專利侵權訴訟中瑕疵專利問題的司法優化路徑

摘 要：由于我國的專利確權糾紛解決機制承襲了德國的二元制體系，法院在瑕疵專利的侵權訴訟中無法對涉案專利的效力問題作出認定，導致現有救濟模式的適用范圍受限且救濟成本較高，影響了訴訟效率與公平。為探究專利侵權訴訟中瑕疵專利的司法優化路徑，引入以權利抗辯為核心的專利無效抗辯權，以公定力理論對行政確認行為在民事侵權訴訟的柔性限制、權利抗辯對請求權效力問題的回避，以及民事訴訟中將行政確權行為作為優勢證據來論述專利無效抗辯權的合理性。

關鍵詞：專利無效；專利侵權；行政確認行為；抗辯權

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

doi：10.3969/j.issn.1672-2272.202210114

The Path to Judicial Optimization of Defective Patents in Patent Infringement Litigation

Wu Jiajie

（Intellectual Property School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract：As Chinese patent validity dispute resolution mechanism inherited from the German dual system， the court cannot make a determination on the validity of the patent in question in the infringement litigation of defective patents， resulting in the limitations of the existing remedy model with limited scope of application and high application cost， which affects the efficiency of litigation and individual fairness. In order to explore the judicial optimization path of defective patents in patent infringement litigation， the patent invalidity defense with the right defense as the core is introduced. The reasonableness of the patent invalidity defense is discussed in terms of the flexible limitation of the theory of the public determination of administrative acts to civil infringement litigation， the property that the right defense does not evaluate the validity of claims， and the means of using administrative corroboration acts as the preponderance of evidence in civil litigation.

Key Words：Patent Invalidation；Patent Infringement；Administrative Recognition of Acts；Right of Defense

0 引言

近年來，隨著我國專利申請和授權量的激增，專利訴訟中涉及專利效力問題的案件也逐年增加。2020年知識產權交易公司RPX發布的調查報告顯示，2010—2020年間，中國60%的專利申請被宣告無效。該數據說明我國激增的專利授權量背后潛藏著大量獲得授權的瑕疵專利。在涉及此類瑕疵專利的侵權訴訟中，由于我國是承襲德國的二元制體系而采取的由行政機關專屬管轄的專利確權糾紛解決機制，故法院在侵權訴訟中不能對涉案專利的效力問題作出認定^[1]。針對涉及瑕疵專利的案件，當事人通常只能采取以下兩種途徑予以應對：其一，被控侵權的當事人提出現有技術抗辯；其二，當事人向專利行政部門請求宣告涉案專利無效。

1 現有救濟手段的不足

1.1 現有技術抗辯的適用存在局限性

根據專利法第六十二條，被控侵權人有權在專利侵權訴訟中提出現有技術抗辯，但實際上現有技術抗辯在專利侵權案件中卻呈現出案件適用數量少、法院支持率低的特點。根據廣州市知識產權法院的公開數據可知，該院在2014—2018年間，以判決方式結案的專利侵權案件共3 506件，提出現有技術抗辯的案件占12.3%，判決支持現有技術抗辯的案件僅占2.8%^[2]，這主要是因為現有技術抗辯的適用性存在限制：第一，被控侵權人能夠援引的“現有技術”在范圍與數量方面十分有限。最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十四條明確規定，現有技術抗辯應當公開與被訴侵權技術相對應的全部技術特征，不能僅憑公開的部分技術特征來推測其他技術特征^[3]。同時，被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征僅能與一項現有技術方案進行對比，不能引援多項現有技術方案中的技術特征進行組合對比^[4]；第二，現有技術抗辯的審查標準和要求較高，“無實質性差別”不足以涵蓋所有的抗辯需求。根據《專利法》第二十二條的規定：“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。”但現有技術抗辯作為被控侵權人主要的抗辯手段，卻僅能排除涉案專利相對于現有技術缺乏新穎性的情形，而針對其可能存在的創造性與實用性缺陷卻無法提出抗辯，不能滿足被控侵權人可能具有的全部抗辯需求。

