功能性分類下游戲玩家操作畫面的著作權保護研究

李勝利 解明輝

摘要：游戲兼具藝術性和功能性，綜合考慮開發者的預設內容和玩家的操作介入，可以將其視為實用藝術作品。基于游戲的交互性和虛擬現實的最終目標，利用計算機代碼“控制變量式運行”的方法，以游戲的功能性強弱為標準，將游戲分為絕對自由游戲、相對自由游戲和不自由游戲。在相對自由游戲中，根據游戲功能性的強弱，玩家操作畫面可能會構成視聽作品或演繹作品；在不自由游戲中，玩家的操作畫面可以獲得著作權的鄰接權——表演者權的保護。

關鍵詞：實用藝術作品 視聽作品 演繹作品 表演者權

一、問題的提出

據《2022年中國游戲產業報告》顯示，2022年中國游戲市場實際銷售收入2658.84億元；自主研發游戲國內市場實際銷售收入2223.77億元；游戲用戶規模6.64億。①伴隨著互聯網行業的興起，游戲行業飛速發展，游戲甚至成為許多年輕人生活中的重要組成部分。但是在游戲飛速發展的過程中，也出現了許多與游戲相關的法律問題，其中著作權相關問題較為突出。通過對近些年多例游戲著作權保護的相關案例進行分析，可以發現，實踐中對游戲相關的著作權保護都是以“操作在游戲開發者預設范圍之內”為理由，對游戲開發者給予支持。比如廣州華多網絡科技有限公司與廣州網易計算機系統有限公司的濫用市場支配地位及不正當競爭糾紛上訴案中，法院認定游戲畫面都在開發者的預設范圍之內，游戲玩家的操作沒有《著作權法》（若無特殊標注本文所指《著作權法》皆為《中華人民共和國著作權法》2020修正版）上的意義。②然而，在自由度越來越高的現代游戲中，玩家在游戲中是可能做出獨創性表達的。并且，隨著游戲直播行業和短視頻行業的興起，玩家的操作畫面產生了巨大的經濟效益。這份經濟效益玩家亦有貢獻，如果都被分配給游戲開發者，將大大不利于游戲行業的健康發展，亦有失公正。因此，游戲玩家的權益需要得到重視。游戲玩家操作畫面的著作權需要更深入的探究，而不是僅僅以“玩家操作都在游戲開發者預設范圍之內”忽略玩家權益。

本文從保護玩家權益的角度出發，為游戲玩家操作畫面著作權的保護提供參考。首先，重新界定游戲的作品類型。若在最基礎的游戲類型的界定上忽略玩家，便會使玩家的相關權利得不到應有的保護；其次，劃分新的游戲類別。隨著游戲行業的發展，逐漸出現五花八門的游戲。此時，沒有統一的分類，會導致在對游戲玩家操作畫面進行著作權保護時，需要逐案進行分析，耗時長且難度大。在這兩個基礎的理論問題得到解決之后，再分別討論：在不同類型的游戲中，玩家操作畫面可以得到何種類別的著作權保護。

