《BBNJ協定》爭端解決機制評析：自愿、強制抑或另一視角？

林兆然

一、問題的提出

2023 年6 月20 日，《〈聯合國海洋法公約〉下國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用協定》（以下稱《協定》）正式案文終獲通過，開啟了海洋法的一個新紀元。

爭端解決機制是《協定》不可或缺的組成部分，爭端解決條款的設計也是《協定》談判的爭議焦點之一。從2022 年6 月《協定案文草案進一步修改稿》起，案文中就存在“強制派”（強調沿用《聯合國海洋法公約》，保留甚至擴張以強制仲裁為代表的強制性法律爭端解決機制）和“自愿派”（主張重新設計爭端解決條款，以尊重自愿原則的談判和調解為核心）的兩大對立主張。①See UN,A/CONF.232/2022/9,1 June 2022.《協定》通過前，一些觀點贊揚該協定草案較完整地沿用了《聯合國海洋法公約》（以下稱《公約》）的強制爭端解決程序；另一些聲音則對這種做法表示保留和異議。在這一“路線之爭”的視角下，分析《協定》與其他條約有關條款的異同，可以基本把握《協定》的變與不變。不過，《協定》的新規定和新情況也對舊有“強制vs自愿”的爭端解決視角形成了新的挑戰。

目前，針對《協定》爭端解決機制已有少量研究，時間集中于《協定》正式通過前，內容主要是根據《公約》等條約的設計預測或建議《協定》條文的擬定，①See e.g. Eduardo Jimenez Pineda, Dispute Settlement System of the Future Third UNCLOS Implementation Agreement on Biodiversity beyond National Jurisdiction (BBNJ):A Preliminary Analysis, 9 Peace&Security-Paix et Sécurité Internationales,Euro-Mediterranean Journal of International Law and International Relations 1 (2021); Yubing Shi,Settlement of Disputes in a BBNJ Agreement: Options Analysis, 122 Marine Policy 104(2020).或是介紹《協定》談判的進展情況。②參見施余兵：《國家管轄外區域海洋生物多樣性談判的挑戰與中國方案——以海洋命運共同體為研究視角》，《亞太安全與海洋研究》2022 年第1 期；施余兵：《一步之遙：國家管轄外區域海洋生物多樣性談判分歧與前景展望》，《亞太安全與海洋研究》2023年第1期。對于《協定》通過后其爭端解決機制在海洋法體系中可能產生的影響，目前鮮有系統的研究。本文對《協定》爭端解決條款進行逐條分析，重點研究《協定》的爭端解決程序（第60 條）、咨詢意見制度和防止爭端制度。本文試圖回答兩方面的問題：一是在“強制性—自愿性”對抗性視角下，如何理解《協定》對爭端解決機制的發展；二是是否可以超越“強制性—自愿性”的框架來理解《協定》的新貢獻和新可能。在此基礎上，本文試圖提出中國更好處理相關爭端的策略。

二、從《魚類種群協定》到《協定》的爭端解決程序

《協定》第60 條“爭端解決程序”是爭端解決機制談判中最具爭議的一條。該條10 款案文可以分為兩大部分，即《協定》締約方爭端解決程序的一般適用（前7 款）以及不妨害和不影響條款（后3 款）。既有研究分析了《協定》與《公約》的關聯，但對第60 條內部條款的關系，及其與《協定》其他條款、其他海洋條約和現有海洋法司法仲裁實踐之間的復雜關系，少有涉及。

1995 年《魚類種群協定》的爭端解決條款將《公約》下的強制爭端解決機制推向深入，而《協定》相關條款則對前者進行了高度借鑒甚或直接移植。《協定》第60 條強調強制爭端解決程序，特別是強制仲裁的核心地位，從而在更大程度上排斥了其他更側重自愿的爭端解決方式。有外國學者指出，對強制爭端解決程序的保留是《協定》爭端解決機制設計最重要的成果：“最重要的是，《協定》繼續允許強制爭端解決，因此，根據該協定確定管轄權范圍的任務仍將留給法院和法庭”。③Lan Ngoc Nguyen, Danae Georgoula &Alex Oude Elferink, Dispute Settlement Under the BBNJ Agreement: Accepting Part XV of the UNCLOS with a Twist, EJIL: Talk!, https://www.ejiltalk.org/dispute-settlement-under-the-bbnj-agreement-accepting-part-xv-of-the-unclos-with-a-twist/, visited on May 15 2023.這可能代表了大多數“強制派”支持者的心聲。①對于認為強制爭端解決對《公約》運作和海洋法秩序的形成至關重要的觀點，參見Rozemarijn J. Roland Holst, Reflections on the Governance Function of Compulsory Dispute Settlement in the Legal Order for the Ocean,38 The International Journal of Marine and Coastal Law 1(2023)。