1.2 無效宣告申請的適用存在高昂成本

在侵權與專利有效性相互交織的訴訟中，當事人有權選擇啟動專利無效宣告程序維護自身權益。我國的專利確權實行三級兩審終審制，一個完整的專利確權程序需要專利復審委員會作出專利無效的行政決定后，再經由北京知識產權法院一審、北京市高級人民法院二審以及最高人民法院再審的三級司法審查。專利侵權訴訟的審理程序往往受到專利確權案件的約束：侵權案件在確權案件未完成所有司法審級的情況下一般處于中止或未決狀態， 從而導致專利侵權訴訟周期冗長，影響侵權訴訟程序的效力^[5]。根據上海市知識產權法院2017年的統計數據，侵害發明專利權案件審理天數平均為276天。在專利侵權案件審理期間，由于涉案產品是否屬于侵權產品尚未明確，被控侵權人繼續使用涉案專利產品須承當較大的侵權風險，被控侵權人出于及時止損的考量就不得不暫停對被控侵權產品的使用。但產品和技術是企業的立身之本，企業往往是以產品為中心建立其生產鏈、供應鏈與銷售鏈。在被控侵權人是否構成侵權長期未決的情況下，涉案企業以被控侵權產品為核心的生產、銷售以及供應鏈陷入長期停滯，造成其在支出成本不斷增加的同時，長時間無法獲得生產經營收益，嚴重時可能造成涉案企業破產；同時，涉案企業陷入侵權風波且長時間未決也會嚴重損害企業的市場占有量及品牌價值等。盡管專利無效宣告程序可能最終能夠證明涉案企業并未構成侵權行為，但審理期間對涉案企業造成的諸多損失卻難以恢復。在無效與侵權交織的案件中，當事人之所以陷入侵權風波除自身的過錯外，更多的是因為行政機關授權不當以及審查過程中的專利檢索難以窮盡，但是由此引發的專利授權不當等負面后果幾乎全由被控侵權人單方面承擔，其所承擔的負面后果超出了合理范圍。

因此，針對專利侵權訴訟中的瑕疵專利問題，無論采取“現有技術抗辯”或“專利無效申請”均存在局限性，探索專利侵權訴訟中瑕疵專利問題處理的新路徑十分有必要。

2 專利無效抗辯權的合理性證成

2.1 專利侵權訴訟中公定力限制的削弱

由于公定力理論的限制，我國審判機關為避免在民事訴訟中對專利有效性進行評判，而并未將涉案專利與現有技術進行直接對比^[6]。但實際上，公定力理論在民事侵權領域存在柔性適用的可能，能夠為專利無效抗辯權的適用留有空間。行政行為的公定力，是指行政行為一經作出，即對任何人都具有被推定為合法有效而予以尊重的法律效力^[7]。盡管從公定力的內涵來說，專利授權行為是否有效實則是一個公法上的問題，不應當在民事訴訟中由司法機關進行判斷和評價。但從行為本身而言，專利權本質為私權屬性，權利人能否獲得專利權并非取決于行政機關的授權，而是須滿足專利權的新穎性、創造性及實用性要求。行政機關的授權行為更多的則是對于權利范圍的確認，從而將權利人的利益限制在一定范圍之內，防止個人利益蔓延至社會公共利益的范圍內^[8]。因此，專利授權行為并非行政許可行為而是行政確認行為，其在民事活動中的主要功能為公示對抗第三人的效力^[9]。同時，有行政法學者認為，相較于行政許可行為而言，行政確認行為由強勢的行政管理模式進入了柔性的行政公示效應模式，因此專利授權行為在民事訴訟中的公定力應當有所削弱^[10]。從司法機關的裁判權出發，法院有權在民事訴訟中對案件涉及的事實和法律問題進行獨立審查并直接作出認定。在專利侵權訴訟中，法院在審判過程中明確原告是否就涉案專利享有專利保護請求權，被告能否依據涉案專利缺乏新穎性、創造性或實用性的事實提出拒絕給付的抗辯權，以及被告最終是否需要承擔專利侵權責任均屬于民事法律關系的審查范圍，法院有權獨立審查并直接認定。

因此，考慮到公定力在專利侵權訴訟中的削弱，司法機關有權對涉案專利是否滿足專利法對于新穎性、創造性及實用性的要求進行確認。同時，司法機關也應當對行政行為的公定力予以尊重。一方面，司法機關在司法裁判時，不能無視行政行為轉而尋求其他證據作出判決；另一方面，司法機關在沒有相反證據的情況下，不得作出與行政行為相矛盾的司法裁判^[11]。

