非同質化通證的版權性質認定與風險治理探究

摘 要：非同質化通證發展帶來數字藝術作品交易蓬勃興起，此全新交易模式在一定程度解決了數字藝術作品交易難點。但是這種交易模式帶來了版權法的認定爭議，隨之帶來風險治理的責任分擔問題。明晰非同質化通證數字藝術作品的上鏈與傳播行為分別構成行使復制權和信息網絡傳播權、交易對象是所有權憑證，以及交易行為本身涉及相關風險與相應的監管責任對于促進非同質化通證合法合規經營有著重要作用。

關鍵詞：非同質化通證；數字藝術作品；版權；平臺責任

中圖分類號：D923.41

文獻標識碼：A

doi：10.3969/j.issn.1672-2272.202210064

Copyright Nature Identification and Risk Management of Non-Fungible Tokens

Yu Chang

（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：In recent years， the development of non-fungible tokens has led to a boom in the trading of digital works of art. The new trading mode of non-fungible tokens solves the difficulties of digital art trading to a certain extent. But at the same time， this new transaction model has also generated some controversies in copyright law， which is accompanied by the sharing of responsibilities for risk management. Clarifying that the on-chain and dissemination of non-fungible token digital artworks constitute the exercise of the right of reproduction and information network dissemination respectively， and the transaction object is the certificate of ownership， and the risks involved in the transaction itself and the corresponding regulatory responsibilities play an important role in promoting the legal and compliant operation of non-fungible tokens.

Key Words：On-Fungible Token; Digital Works of Art; Copyright; Platform Responsibility

0 引言

2021年4月杭州互聯網法院審理奇策公司與某科技公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案，被稱為“NFT第一案”。該案對于NFT交易對象、交易性質等進行解釋，也將NFT數字作品交易新型交易模式的法律治理帶到了學界視野。

非同質化通證（Non-Fungible Token，簡稱NFT）是一種依托區塊鏈技術進行交易的非同質化數字資產形式。與同質化通證不同，非同質化通證是一種擁有獨立價值、具有不可互換性和不可分性的代幣。非同質化獨特屬性讓其通常與特定資產掛鉤，常被用來作為數字藝術作品的交換介質。發掘非同質化通證交易為數字藝術作品賦能價值的同時，其體現的版權屬性與風險同樣值得關注。當前產業數字化高速發展，應在分析非同質化通證技術原理基礎上厘清法律屬性，以期使其在法治軌道上發揮更大的影響。

1 邏輯起點：非同質化通證為數字藝術作品賦能的應用特征分析

1.1 非同質化通證具有唯一性

非同質化通證唯一性體現在其標注依據ERC721標準以及類似標準進行的唯一編號，這一區塊鏈地址可以標注該通證與藝術品之間唯一的指向關系，能夠以一種更為快捷的方式完成權屬變更。因此一旦作品“上鏈”，該作品就在區塊鏈中擁有了獨一無二的數字身份。因此學者主張可以利用非同質化通證將數字藝術作品的交易法律過程客體特定化，為數字藝術作品提供絕佳載體和權屬憑證^[1]。

此外，藝術家在鑄造非同質化通證時還可以設置一定數量上限，滿足購買者對于藝術作品的典藏需求，也解決數字藝術作品稀缺性與可珍藏性的問題。由于需求多于客觀資源的感受廣泛存在，所以一定范圍內的每個個體都存在對特定資產或商品的稀缺心態^[2]。因此這一特性同樣暗含著非同質化通證具有商業價值，這解釋了為何非同質化通證能成為藝術家通過數字藝術品來獲取經濟價值的途徑。