（一）爭端解決程序的一般適用

1.《協定》與《魚類種群協定》的異同

《協定》第60條前7款的規定高度借鑒《魚類種群協定》第30條前4款的規定，但兩者間也存在一定差異，其中部分差異對強制爭端解決程序而言有重要意義。

首先，二者都整體援引了《公約》第十五部分，但方式有很大不同。《魚類種群協定》對《公約》的締約國和非締約國在同一條款中進行同等處理，以“比照適用”（mutatis mutandis）的用語對《公約》第十五部分進行援引式并入（referential incorporation）；②See Nigel Bankes, The Jurisdiction of the Dispute Settlement Bodies of the Law of the Sea Convention With Respect to Other Treaties, 52 Ocean Development & International Law 364 (2021). 另外，《魚類種群協定》第4 條“本協定與《公約》之間的關系”還規定：“本協定應參照《公約》的內容并以符合《公約》的方式予以解釋和適用”。而《協定》則將涉及《公約》非締約國的爭端單獨設條款處理，并分別使用了兩個不同于“比照使用”的用語。

其次，《魚類種群協定》在更大程度上擴展了《公約》第十五部分的適用范圍。《魚類種群協定》第30 條第2 款將《公約》第十五部分比照適用于與該協定相關的分區域、區域和全球漁業協定的一切解釋和適用爭端，無論其締約國是否《公約》締約國。這種擴大適用既溯及已締結的有關協定，也含括未來可能達成的有關協定。《協定》則沒有類似規定。

最后，《魚類種群協定》專門規定了關于爭端解決的非常廣泛的可適用法律，而《協定》中不存在這樣的條款。對于《魚類種群協定》下的爭端，可適用的法律除《公約》第293 條所規定的以外，還包括“任何有關分區域、區域和全球漁業協定的有關規定”和“養護和管理海洋生物資源方面的公認標準”。③因此，在《協定》生效后，《魚類種群協定》的可適用法應包括《協定》，因《協定》可作為“養護和管理海洋生物資源方面的公認標準”；而反之，則不一定。

由此可見，盡管大量移植了《魚類種群協定》爭端解決機制的條文內容，《協定》強制爭端解決機制在非《公約》締約國適用、屬事適用范圍、可適用法等方面皆秉持較為保守謹慎的態度。

2.《協定》第60條前2款的適用問題

《協定》第60 條第3 款至第7 款圍繞《公約》第287 條和第298 條，分別針對《公約》締約國和非締約國進行了較為清晰的規定。上文已經提及，第60條第1款和第2款的規定與《魚類種群協定》有重要區別，值得特別關注。

《協定》第60 條第1 款規定：“應按照（in accordance with）《公約》第十五部分規定的爭端解決條款，解決關于本協定解釋或適用的爭端。”第2 款規定：“為解決涉及非《公約》締約方的本協定締約方的爭端之目的，《公約》第十五部分和附件五、六、七和八的規定應被視作納入（replicated）本協定。”①事實上，使用“replicated”表達“納入”其他條約條款的含義，在現代國際條約的實踐中并不常見。“replicated”經常指向的是特定的項目、實踐或物件的復制。例見Project Grant Agreement between The Kingdom of Morocco and The United States of America for Industrial and Commercial Job Training for Women,No.18625,1170 UNTS 180(1980).值得注意的是，直到2022 年《協定》草案第五稿，案文仍未區別對待兩類國家，而是規定：“應根據有關本協定解釋或適用的爭端任何當事方的請求，提交爭端以便按照《公約》第十五部分規定的爭端解決程序作出有約束力的決定，無論爭端當事方是否也是《公約》締約方。”②UN,A/CONF.232/2023/2,2 December 2022,p.38.