2.2 權利抗辯不涉及專利權效力的評價

在討論專利侵權訴訟中的抗辯權問題時，首先應當對“抗辯權”的性質予以明確。通常情況下，訴訟中一方當事人行使請求權，要求相對人為特定的作為或不作為時，相對人能夠提出各種抗辯，形成“請求權”與“抗辯權”的對立。學界通說認為，廣義的抗辯包括權利障礙抗辯、權利消滅抗辯與抗辯權^[12]。權利障礙抗辯與權利消滅抗辯本質為事實抗辯，其主張對方的權利未發生，或者對方的權利雖然曾經發生過，但已因某種事由而消滅。而抗辯權則是權利抗辯，其主張對抗相對人行使請求權，即雖然對方的請求權存在，但是自己依據抗辯權享有拒絕給付的權利。例如，專利權人有權依據專利權、保護請求權要求被控侵權人履行停止侵害、賠償損失等義務^[13]。事實抗辯則是指相對主張專利權人享有的專利權不存在或已經無效，而權利抗辯則是指相對人有權依據抗辯權拒絕履行停止侵害、賠償損失等義務。在瑕疵專利的民事侵權訴訟案件中，涉案專利往往經過了行政機關的授權，由于行政行為公定力，該專利權應當被推定為合法有效，作為基礎權利之衍生權利的請求權也應當被推定為有效。在此前提下，由于事實抗辯針對請求權基礎本身，而法院對于請求權存在與否的判斷涉及對專利權效力的否定，本文認為不宜在抗辯手段中新增“事實抗辯”的事由，即不應當對專利權存在與否進行評，而應沿著“權利抗辯”的思路進一步延伸，為相對人提供拒絕給付的權利。本質而言，瑕疵專利的出現是由于涉案專利事實上不符合《專利法》第二十二條有關授予專利權條件的規定，即授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性 ^[14]。因此，在侵權專利訴訟中，瑕疵專利的相對人能夠享有拒絕給付的抗辯時，應當允許相對人就涉案專利不具有新穎性、創造性或實用性的事實提出抗辯，即通過比較涉案專利的技術方案與現有技術之間的是否滿足專利授權條件，來否定損害賠償請求權的行使。

2.3 有效專利在民事訴訟中推定為優勢證據

民事訴訟中，若當事人雙方能夠實現請求權與抗辯權的對抗，那么證據材料則是影響雙方對抗結果的核心。在舉證階段，考慮到對行政確認行為公定力的尊重，有效專利應當將專利授權視為民事訴訟中的優勢證據，即推定權利人就其享有專利保護請求權的主張完成舉證責任。通常情況下，根據民事訴訟法的相關規定，法院須按照民事證據規則的要求對當事人的舉證進行審查，即判斷其對事實描述是否具有合法性、客觀性和關聯性 ^[15]。但由于行政行為具有公定力，當專利授權行為作為證據出現后，法院可對其直接作出真實性、合法性推定。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十四條規定，國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織，在其職權范圍內制作的文書所記載的事項推定為真實，但有相反證據足以推翻的除外。因此，在專利侵權訴訟的審判中，專利授權行為可被認定為優勢證據^[16]。除非被控侵權人提供有力的相反證據，充分證明涉案專利不滿足專利法關于新穎性、創造性及實用性的授權要件，否則法院應當采信行政機關在專利授權行為中所認定的事實。此外，通過將專利授權視為優勢證據體現了司法機關對于行政確權行為公定力的尊重。同時，避免司法機關對于專利授權行為是否有效的判斷與評價，以法院在民事訴訟中對案件事實和民事法律關系的獨立審判權為依據，以原被告雙方請求權與抗辯權的對抗為核心，將涉案專利是否具有新穎性、創造性及實用性的事實納入對證據材料的判斷中。

2.4 社會福利視角：可降低瑕疵專利授權的消極影響

在討論專利無效抗辯權的設置時，同樣應當考慮到專利無效抗辯權對于利益相關方的收益與成本的影響。為降低交易成本、尋租成本和保護成本，專利法通過授予專利權人排他權以人為增加專利產品的稀缺性，使得研究與開發的收益獲得內部化，促進創新和技術進步 ^[17]。行政機關的專利授權行為通過行政行為的公定力明確專利權的歸屬以及具體的保護范圍，使公眾在使用、交易專利權時，可以信賴行政機關提供的公開信息，而無需對專利權人聲稱享有的權利真實性、有效性做進一步確認，從而鞏固專利權能夠降低交易成本的積極影響^[18]。但同時，在出現瑕疵專利問題時，行政確認行為會導致利益相關人的負面影響劇增。當不符合專利法授權條件的專利獲得行政機關的確認時，盡管此類瑕疵專利中的技術方案已經被公眾熟知，公眾中任何人都有權予以實施，但名義上的權利人仍可依據行政確認行為的公信力限制社會公眾對涉案專利的使用。若瑕疵專利權人能夠在專利侵權訴訟則中獲得勝訴并取得侵權賠償，被控侵權人必然承擔了其本不應當承擔的損失。此外，由于瑕疵專利權人能夠取得侵權訴訟中的勝訴利益，因此公眾在使用瑕疵專利所涉及的技術方案時，在原有生產成本的基礎上還需承擔訴訟成本和敗訴導致的侵權成本^[19]。在專利侵權訴訟中增加專利無效抗辯權后，能夠防止錯誤的侵權認定導致被控侵權行為人個人承擔經濟損失的同時，通過降低敗訴成本。與此同時，抗辯權是訴訟中的權利，只有在被訴侵權人主張抗辯權并提交相關證據獲得法院認可后，抗辯權才可發生阻卻侵權責任承擔的效力，權利人的請求權不會由于法院支持被告的抗辯權主張而消滅，故新增專利無效抗辯權其不會動搖行政確認行為在日常活動中的公定力。據此，專利無效抗辯在降低有瑕疵的行政確認行為對社會消極影響的同時，不會影響行確認行為原有的積極影響。故從成本與收益的視角出發，在專利侵權訴訟中新增專利無效的抗辯權制度，能夠降低瑕疵專利授權帶給個人與社會的消極影響。