1.2 非同質化通證具有不可逆性

非同質化通證在完成鏈上登記后即不可更改。作為非同質化通證底層邏輯的區塊鏈采用一種分布式記賬技術，區塊鏈中記賬是非中心化的，一頁賬本就是一個區塊，記賬由多個節點共同完成，而非某個節點單獨記賬，并且每個節點都有完整賬目，任意節點被破壞或遭受攻擊都會影響整個系統運作^[3]。因此，區塊鏈中的任何操作都是公開透明的，區塊鏈提供了一種所有節點共同維護數據庫的共識機制。通過智能合約完成交易已不是當事人之間的結果，更是一種團體內所有當事人的共識，每一個位于節點內的當事人都成為維系區塊鏈中信賴關系的載體^[4]。

標注在區塊鏈上的創建者信息和創建時間在藝術品鑄造完成標注在區塊鏈上之時即加以記錄，信息難以篡改。無論經過何種流轉過程，初始數據都是不可以被篡改的，信息標注是一種不可逆的過程。非同質化通證的這一公示公信的特征賦予其安全性與公信力、適于進行高效版權作品交易，也為其在數字產品交易和知識產權保護方面提供優勢。維權人和訴訟機構可以清晰地看到數字作品版權的流轉過程與歸屬，從而實現對數字作品被抄襲和盜用的侵權行為認定。彌補傳統版權案件溯源困難和取證能力薄弱的問題^[5]。

1.3 非同質化通證的交易基于智能合約

非同質化通證的底層邏輯是區塊鏈，而區塊鏈能發揮作用的關鍵在于當事人共同參與制定智能合約。一般而言，智能合約載有多方的權利和義務，智能合約的設計者將這些權利和義務以代碼形式進行編程，并預先設置自動執行的觸發事項^[4]。智能合約的非同質化通證運作流程，即是交易當事人自行設計或者委托他人設計可編程的代碼腳本，以數字化形式載明交易的條件以及觸發條件。將智能合約上傳后，所有當事人即可查看智能合約內容。當區塊鏈當事人觸發預設的執行條件時，經過當事人達成共識該智能合約即會自動執行，成功執行的智能合約將被移除區塊，視為交易已經完成。

這種非同質化通證去中心化信任，將有效解決傳統著作權平臺不透明的問題。權利人和賣家之間直接交流有助于建立高效溝通機制，自主交易的特性摒棄了傳統交易平臺優勢地位。此外根據預設的交易規則，雙方當事人之間的利益分成規則完全透明可見，在交易過程中權利人也可以獲得交易分成，這相當于創造了一種約定的“追續權”，能有效擴展創作者在交易中的獲利空間。

2 規制基礎：非同質化通證的版權性質辨析

即便非同質化通證的智能合約和區塊鏈技術，為數字作品的保護提供諸多便利，但非同質化通證畢竟作為新型媒介，其邊界和內涵尚處于探索階段與傳統知識產權法制度框架也存在諸多需要解釋之處。對于非同質化通證所標識數字作品的法律性質，既要考慮到技術的中立性，也要兼容法律的價值整合功能。

2.1 數字藝術作品的保護前提是具備獨創性

著作權法意義的“作品”需要符合兩個要件：一是獨立創作，二是要具有一定程度創造性。在英美法系國家，著作權制度強調作品只需要來自于作者，無論是否屬于作者人格體現；但在以德國為代表的作者權體系下，獨創性標準相對更嚴格。著作權保護較高的創作高度，在作品中必須反映作者人格。

由于非同質化通證僅僅是對作品的一種所有權憑證，上傳到區塊鏈的作品并不需要經過獨創性認定。在物聯網等技術的驅動以及相關機制協同下，萬物又皆可制作非同質化通證，意味著交易對象可能完全不屬于著作權法調整的對象。而是否能將非同質化通證交易客體認定為數字藝術作品，需要根據我國著作權法對于作品的界定進行判斷。鑒于此，本文探討均基于非同質化通證作品符合著作權法對于作品的獨創性要求展開。

