”。隨著中國“老齡化”程度逐步提升，老年人憲法權利的保障問題必將成為我國“人口學”“社會學”“經濟學”“教育學”“法學”及“老年學”“社會保障學”“財政學”等多學科關注的重要課題。在崇尚憲法權威的全面依法治國新時代，老年人權益保障問題尤需置于憲法權利理論的視野之內，依循憲法上的核心價值與基本權利原理，尋求政策與立法抉擇的最優(yōu)方案。

【Abstract】The constitutional rights of the elderly people in China have evolved from “workers rights” to “fundamental rights of citizens”. According to Articles 44， 45 and 49 of the Constitution， the elderly in China have the rights to retirement， material assistance and special protection. The constitutional rights of the elderly are mainly protected by three mechanisms， such as “social insurance”， “social assistance” and “social welfare”. In practice， they face serious challenges such as “population aging” and “l(fā)ocal debt crisis”. Therefore， in order to protect the constitutional rights of the elderly， it is of great importance to balance the conflicts between “social rights and freedom rights”， “rights to material assistance and business rights”;? in addition，? China also needs to deal with the competition issues of “the rights to labor and the rights to retirement”， “property rights and rights to material assistance”， “health rights and rights to material assistance” so as to seek the optimal scheme of pension policy and legislative approach.

【Keywords】 the elderly; rights protection; rights to retirement; rights to material assistance; rights to special protection

（責任編輯：劉怡達）