二、游戲作品類型的重新界定及游戲的功能性分類

（一）游戲作品類型的重新界定

游戲是由代碼及其文檔、角色美術設計、游戲背景故事設計、游戲地圖設計、游戲背景音樂等要素構成的集合體。從開發者的角度來講，游戲是一個融合無數開發者心血的、復雜的智力創作成果。當前，國內對“游戲作為著作權客體的類型”有著不同觀點。第一種觀點，將游戲整體視為計算機軟件保護。游戲開發者研發出一款游戲之后可以依法申請國家版權局頒發的計算機軟件著作權登記證，因此，這種觀點認為游戲屬于計算機軟件。第二種觀點，將游戲視為匯編作品。有學者認為游戲是由文字、圖片、視頻等各項要素組成的資源庫，各要素可以分開保護，分別被歸入《著作權法》中的文字作品、美術作品、類電作品等，資源庫整體則屬于這些作品按照一定的形式和組合而成的匯編作品。①第三種觀點，將游戲視為視聽作品。越來越多的游戲擁有電影級別的畫質、音質和動人的情節，令玩家在游戲中享受頂級的視聽盛宴。就這一角度來說，游戲同電影作品相似，都由許多有聲或無聲的連續畫面組成。因此，可以將其認定為視聽作品。②上述三種觀點都是從游戲開發者的角度出發的，著重于保護游戲開發者的利益，卻忽略了游戲的操作者即玩家這一重要的參與者。游戲有一個重要的特質——交互性，游戲通過與玩家的交互而與社會大眾接軌，因與玩家的交互而盈利，因玩家的操作而被展現。當前對游戲作品類型界定的幾種觀點，都首先認為玩家的操作并不能超出游戲開發者預設的范圍，在界定游戲作品類型時，忽略了游戲的交互性，否定了玩家在游戲中可能做出獨創性貢獻的可能。然而，現代游戲常以“終極自由”為追求，將建立起另一個與現實世界相接軌的世界（或稱虛擬現實）為最終目標，并且正在朝其目標迅速前進。隨著游戲自身技術的發展，在自由度越來越高的游戲中，開發者的設計更多被視為一種器具，玩家在游戲中占據主導地位。比如《我的世界》這款沙盒類游戲，玩法即是玩家通過游戲工具創造出各種獨特的事物。這種現實情況下，僅從開發者角度界定游戲的作品類型過于片面，并且立足于“玩家操作完全在開發者的預設范圍之內”這個基點來界定游戲作品類型，忽略了游戲不僅是游戲開發者的智力創作成果，同時也是玩家的操作平臺這一重要因素。因此，筆者認為，界定游戲作品類型不能單單考慮游戲開發者，對于游戲開發完成之后的玩家的介入，也不能忽視。否則，基于“玩家操作完全在開發者的預設范圍之內”的觀點，玩家在游戲中根本不存在創作出作品的可能。但在現實情境下，卻不乏游戲玩家對游戲做出的獨創性貢獻——以游戲為基礎，創作出獨立作品的案例層出不窮，這就導致了理論與現實的沖突。因此，需要綜合開發者與玩家兩個角度，來重新界定游戲的作品類型。

考慮到游戲既是開發者的智力創作成果又是玩家操作平臺這一重要特質，可以將游戲視為實用藝術作品。實用藝術作品概念出現在我國加入《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》之后，對實用藝術作品的保護分別曾在《中華人民共和國著作權法》（2001修正）和《中華人民共和國著作權法》（2010修正）中有所體現。中國社會科學院知識產權中心原主任鄭成思是新中國版權理論的重要開拓者及改革開放后版權制度建設的主要奠基人之一，他在編撰的著作中亦表示應保護實用藝術作品。③根據相關法律文件中實用藝術作品概念的界定，加之與游戲的特質對比分析可得，游戲與實用藝術作品在兩個重要方面存在相似之處。第一，實用藝術作品具有“二象性”，④即藝術性與功能性（或稱器具性），游戲具備相同的性質。從開發者的角度來看，游戲作為文字作品、美術作品、類電作品的集合，符合實用藝術作品對藝術性的要求。從玩家的角度來看，將游戲的娛樂、教育、設計、提供基礎元素進行創作等功能視為實用藝術作品的功能性亦十分合理。于此看來，游戲可以被視為實用藝術作品。第二，實用藝術作品的一個重要特征就是要求藝術性和功能性在觀念上可以做出區分。游戲的藝術性是通過游戲畫面、游戲音樂、游戲背景故事等作為一個整體呈現出來的，可以被人們直觀地看到、了解到。游戲的功能性則體現在開發者為玩家所預留的或大或小的操作空間上。玩家通過對游戲的操作可以獲得娛樂自己、獲取知識、創作獨特的事物等效益。這二者在觀念上是分離的。因此，游戲可以被視為實用藝術作品。在游戲被視為實用藝術作品時，游戲玩家的利益也將有基礎在游戲相關的著作權保護中得到重視。