而在第五稿之前，對應規定中的用語則是“比照適用”（mutatis mutandis）。施余兵教授指出：“中方表明了‘比照適用’這一表述存在的含義不確定性以及相關國際裁判實踐的缺乏。隨后，大會主席……刪除了‘比照適用’這一術語。”③施余兵：《一步之遙：國家管轄外區域海洋生物多樣性談判分歧與前景展望》，《亞太安全與海洋研究》2023年第1期，第47頁。“比照適用”條款在一些與《公約》相關的國際條約的爭端解決機制中常有出現。例如，《魚類種群協定》第30 條第1 款和第2 款規定了兩類對《公約》爭端解決機制的“比照適用”。還有一些條約則“比照適用”了《魚類種群協定》的爭端解決機制，例如2000 年《西部與中部太平洋高度洄游魚類養護與管理公約》第31 條、2009 年《南太平洋區域漁業管理組織公約》（以下稱《南太公約》）第34條第2款、2012年《北太平洋公海漁業資源養護與管理公約》第19 條和2018 年《預防中北冰洋不管制公海漁業協定》第7 條。不過，截至目前，這些爭端解決條款都沒有被其締約國援引過，也沒有在國際司法實踐中得到檢驗。

如果說“按照”條款是一種參考規則（rules of reference），是有機地援引外部規則的嵌入機制（built-in mechanism），④See Ke Song, Liberal or Constrained? Judicial Incorporations of Other Rules of International Law in the UNCLOS and the Application of the“Genuine Link Test”, 13 Journal of East Asia and International Law 166(2020).“納入”條款則代表一種更機械的復制與挪用。根據《維也納條約法公約》第31條第3款丙項，在同時是《公約》締約國的《協定》締約國之間，對于《協定》第60條第1款具體適用問題的解釋，整個《公約》都屬于“適用于當事國間關系之任何有關國際法規則”。在這種情況下，《協定》的解釋可以引入更龐大的規則體系。而對涉及《公約》非締約方的爭端，則不存在這種情況。因此，相比于“比照適用”，當前的條款可能將更好地保護非《公約》締約國的有關權利，在一定程度上回應了土耳其、美國等國的關切。①See UNGA Document:Textual Proposals Submitted by Delegations by 25 July 2022,for Consideration at the Fifth Session of the Intergovernmental Conference on an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction(the Conference),in Response to the Invitation by the President of the Conference in Her Note of 1 June 2022(A/CONF.232/2022/5),Article-by-Article Compilation,A/CONF.232/2022/INF.5,1 August 2022.

3.《協定》第60條下的強制管轄權

無論是國際法院、國際海洋法法庭，還是《公約》附件七下的仲裁庭，其有關管轄權實際上都直接源于《公約》第288 條。根據該條第2 款的規定，法院或法庭的強制性管轄權要件至少包括以下三點：一是所依據的國際協定與《公約》的目的相關；二是程序的提出符合該國際協定本身的規定；三是爭端源于對該國際協定的解釋或適用。就《協定》而言，判斷是否具有管轄權的關鍵在于判斷第二點是否成立，這主要又包括兩方面：一方面，滿足《協定》第九部分其他條款規定的條件或限制，主要是第58 條、第59 條以及第60 條第8 款至第10 款的各類規定；另一方面，就《公約》而言，應符合《公約》第十五部分第一節的一般規定，且不屬于第三節規定的限制和例外。

對國際海洋法法庭來說，強制管轄權條件的滿足可能更為容易。《國際海洋法法庭規約》第21 條規定：“法庭的管轄權包括按照本公約向其提交的一切爭端和申請，以及將管轄權授予法庭的任何其他國際協定中具體事項的一切申請。”根據該規定，該法庭的管轄權可以延伸到其他國際協定中規定的任何事項（matters），而不僅是關于條約解釋和適用的爭端。該法庭如被選為爭端解決法庭，則有可能處理一般被認為是《公約》和《協定》范圍以外的法律事項，如一般國際法問題。②See Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area,Case No.17,ITLOS Reports,2011,p.56.