3 專利無效抗辯的選擇與適用

3.1 優化路徑選擇：專利無效的抗辯權

在現有法律框架下，專利訴訟程序中被控侵權行為人僅能在有限范圍內依據現有技術抗辯享有“不侵權抗辯”，但現有技術抗辯并不針對當事人的請求權本身，而是通過比較被控侵權的技術方案與現有技術之間的是否“無實質性差別”來否定損害賠償請求權的行使， 是一種迂回的、不完備的及對抗性不強烈的抗辯^[20]。據此，本文認為應當以專利侵權訴訟中缺少全面對抗手段為切入點，在專利侵權訴訟中增加新的抗辯手段。本質而言，瑕疵專利的出現是由于涉案專利事實上不符合《專利法》第二十二條有關授予專利權條件的規定，即授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。因此，本文認為在侵權專利訴訟中，應當允許瑕疵專利的相對人能夠享有拒絕給付的權利抗辯，即允許相對人以涉案專利不具有新穎性、創造性或實用性的事實為依據提出拒絕給付。

3.2 專利無效抗辯權的適用以合理范圍為限

專利無效抗辯權作為被控侵權人對抗專利權人請求權的防御手段，其適用應當被限制在合理范圍內。權利抗辯本身是一種法律賦予被控侵權人的利益，在司法意思自治的原則體系下，法律不能強制當事人接受。故專利無效抗辯權的適用也應以專利保護請求權的存在為前提，且須經由被控侵權人主張后才生效，法院不得主動援引。同時，由于我國訴訟法傳統理論以“誰主張，誰舉證”作為舉證責任的分配原則，因此主張請求權的一方對其案件事實承擔舉證責任，而主張抗辯權的依法則須對抗辯的要件事實承擔舉證責任 ^[21]。就涉案專利是否具有新穎性或創造性而言，被控侵權人需要將涉案專利和現有技術進行比較分析，并具體描述涉案專利與對比文件中相關技術方案對比是否具有新穎性、創造性。被控侵權人提交多篇對比文件的，應當指明與涉案專利最接近的對比文件并說明是采用單獨對比還是結合對比的方式并具體描述涉案專利和對比文件的技術方案。就涉案專利是否具有實用性而言，被控侵權人則需要證明對涉案專利保護范圍是否清楚。從該抗辯權的法律效果來說，抗辯權人行使專利無效的抗辯權并不能使對方請求權消滅，而是可以阻卻權利人的請求權生效，被控侵權人可拒絕履行權利人提出的停止使用、賠償損失等訴求 ^[22]。此外，在專利訴訟中，專利無效的抗辯權是一種民事侵權訴訟上的抗辯，其對抗范圍應為民事侵權訴訟內的權利的請求權。故法院無須就行政機關的專利授權是否有效做出評價或效力判斷，僅對專利是否具有瑕疵的事實予以明確，并據此決定專利無效抗辯權是否發生阻礙請求權的效果從而決定支持或反對專利權人的主張，其效力只及于本案當事人，不評價作為基礎權利的專利權本身所具有的效力，也不得宣告專利授權行為無效或者予以撤銷。

4 結語

針對專利無效判斷“雙軌制”在我國實際運行中的弊端，本文主張以民事訴訟中請求權與抗辯權的對抗為核心，通過民事訴訟侵權訴訟中的專利無效抗辯權予以克服。在專利無效抗辯權的制度構建中，本文回歸到法院在民事訴訟中對案件事實和民事法律關系的獨立審判權，以原被告雙方請求權與抗辯權的對抗為核心，將專利授權行為作為民事證據納入舉證義務的判斷中。故法院無須就行政機關的專利授權是否存在瑕疵作出評價或效力判斷，僅須對專利是否具有新穎性、創造性、實用性的事實予以明確，并據此確定專利無效抗辯權是否產生阻礙請求權并決定支持或反對專利權人的主張，從而實現專利確權程序與專利侵權保護程序的銜接。

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（責任編輯：李苗苗）