（二）游戲的功能性分類

日常生活中對游戲的分類一般是按其展現內容來分，包括：RPG（角色扮演游戲）、ACT（動作游戲）、AVG（冒險游戲）、SLG（策略游戲）等十幾種類別。依據這種游戲分類，在相同類別的游戲中發生與著作權有關的案件時，仍然需要對其重新進行獨創性、可復制性等方面的分析。因此，為了可以起到“解決一件案子就可以為其他案子提供模板”的效果，本文提出“以其功能性強弱為標準對游戲進行重新分類”的觀點。這樣，在玩家操作游戲畫面出現著作權問題時，可以在同類游戲中進行相同路徑的分析。

游戲的新分類，是基于對游戲作品類型的重新界定而建構的。當人們將游戲視為實用藝術作品時，其功能性強弱代表了游戲為玩家預留的操作空間的大小，游戲中的操作空間又叫游戲中的“自由度”。可以以游戲功能性的強弱為標準，將游戲分為絕對自由游戲、相對自由游戲和不自由游戲。這個分類的判斷并非主觀的，而是依據游戲界面和游戲的代碼本身來界定的，此處采用的是一種利用游戲代碼進行“控制變量式運行”的方法。具體操作是，當我們面對一款游戲時，首先排除掉游戲操作代碼之外的一切代碼，僅面對游戲操作程序本身。此時運行這些代碼，如果依然可以任意運行操作，展示出相應游戲界面，那就說明游戲存在一定的自由度，游戲開發者給玩家留下了操作的空間，是相對自由的游戲。反之，如果剩下的代碼失去了關聯，代碼不能運行下去或者依然只能按照存在關聯代碼時的少數設定路徑運行，那么玩家的操作就不能干預游戲的運行，游戲不存在自由度。通俗地講，就是開發者已經通過操作程序之外的代碼將操作程序代碼限住了，操作只能按照預設進行下去。比較典型的就是劇情觸發型游戲，玩家的操作只能決定觸發下一步或者不觸發下一步，也就是說，只有不停地觸發下一步，才有機會觸發游戲結局。這就是典型的不自由游戲。而絕對自由游戲要求游戲不再拘泥于虛擬空間，而是與現實接軌，實現游戲中的自由即可被視為對現實的某種剝離，這種情形當前只處于概念階段，本文不再進行討論。

三、游戲玩家操作畫面的可版權性

在考慮玩家介入游戲因素后，對游戲作品類型和游戲分類進行重新探討，使游戲玩家操作畫面的著作權保護的相關基礎理論得到一定程度的補足。那么游戲玩家操作畫面是否可能成為《著作權法》保護的作品？根據我國《著作權法》中對作品屬性的要求，需要對其獨創性和可復制性做進一步研究。

（一）游戲玩家操作畫面的獨創性

游戲玩家在進行游戲操作時是否融入了獨創性表達，是游戲玩家操作畫面是否可以成為玩家作品而受到《著作權法》保護的關鍵。筆者認為，操作是否包含獨創性表達主要取決于游戲自身是否為玩家留下了創作空間。只有為玩家留下較大的創作空間的游戲，玩家的操作畫面才可能包含獨創性表達；否則，游戲只留給玩家少數幾種選擇，游戲玩家的操作畫面則會因為所承載的個人思想有限而不能形成獨創性。在早期的游戲中，開發者受技術限制，幾乎沒有預留創作的空間，導致玩家對游戲的影響極其有限。但是隨著科技的發展和游戲產品的升級，現代許多游戲為玩家留下了足夠的創作空間。玩家可以不再拘泥于創作形式，而是可以借助游戲提供的各類素材進行美學觀念、思想感情等方面的表達。此類玩家在游戲預留創作空間中做出的承載自身思想、感情的行為，具有較高的獨創性。由此形成的玩家操作畫面符合《著作權法》對作品獨創性的要求。