即使拋開國際海洋法法庭的獨特規定，《公約》屬事管轄權在實踐中的擴張已經成為不容忽視的現象，而這類實踐無疑又會對《協定》爭端解決機制的理解產生影響。以《公約》第293 條“適用法律”的實踐為例，盡管原則上，適用的法律屬于實體法律問題，不能用于擴張管轄權，③See Peter Tzeng, Jurisdiction and Applicable Law under UNCLOS, 126 Yale Law Journal 260(2016).但位于《公約》第十五部分的該條由于規定可以適用“其他與本公約不相抵觸的國際法規則”，在實踐中已屢次成為事實上擴張屬事管轄權的法律依據。④參見廖雪霞：《〈聯合國海洋法公約〉項下法庭與仲裁庭屬事管轄權的擴張》，《環球法律評論》2022年第6期，第180-182頁。由于《協定》本身并未對適用的法律進行任何規定，在啟動強制爭端解決程序時，關于適用的法律的問題將完全根據《公約》確定。國際海洋法法庭法官特雷弗斯（Treves）認為，在這種情況下，適用的法律不應包括整個《公約》的條款，而只是直接關于涉案協定爭端的條款。①See Tullio Treves, A System for Law of the Sea Dispute Settlement, in David Freestone, Richard Barnes&David Ong(eds.),The Law of the Sea:Progress and Prospects 428(Oxford University Press 2006).然而，這種相關性的判斷仍屬于法院或法庭的裁量范圍。更激進的立場可能認為，適用的法律包括爭端所涉協定的條款、整個《公約》、其他與《公約》不相抵觸的國際法規則。②See Tullio Treves, A System for Law of the Sea Dispute Settlement, in David Freestone, Richard Barnes & David Ong (eds.), The Law of the Sea: Progress and Prospects 427-428 (Oxford University Press 2006).當前，《協定》爭端解決機制的規定很可能進一步鼓勵這種擴權行為。

（二）例外與限制：不妨害和不影響條款

《協定》第60 條第8 款至第10 款分別從三個方面著手對強制爭端解決程序起到了“限制閥”的作用。

1.其他法律文書或框架下爭端解決程序的影響

《協定》第60 條第8 款規定：“本條的各項規定應不妨害作為相關法律文書或框架參與方或相關全球、區域、次區域或領域機構成員的締約方，就這些文書和框架的解釋或適用所同意的爭端解決程序。”它可能意味著“相關法律文書或框架下的爭端解決程序不受《協定》相關爭端解決程序所得結果的影響”③Lan Ngoc Nguyen, Danae Georgoula &Alex Oude Elferink, Dispute Settlement under the BBNJ Agreement: Accepting Part XV of the UNCLOS with a Twist, EJIL: Talk!, https://www.ejiltalk.org/dispute-settlement-under-the-bbnj-agreement-accepting-part-xv-of-the-unclos-with-a-twist/, visited on May 15 2023.。相比于《魚類種群協定》第30 條第2 款，《協定》的這款“不妨害”規定，理論上對其他相關的組織、機構和安排等給予了足夠的尊重，很大程度上維護了國家自愿選擇原則。

然而，《協定》第60 條第8 款所規定的“不妨害”只針對“爭端解決程序”。這種“爭端解決”可能是相當狹義的，甚至可能不包括第56 條“防止爭端”的方式和手段。參考《公約》第281 條第1 款規定的管轄排除協議，這類爭端解決的協議通常也需要滿足很嚴格的標準，才能排除《公約》下爭端解決機制的管轄權。④See Hayley Roberts, Identifying“Exclusionary Agreements”: Agreement Type as a Procedural Limitation in UNCLOS Dispute Settlement,52 Ocean Development&International Law 113-142(2021).因此，第8 款所指的“爭端解決”可能不會尊重其他形式的爭端管控和處理，例如“不解決爭端”（non-settlement of disputes）的安排。⑤關于“不解決爭端”的安排，可參見Peter Tzeng,The Peaceful Non-Settlement of Disputes:Article 4 of CMATS in Timor-Leste v Australia,18 Melbourne Journal of International Law 372(2017).關于“不解決爭端”的形式，另可參見黃瑤：《論人類命運共同體構建中的和平擱置爭端》，《中國社會科學》2019年第2期，第118-124頁。在2018 年東帝汶提起的與澳大利亞的涉海洋劃界強制調解案中，國際條約的管轄權排除效力并未得到認可。東帝汶與澳大利亞曾經簽訂了擱置和凍結爭議、不提交強制爭端解決措施的協定，澳大利亞因此主張東帝汶無權將爭端提交強制調解，①See Timor Sea Conciliation (Timor-Leste v.Australia), Decision on Australia’s Objection to Competence,19 September 2016,PCA Case No.2016-10,pp.3-4,paras.15,17.但調解委員會卻在其管轄權的裁定意見中認為，《公約》只尊重其他“解決爭端”的方式，而不是“不解決爭端”的方式。②參見楊文瀾：《〈聯合國海洋法公約〉下強制調解第一案——“東帝汶與澳大利亞強制調解案”述評》，《國際法研究》2018年第3期，第56-59頁。換言之，即使有關機構和安排中規定了有法律約束力的擱置爭端條款，也可能無法影響未來《公約》和《協定》下強制爭端解決程序的進行。