2.2 非同質化通證數字作品交易的性質辨析

2.2.1 交易對象為所有權憑證

非同質化通證數字作品的交易過程主要包括以下步驟：首先，用戶需要在第三方非同質化通證平臺進行注冊，這些交易平臺需要用戶綁定數字錢包賬戶，域外平臺通常采用虛擬貨幣的以太坊錢包，用戶通過加密貨幣錢包綁定第三方非同質化通證交易平臺。其次，設定上傳的非同質化通證數字作品的價值，設定數量會決定售出作品市場價值，因此上傳人往往會選擇限定數字作品的數量以便保持作品的稀缺性。第三步，將作品鑄造成非同質化通證數字藏品過程，可以理解為將作品轉換成計算機可讀的代碼形式。鑄造者可以通過第三方平臺將作品上傳，通過智能合約以一定標準將作品以元數據的形式寫入區塊鏈，就可以得到獨一無二的非同質化通證數字藏品。非同質化通證平臺會設定一定的智能合約，用戶需要同意該智能合約。通過數字錢包支付非同質化通證“gas”費后，非同質化通證即鑄造完成，此后買家和賣家即可在平臺上進行交易，買家支付對價和服務費后成為該數字作品公開的所有者，區塊鏈也形成了新的所有者信息^[6]。

目前非同質化通證的交易合同中，沒有明確規定雙方當事人之間包括人身權和財產權的著作權轉讓。根據我國著作權法規定，著作權的許可使用合同和轉讓合同都需要明確包含交易權利等內容，若沒有相關規定則不構成著作權許可或轉讓。此外，部分平臺在用戶協議中規定版權保留條款，寫明版權仍然由發行方或原作創作者擁有，買方無權享有該數字作品的著作權法權益。綜上，非同質化通證交易僅僅是數字藝術品的擬制所有權、是以數字化為交易內容的買賣關系，購買者所獲得的是財產權益，并非對數字財產的使用許可，也不是對知識產權的轉讓或許可授權^[7]。因此，買家不能行使除物權法意義的收藏、轉售（部分平臺限制轉售）和贈與之外的其他行為（例如著作權中的復制發行行為）。

有學者將作品鑄造成非同質化通證行為分為上傳階段和鑄造階段。在上傳階段，行為人將作品上傳到非同質化通證交易平臺行為，屬于復制行為。這一階段若上傳的是未經他人授權的作品，即構成復制權侵權。而鑄造階段是將原作品轉化成為一種區塊鏈可識別數據，這并非是著作權法的作品^[8]。雙方交易的是元數據意義數字藏品，獲得一種所有權證明憑證。本文持贊同觀點。

2.2.2 “上鏈”行為屬于著作權法中的復制行為

我國著作權法規定：復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍、數字化等方式將作品制作成一份或者多份的權利。因此，復制權所包括復制行為應當包括在有形物質載體上在線作品，以及作品被穩定和持續地固定在該有形物質載體上形成復制件^[9]。針對以數字形式傳播作品而言，作品復制應是指其復制件被保存在網絡平臺服務器中。因此，數字作品鑄造成非同質化通證過程就包含將數字作品上傳至平臺服務器過程。這一鑄造行為是其進行交易的前提，杭州互聯網法院審理“NFT第一案”也秉持著這樣的觀點。

2.2.3 傳播行為屬于著作權法中的信息網絡傳播行為

信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品的權利。信息網絡傳播權的規制目的是網絡傳播帶來的交互式傳播。針對的是用戶可以在任何時間和任何地點在線點播或下載的行為。從非同質化通證的鑄造過程可看到，除部分平臺僅允許用戶在購買后才能欣賞非同質化通證數字作品之外，大多數平臺用戶都可以在個人選定的時間和地點查看該數字作品。伴隨著作品“上鏈”，該作品在互聯網上即處于一種可獲取的狀態。