（二）游戲玩家操作畫面的可復制性

著作權保護客體的第二個要件是“以某種有形形式復制”。對于這個詞組的理解有兩種：第一種，已經以有形形式復制；第二種，可以以有形形式復制。從《著作權法》的內在價值來看，其保護的是文學藝術的表達，而非承載其的載體。①載體作為表達的承載工具，并沒有特定的要求，只要其能為人所感知到即可，無論其是永久的還是瞬時的，是有形的還是無形的。②因此，已經復制到載體上不應成為判定為作品的必要條件。回到游戲玩家操作畫面，無論其是在手機上還是計算機上進行的操作，無論其是通過直播還是制作視頻等方式來展現，在現代科技手段下都是可以復制的。因此，可以認定游戲玩家操作畫面符合《著作權法》對作品可復制性的要求。

四、新分類下游戲玩家操作畫面的著作權類別及保護

游戲玩家操作畫面的可復制性毋庸置疑，那么其能否成為著作權客體，需要對不同類別的游戲中玩家操作的“獨創性”做更為具體的分析。根據前面的論述，游戲可以被視為一種實用藝術作品，兼具藝術性與功能性，玩家對游戲的操作可以被視為對游戲功能的使用。在功能性強弱不同的游戲中的使用行為所形成的操作畫面，可能因操作的“獨創性”不同而受到《著作權法》不同類別的保護。

（一）相對自由游戲中的操作畫面

在相對自由的游戲中，玩家操作并不是都在開發者的預設范圍之內的。開發者給予玩家相當高的自由度，為玩家留下了操作空間，玩家可以利用操作空間進行獨特的創作。相對自由的游戲在功能性上亦有強弱差別，這主要取決于開發者在游戲中是否存在自我表達。在功能性強的游戲中，開發者只在游戲中提供較為簡單的基礎游戲素材，玩家利用這些素材進行創作，甚至有些游戲玩家可以自己導入新的素材來進行創作。比如《超級馬力奧制造》這款游戲，開發者僅僅為玩家提供一個空間和一些基礎材料，玩家可以通過自我設計、自我選擇來構建不同的馬力奧作品。功能性較強的游戲多涉及繪畫、建筑、建模等領域，玩家通過開發者提供的素材進行個性創作。此類游戲中玩家操作畫面具有作品性質，開發者貢獻了素材，而玩家生成了最終結果。①但是，當前理論界在操作畫面屬于視聽作品還是演繹作品上存在爭議。本文認為，應當屬于視聽作品。原因在于視聽作品的獨創性程度更高，演繹作品則是在原有作品的基礎上發揮創造的。不可否認，游戲這個整體，屬于著作權保護的范疇。但是，游戲中提供的單獨的基礎素材并不能被認定為作品，因為素材并沒有包含開發者的表達。可以類比計算機編程來看，程序員對利用代碼編寫的程序可以享有著作權，但是并不是對每個單獨代碼都享有著作權。同理，開發者對游戲整體享有著作權，但是對其中提供的未包含開發者表達的素材不能享有著作權，那么玩家利用素材進行的創作也不能認定為在原作品上進行的演繹。在著作權的歸屬上，開發者在游戲操作畫面中僅僅是提供“工具”，而玩家利用工具表達自己的思想，操作畫面的著作權完全歸屬于玩家。根據《著作權法》相關規定，對于未取得玩家許可而擅自復制、發行、改編、放映玩家操作游戲畫面的行為，需要負侵權責任，玩家可在法院提起訴訟，要求其停止侵害著作權行為并獲得相應的賠償。