2.主權、主權權利和管轄權爭端的排除

《協定》第60 條第9 款規定：“本協定中的任何規定均不得解釋為授予某一法院或法庭對關于或必然涉及同時審議國家管轄范圍以內區域法律地位的任何爭端的管轄權，或對關于本協定締約方對大陸或島嶼陸地領土的主權或其他權利或有關主張的任何爭端的管轄權，前提是本款的任何規定均不得解釋為限制某一法院或法庭根據《公約》第十五部分第二節享有的管轄權。”對比之前草案的內容，③參見《根據〈聯合國海洋法公約〉的規定就國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用問題擬訂的協定案文草案進一步刷新稿》，A/CONF.232/2023/2，2022年12月2日。該款一方面增加了排除特定爭端管轄權的規定，另一方面又加入了不限制管轄權的“前提”。

比較明確的是，《協定》第60 條第9 款排除了與大陸或島嶼領土權利相關爭端的管轄權，包括附帶性的管轄權，以應對《公約》強制爭端解決機制下法院或法庭擴張有關管轄權的現象。④擴大現象可以分為“爭端與《公約》條款的不當聯結”“對《公約》外部事項的管轄”和“對《公約》外部規范的適用”三大維度，參見廖雪霞：《〈聯合國海洋法公約〉項下法庭與仲裁庭屬事管轄權的擴張》，《環球法律評論》2022年第6期，第180-182頁。此處主要涉及的是第二類。2023年3月4日通過的《協定》草案將“任何未決爭端”改為“任何爭端”。近年來，國際司法或仲裁機構可能會激進地認定某些爭端已經得到解決或不存在，以排除管轄權上的障礙。例如，國際海洋法法庭在2021 年毛里求斯與馬爾代夫海洋劃界案的管轄權裁決中指出，毛里求斯與英國之間關于查戈斯群島的領土主權爭議，已經被國際法院審理的查戈斯群島咨詢案所解決，因而不會妨礙其管轄權。⑤See Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Mauritius and Maldives in the Indian Ocean(Mauritius/Maldives),ITLOS,Preliminary Objections,Judgment of 28 January 2021,pp.72-73,para.246.這種處理方式引起了不少的批評。⑥例見高健軍：《誰解決了查戈斯群島的主權爭端?——“毛里求斯與馬爾代夫海洋劃界案”初步反對主張判決評析》，《國際法研究》2021年第5期。不過，一個“已決爭端”是否法律上的“爭端”？如果法院或法庭認為某兩國間爭端已被解決，那么兩國之間的法律狀況是不存在爭端，還是存在一個“已決爭端”？實踐中，答案可能更傾向于前者。因此，將“未決”刪去是否足以遏制這類管轄權擴張的傾向，猶未可知。

“國家管轄范圍以內區域法律地位”也類似地排除了大多數對海洋空間的管轄權及其主張的管轄權。然而，這一部分必然與“限制某一法院或法庭根據《公約》第十五部分第二節享有的管轄權”的前提相關。如何解讀這兩者之間的關系，可能是強制爭端解決程序適用的一個關鍵點。

3.一條特殊的限制條款：第60條第10款

第60 條第10 款規定：“為避免疑義，不得以本協定的任何規定為依據，提出或否認對陸地或海洋區域的任何主權、主權權利或管轄權主張，包括與此有關的任何爭端。”該款規定最早出現在2023 年3 月4 日通過的《協定》草案，是最后一刻加入的條款，其內容主要來自一些拉美國家的條款提案。