有學者區分非同質化通證上傳和鑄造行為，主張即便上傳行為構成復制，但鑄造行為是一種“代碼化”的行為，因而并不構成侵犯信息網絡傳播權^[8]。但是若未經許可將他人原創作品上傳至非同質化通證平臺，上傳行為即構成復制、由此產生的結果就是數字作品可以被平臺所有用戶查看到，此時不應嚴格區分上傳階段與鑄造階段，由于非法上傳他人版權作品引發的公眾可以在任意時間和地點登陸平臺瀏覽該作品，即構成信息網絡傳播權侵權，而上傳者與消費者之間交易行為則可以通過民法典解決。

2.2.4 鑄造人的抽成權是一種約定的“追續權”

追續權是指權利人就其作品原件的再次銷售所享有權利。這一制度用以解決因藝術家將作品投入市場后喪失獲取經濟利益的問題，追續權保證藝術家在權利窮竭后雖然并不能控制藝術品的轉售行為、但可以根據其增值獲取一定經濟補償。追續權最早誕生在法國，《伯爾尼公約》雖然規定了追續權，但對成員國的保護較為寬松、是否規定追續權由各成員國自行決定。歐盟于2001年以《追續權指令》形式推動各國追續權制度統一。

非同質化通證出現為藝術家從創作中獲益提供了契約基礎。非同質化通證技術將藝術家的“版稅”收入比例與平臺抽成比例寫入智能合約，當作品完成交易時智能合約的條件即被觸發并自動執行。創作者可以從藝術品交易中獲得一定比例分成，當藝術品價值有所提升時，創作者也能獲取相當的經濟利潤。從法律意義來說，數字藝術品在非同質化通證平臺首次上傳，并沒有以轉移作品有形物質載體所有權方式提供作品的原件或復制件，非同質化通證數字藝術作品的上傳行為并不涉及到行使作品發行權，也就不構成因原件發生轉移而為權利人創設的追續權。數字藝術作品廣泛存在和應用導致發行權發揮作用范圍越來越小，有學者主張發行權邊界應擴展到數字領域，加之我國著作權法中并沒有規定追續權，許多藝術家經濟利益無法保證。因此非同質化通證藝術作品為藝術家從交易中獲取一定比例經濟收入提供技術可能、也從契約角度保證了創作人權利。

3 非同質化通證版權交易的風險

3.1 交易基礎風險

綜上所述，非同質化通證的鑄造過程并不需要主體提供相關權屬證書，創作行為完全可能歸屬于不同主體。區塊鏈溯源機制僅僅能追溯到上鏈時為止，但并不能追溯到上鏈之前權利狀態。“NFT第一案”案件即是如此，上鏈之前權利狀態影響了交易流程，對于交易安全和平臺信任度產生極大影響。

在盜用他人作品鑄造非同質化通證的問題中，上傳者（鑄造者）作為直接侵權人，因其實施的復制創造性作品行為而需要承擔侵權責任。而非同質化通證交易平臺會由于審查不利而需要承擔間接侵權責任。在侵權認定中，若能認定直接侵權人曾經“接觸”且侵權作品與版權作品“實質性相似”即可認定被控侵權人構成知識產權侵權。

3.2 交易價值風險

商品價值可分為主觀價值和客觀價值。其中客觀價值是根據客觀屬性和用途而形成價值；主觀價值主要是受到市場條件和消費者心理方面影響的價值。對于非同質化通證而言，價值主要包括具有欣賞意義的藝術價值、具有不可篡改、不可復制性的技術價值，以及可用于收藏、使用、分享與轉讓的經濟價值^[10]。

非同質化通證作品之所以在短時間獲得大規模的關注，正是因為其擁有消費者所追求的上述價值。但非同質化通證平臺多樣性以及不同公鏈的存在，導致在技術層面上作品完全有可能上傳到不同平臺及不同區塊鏈上，這種瓦解稀缺性行為將導致非同質化通證的價值喪失。因而，化解因區塊鏈和平臺多樣性導致的交易價值風險，也是非同質化通證行業發展的關鍵途徑。