在功能性較弱的游戲中，雖然也可提供各種素材，但是游戲開發者在游戲中也存在自己的表達，玩家則是在開發者的原表達之上增加符合獨創性要求的新表達，這種新表達和原作品的表達相融合，形成新作品。比如沙盒類游戲《我的世界》，游戲中沒有關卡和任務，只是為玩家提供了一個包括樹木、草原、溪流、動物在內的荒島場景，玩家可以在游戲中將開發者提供的原始場景分解為材料（木頭、羽毛等），進而自己建造各式各樣的建筑。此類游戲不同于前述功能性較強的游戲，玩家的具有獨創性的操作畫面應當被視為演繹作品。原因如下：首先，開發者在游戲中有自己的表達。比如游戲地圖的設計、材料本身的設計、游戲音樂的設計等。將玩家操作畫面定性為演繹作品還是視聽作品的重點即在于開發者在游戲中是否存在自身的表達。其次，玩家在游戲中可以自由選擇素材和組合方法，可以有無數種創作設計，在游戲中的表達幾乎不受限制，具備做出獨創性表達的條件。最后，玩家做出了獨創的表達，并通過游戲表現出來，最終形成了游戲操作畫面。美國法院在Micro Star v.Formgen Inc.一案中，也表達了對此類游戲中玩家的操作畫面屬于演繹作品的支持，并且認定版權應當屬于玩家。②此時，玩家與游戲開發者屬于演繹作者與原作者的關系，玩家在原作者同意的基礎上可以取得對游戲操作畫面的著作權，并且行使著作權時不得侵犯游戲開發者對原游戲所享有的著作權。在第三人使用游戲玩家操作畫面時，則需要獲得游戲開發者和玩家的雙重許可，否則將構成侵權，需對二者負侵權責任。

（二）不自由游戲中的操作畫面

不自由游戲中主要有競技類游戲和劇情展開類游戲。劇情展開類游戲中，玩家只能做出有限的表達，這種有限的表達僅僅是游戲玩家做出符合開發者意愿的操作，并不是自身自由的表達，這從根本上否定了玩家的創造。這類游戲中，玩家的操作只有少數的選擇，不同的選擇只會引起兩個結果：1.開啟下一段劇情；2.游戲結束。玩家看似在做出自己的選擇，實際上則是開發者通過游戲失敗的代碼不斷否定玩家除開啟下一步以外的操作，直到玩家的操作符合開發者的意志。因此，這種游戲實質上屬于不自由游戲。在不自由游戲中，由于開發者沒有為玩家留下創作空間，所以玩家操作畫面不能被認定為視聽作品或演繹作品。那此類游戲中的玩家操作是否屬于表演行為，玩家是否可能因此獲得表演者權？《中華人民共和國著作權法實施條例》（根據2013年1月30日《國務院關于修改〈中華人民共和國著作權法實施條例〉的決定》第二次修訂）規定：表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學、藝術作品的人。上文已經對將游戲視為實用藝術作品做了論證，那么玩家操作游戲構成表演行為還需要明晰玩家的操作是否是表演行為。對于表演有如下定義：表演是指自然人通過姿態動作、聲音表情或者樂器道具等，對既有作品進行的演繹表達。①對于道具，熊文聰認為可以延展解釋到被訓練后參加表演的動物。②如果一個被訓練之后還有可能違背主人意志的動物可以視為表演者所利用的道具，那么一個玩家通過計算機可以實現絕對控制的游戲，當然也可以被視為玩家手中的表演道具。因此玩家操作游戲的行為，也可以被視為表演行為。玩家在此類游戲中的操作還可以類比木偶戲表演。游戲與木偶戲存在三點相似：木偶和游戲中玩家扮演的角色相似，都完全受操作者控制；空間限制相似，木偶戲局限在幕布這個空間內，而玩家操作的角色則局限在游戲空間內；運作過程相似，木偶戲需要操作者按照劇本操作木偶情節推進，游戲則通過玩家操作推進情節。我國雖然當前沒有相關的法律法規規定，表演木偶戲可以獲得《著作權法》上的表演者權。但是，根據《與貿易有關的知識產權協定》，中國需要承擔《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約》（下文簡稱：《羅馬公約》）的實體義務。《羅馬公約》的成員國法國在《知識產權法典》中，明文規定了操作木偶的人為表演者，受法律保護。因此，在《羅馬公約》的大體系下，進行木偶戲表演的人享有表演者權。中國雖然不是《羅馬公約》的成員國，但仍需要承擔與公約成員國同樣的實體義務，保護木偶表演者的表演者權。既然木偶戲表演者在中國受到表演者權保護于法有據，那么在不自由游戲中操作游戲的畫面的玩家就應當如同木偶戲表演者一樣受到表演者權的保護。