從條文上看，第60 條第10 款并不僅僅旨在規定爭端解決事項，而是更類似于《協定》的一條基本原則。它出現在當前第60 條最后一款位置，很可能是匆忙完成談判的結果。比起第60 條第9 款，第10 款無論是用語還是句式結構都更接近于《協定》其他部分的一些規定，比如，“一般規定”部分的第6 條“不妨害”規定和關于劃區管理工具適用范圍的第18條規定。

在原則性條款中，《協定》一般強調的是不影響“任何主權、主權權利或管轄權主張”。但在爭端解決條款中，此前草案的多個版本強調的都是“大陸或島嶼陸地領土的主權或其他權利或有關主張”。在這種規定下，一些獨立主張的海域權利無法被包括進去。①例如，歷史性權利和歷史性所有權是否屬于一種依賴于陸地存在的海洋權利，目前并未有定論。See Clive R.Symmons,Historic Waters and Historic Rights in the Law of the Sea:A Modern Reappraisal 102-103(Brill/Nijhoff 2019).從這個角度上看，在爭端解決部分加入第10 款可能是無奈但必要之舉。

總而言之，從基本設計上看，《協定》在強制性爭端解決程序上的立場確實承繼了《公約》和《魚類種群協定》。以自愿性和調解為主的方案雖未占上風，但也對強制性爭端解決程序施加了一定限制。不過，這些限制條款仍然為管轄權的擴張留下了相當的解釋空間。僅從這一角度看，《協定》確實仍是“強制派”的勝利。

盡管在理論上講，《協定》爭端解決機制存在著被濫用的可能，但現實中這種情形卻并不一定會發生。截至目前，直接或間接、全部或部分適用《公約》爭端解決條款的海洋條約為數眾多，但最終通過強制性程序處理有關爭端的實踐則寥寥無幾。而且，《協定》本身更具科學性和政策性，大量問題需要由專門機構或專家委員會處理，國家對傳統爭端解決模式的運用意愿也會降低。《魚類種群協定》以及相關漁業組織條約的實踐就是很好的例子。

當前，在漁業養護和管理問題上，相比于傳統的訴訟和仲裁，國家可能更傾向于運用“軟性”但覆蓋面更廣的程序，比如咨詢意見或國際組織內的特殊爭端處理程序，后者包括防止爭端程序。

三、《協定》咨詢意見制度的影響：強制管轄權的“再擴張”？

國際性司法機構行使咨詢管轄權是近年的理論和實踐熱點，在國際海洋法法庭尤為如此。小島嶼國家委員會最近在該法庭提起的咨詢意見案更是引發了激烈爭論。在國際海洋法法庭是否擁有咨詢管轄權，以及該法庭能在咨詢意見中發表什么內容這兩大問題上，學者們的意見產生了重大分歧。①See Richard Barnes, An Advisory Opinion on Climate Change Obligations under International Law: A Realistic Prospect?, 53 Ocean Development & International Law 180 (2022); Alina Miron, COSIS Request for an Advisory Opinion:A Poisoned Apple for the ITLOS?, 38 The International Journal of Marine and Coastal Law 1 (2023); Monica Feria-Tinta, On the Request for an Advisory Opinion on Climate Change under UNCLOS before the International Tribunal for the Law of the Sea, 14 Journal of International Dispute Settlement 391 (2023); Benoit Mayer, International Advisory Proceedings on Climate Change, 44 Michigan Journal of International Law 41(2023).《協定》專門規定了向國際海洋法法庭全庭提請咨詢意見，這在普遍性多邊條約中尚屬首次。從當前趨勢看，這一程序越來越從經過多方合意的機制演變為一種實質上的強制司法機制。因此，《協定》這一規定似乎對強制管轄權進行了某種“再擴張”。這一情況對國際海洋法法庭以及各國的立場都可能產生重要影響。

《協定》第47 條“締約方會議”第7 款規定了咨詢意見制度。該條款被《協定》草案第五稿從爭端解決部分中移出，被安排在“體制安排”部分，凸顯了締約方大會的職能。根據該條第5 款的規定，締約方大會請求提供咨詢意見，應經過協商一致，或在無法達成協商一致的情況下，采取2/3 多數決的方式作出決定。雖然存在以緊急事項的形式繞過正常的締約方大會決策程序的可能，但在實踐中，上述規定已經足以構成對濫用咨詢意見制度的限制。