3.3 法律規則缺位風險

從 “NFT第一案”可以看出非同質化通證交易最大風險在于法律規則的缺位。從行為屬性來看，非同質化通證的作品交易與線下發行相類似，但目前數字領域對于“發行權用盡”原則的使用沒有法律依據。對數字領域發行權的否定也阻礙非同質化通證版權作品發展。

此外，由于我國非同質化通證領域處于剛剛興起的狀態，相關案件探討尚屬不足，目前司法認定僅有以上案件，對于權屬關系認定和侵權行為治理也存在諸多空白之處，對于權利人以及平臺來說無法根據已有法律法規指導實踐。

4 治理路徑：嚴格平臺監管責任

4.1 做好版權審查

非同質化通證平臺作為新型商業平臺，其核心競爭價值與競爭力即在于區塊鏈的信任價值。由于區塊鏈流轉全過程透明，如初次上傳的數字作品存在問題，則將會影響到流轉與傳播，動搖平臺的生存根基，因此非同質化通證平臺從商業經營角度也應提高對作品著作權保護。從技術角度出發，非同質化通證數字作品交易平臺應通過設置技術門檻方式審查藝術品的原創性，配合以非同質化通證藝術作品數據庫，完善以智能合約為中心的代碼條款，保證非同質化通證藝術品藝術性、真實性、原創性。

與此同時，平臺還應提供智能合約可溯源性方面的保證。由于非同質化通證具有非中心化特征，交易雙方達成一致即可完成交易，當產生糾紛時應能保證各方的交易憑證可以作為電子證據使用，建立完整的糾紛解決途徑。

4.2 承擔更高的注意義務

根據《信息網絡傳播權保護條例》，網絡服務提供者如果不直接向網絡用戶提供信息或者對信息進行組織、篩選和審查，只提供傳輸通道或者展示平臺，相關內容由網絡用戶提供，則其歸責原則應是過錯責任原則。但非同質化通證平臺顯然并不屬于這一范疇內，原因在于平臺在每個用戶上傳作品前都要收取一定數量的gas費，此后也可從每筆交易中獲取一定抽成。根據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，平臺經濟利益應與其注意義務相匹配。當平臺從用戶上傳作品中受益時，則應認為負有較高的注意義務。

非同質化通證平臺的經營模式決定其明顯屬于應承擔較高注意義務的網絡服務提供者，因此，在知道侵權時，平臺應承擔主動下架刪除等義務。平臺理應建立完整的知識產權審查機制，審查用戶是否能提供其作為合法權利人的憑證，并在受到侵權通知時將非同質化通證數字作品在區塊鏈上予以斷開，并以打入地址黑洞的方式達到停止侵權效果^[7]。此外，平臺可以在智能合約中嵌入非同質化通證藝術品的交易糾紛解決機制，并且參照糾紛解決機制和版權保護技術進行全鏈條監管^[11]。

4.3 積極探索司法實踐

杭州互聯網法院在“NFT第一案”案件中對于數字藝術作品的交易屬性、數字藏品的性質、平臺應承擔的責任等方面形成了審查標準，這案件的審理從司法角度為平臺嚴格責任監管提供了審查標準，也對行業生態產生了積極影響。但是由于我國目前沒有專門的法律法規來規制非同質化通證交易平臺的交易行為，因此我國司法實踐中應不斷總結經驗，形成成熟的判決標準，填補目前對于非同質化通證數字藝術作品價值評估、區塊鏈的技術評定等方面的法律缺漏，為數字藝術作品版權保護提供審理思路。

5 結語

非同質化通證與數字藝術品的結合衍生，能在更廣泛領域帶來積極進步。但與此同時對法律監管和治理體系方面提出了挑戰。為保證非同質化通證與藝術作品健康有序發展，應繼續加強對非同質化通證的知識產權理論研究，探索更為有效的治理途徑，以期構建完善的制度來更好地促進數字社會發展。

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（責任編輯：要 毅）