競技相關游戲的玩家操作畫面的定性存在很大爭議。在競技游戲中，有些高手玩家的操作可以使游戲畫面精彩紛呈，甚至會有一些幾乎突破人體反應極限的操作，令觀眾驚為天人。不同的技能組合、極致的反應速度、默契的團隊配合、精妙的對抗戰術，這些都具有一定的獨創性，體現著玩家思想的表達。并且，現代游戲行業高速發展，有些游戲提供了非常復雜的游戲環境，玩家進行獨創性貢獻的可能性大增。在這種情況下，玩家操作畫面為具有獨創性的作品，還是一種表演？本文認為將其認定為作品是不合理的。首先，要認識到表演和作品的關系，作品的創作是從無到有，而作品的表演則是通過表演者的行為使作品的內容得以呈現。③ 其次，認識到表演中表演者也可以具有獨創性表現，否則其表演可能是沒有價值的，判定玩家操作畫面是否屬于具有獨創性的作品，還需要判斷其獨創性是作品中的獨創還是表演中的獨創。最后，競技游戲確實很復雜，其操作看似不受限制，但是其本身屬于不自由游戲，在不自由游戲中，玩家復雜操作所形成的畫面實際上都在游戲開發者所預設的范圍之內，不存在自身的表達。綜合考慮以上三個因素，在此類游戲中玩家的精彩操作，應當屬于“高明”的表演行為，同樣符合表演者權的條件。

綜上所述，在不自由游戲中，游戲玩家操作畫面可以受到表演者權的保護。但是，與在相對自由游戲中取得對演繹作品的著作權相同，玩家取得表演者權同樣需要獲得原著作權人即游戲開發者的同意。不同的是，第三方復制、傳播此類游戲玩家操作畫面時，僅需要獲得原著作權人的許可，但是玩家有權依據表演者權保護自身表演形象不被歪曲，并有獲取報酬的權利。

五、結語

隨著我國經濟水平的不斷提高，人們的精神需求也不斷提高，游戲是當代年輕人重要的精神需求之一。互聯網技術的發展和電子計算機、智能手機的普及構成了游戲行業發展的物質基礎。越來越多的年輕人對游戲的精神需求，為游戲行業提供了不斷發展的動力。不難預見，游戲行業將有美好的發展前景，但它的發展不能僅僅是游戲開發方面的發展，而是應形成一條產業鏈來相互促進、共同發展。游戲玩家在其中已經不再僅僅扮演消費者的角色。在不同的游戲中，對于玩家的操作畫面，他們也可能是創作者或表演者，理應受到《著作權法》的保護。

基金項目：2021年度安徽高校人文社會科學研究項目（安徽大學經濟法制研究中心）重大項目“數字經濟時代競爭法的新發展”（項目編號：SK2021ZD0001）

作者：

李勝利，安徽大學法學院教授、博士生導師、副院長，法學博士，研究方向：經濟法學、知識產權法學

解明輝，安徽大學法學院碩士研究生，研究方向：經濟法學、知識產權法學

（責任編輯：谷儒楠）

Abstract： Considering both the developer's presets and the player's intervention， games are both artistic and functional， and can be considered works of practical art. Based on the interaction of the game and the ultimate goal of virtual reality， the method of computer code "control variable running" is used to classify the game into absolute free game， relatively free game and not free game according to the functional strength of the game. In relatively free games， according to the strength of the game function， the player's operation screen may constitute audio-visual works or deductive works respectively. In non-free games， the player's operation screen can obtain the protection of the adjacent right of copyright -- the performer's right.

Key Words： Practical Art Works， Audiovisual Works， A Deductive Work， The Performer Right