（一）國際海洋法法庭的態度

第47 條產生的問題可能更多在《協定》之外。盡管有上述限制，國際海洋法法庭仍有較大空間去擴張其審議的事項。根據《國際海洋法法庭規約》第21 條（也可能涉及第22 條），其咨詢管轄權可能涉及《協定》“具體規定的一切申請”；而且，根據《國際海洋法法庭規約》第23 條，國際海洋法法庭將適用《公約》第293 條，即包括《公約》整體和其他與《公約》不沖突的國際法規則。易言之，《協定》下締約方大會提出的請求范圍可能是非常有限的，但國際海洋法法庭的實際審議卻有可能超出這些范圍。

根據《國際海洋法法庭規則》第138 條第1 款，國際海洋法法庭全庭行使咨詢管轄權只需要一項與《公約》目的相關的國際協定，且該協定賦予實體向國際海洋法法庭就某一法律問題請求咨詢意見的權力。在當前已向國際海洋法法庭全庭提請咨詢意見的兩次實踐中，作為提出方的西非次區域漁業委員會只有7 個成員國，而小島嶼國家委員會則僅由安提瓜和巴布達、圖瓦盧兩個國家成立（目前僅有6 個成員國）。《協定》顯然完全滿足這兩項要求，而國際海洋法法庭也傾向于接受更廣泛的咨詢案來源。

（二）《協定》締約方的可能應對方式

對于國家而言，需要考慮的問題是各國自身對國際海洋法法庭全庭咨詢管轄權的態度問題。國際海洋法法庭全庭的咨詢管轄權由于缺乏明確的《公約》和《國際海洋法法庭規約》條文基礎，仍然存在較大爭議。不少國家都對這種咨詢管轄權持反對態度。①對此，中國一貫明確表示反對。See Request for an Advisory Opinion Submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC) (Request for Advisory Opinion Submitted to the Tribunal), ITLOS,Written Statement of the People’s Republic of China, 26 November 2013; Request for an Advisory Opinion Submitted by the Commission of Small Island States on Climate Change and International Law (Request for Advisory Opinion Submitted to the Tribunal), ITLOS, Written Statement of the People’s Republic of China,15 June 2023.美國、英國、法國、愛爾蘭、西班牙、阿根廷等國也均表達過反對。

《協定》是第一份明確賦予國際海洋法法庭全庭咨詢管轄權的普遍性條約，在理論和實踐上，對這類管轄權作出了一次重要背書。由于《協定》不允許保留，各國如批準或加入《協定》，也必然需要接受這一條款。這可能對反對這類管轄權的國家立場產生一定的沖擊。

因此，一個可能的情況是，在批準或加入《協定》時，國家會借此機會表明對國際海洋法法庭全庭咨詢管轄權的態度。例如，在國家聲明中表明：該協定是經過廣泛的國家合意、就特定海洋事項規定的特例，不能被視為對這種咨詢管轄權的一般性認可。一國批準或加入《協定》，并不代表同意國際海洋法法庭接受咨詢管轄請求的“低門檻”做法。有關國家可以相反的思路提出主張，即《協定》的這一規定恰恰說明：這種管轄權應該且只能基于權限明確、世界各國普遍參與且與《公約》密切聯系的國際條約的授權，而不應通過國際海洋法法庭內部文件進行一攬子授權；這種咨詢管轄權也應該嚴格在《協定》規定的條件下行使，尤其是不能以任何形式觸及領土主權、主權權利和管轄權的主張和爭端。

《協定》關于咨詢意見的規定確實為國家采用一種變相的強制性爭端解決方式提供了可能，國際海洋法法庭也很可能會積極利用這種狀況進一步擴大其管轄權。不過，對這種管轄權持反對意見的國家也可能借此進一步主張國際海洋法法庭的咨詢管轄權應受條約條文的嚴格限制。《協定》對整個咨詢意見制度乃至海洋法爭端解決機制產生的影響仍有待觀察。

四、理解《協定》爭端解決機制的另一個視角：防止爭端制度

《協定》參照《魚類種群協定》規定了爭端處理的特殊方式，主要包括第56 條“防止爭端”和第59 條“技術性爭端”。盡管海洋法中的防止爭端制度至少可以追溯到20 年前，對這一制度的法律分析卻相對有限。一些研究從爭端解決角度注意到了防止爭端作為一種準法律手段的潛力。①See Andrew Serdy,Implementing Art.28 of the UN Fish Stocks Agreement:The First Review of a Conservation Measure in the South Pacific Regional Fisheries Management Organisation,47 Ocean Development & International Law 1 (2016); Rosemary Rayfuse, Settling Disputes in Regional Fisheries Management Organisations: Dealing with Objections, in H. R. Fabri, et al. (eds.),A Bridge over Troubled Waters: Dispute Resolution in the Law of International Watercourses and the Law of the Sea 240-276(Brill 2020),etc.大部分研究僅關注傳統的國際訴訟和仲裁，傾向于將“防止爭端”視為一種國際組織和機構內部的執行政策問題，卻忽略了其作為一種替代性或平行性爭端處理手段的重要功能。在對《協定》爭端解決機制的討論中，這一部分也常被輕視。分析這一制度規定的細節，可以為我們帶來對《協定》爭端解決機制理解的另一個視角，擺脫“強制性—自愿性”的簡單二元對立思維。

（一）防止爭端與技術性爭端解決

《協定》第56 條規定：“締約方應開展合作，以防止發生爭端”，但未對“防止爭端”（prevention of disputes）②《魚類種群協定》中表述為“預防爭端”。為理解和閱讀便利，本文將有關表述統一為《協定》所用的“防止爭端”。進行界定。相比之下，《魚類種群協定》第28 條有著更明確的規定：“為此目的，各國應在分區域和區域漁業管理組織和安排內議定迅速有效的作出決定程序，并應視需要加強現有的作出決定的程序。”這一規定當然并非對“防止爭端”的窮盡性描述。“防止爭端”和“解決爭端”之間的界限并不明確。③有學者認為，《魚類種群協定》第28 條中的“防止爭端”與爭端解決機制應該明確區分。See Andrew Serdy，Implementing Article 28 of the UN Fish Stocks Agreement:The First Review of a Conservation Measure in the South Pacific Regional Fisheries Management Organisation, 47 Ocean Development &International Law 1(2016).另有一些觀點則對此不作嚴格的區分。《魚類種群協定》第29 條和《協定》第59 條都規定，如涉及技術性爭端，締約方可設立特設專家小組，在不訴諸有約束力的爭端解決程序的情況下迅速解決爭端。雖然這兩條都使用了“解決爭端”用語，但其根本目的在于避免細節性和技術性的爭端上升為法律爭端，盡量在組織機構內完成這些爭端的處理。而且，許多技術性爭端往往是關于標準的設置或具體數額的分配，涉及多個國家乃至所有締約國，很難被歸類為傳統國際法意義上的“爭端”。因此，這些機制在嚴格意義上可能更接近于“防止爭端”。

（二）作為防止爭端手段的決策機制

對《協定》而言，除了第59 條外還存在何種防止爭端的法律機制？《魚類種群協定》第28 條提供了重要參考。雖然《協定》不應干預分區域和區域漁業管理組織，但反過來，《協定》締約方完全可以積極利用這類組織的機制，防止關于《協定》爭端的發生。《協定》多次提及與各層次不同機構的關系，不僅是明確“不妨害”的關系，也是提出互相協調的要求。因此，各國在相關組織機構中以有效的程序防止爭端的產生，應是《協定》認可乃至鼓勵的做法。

1.《協定》中現有的決策程序

《魚類種群協定》第28 條提到的“迅速有效的作出決定程序”及其加強，涉及運作良好的決策程序。對于技術性較強的事務，決策程序需要兼顧時效性和公平性，在國家自愿和國際公共利益之間取得平衡。《協定》在劃區管理工具和環境影響評價部分規定了專門的決策條款，但只在關于劃區管理工具的第23 條規定了機構性的決策程序。該條主要包括兩大部分：決定的通過和生效；對決定的反對（objection，又可譯為“異議”）及其后續處理。鑒于本文關注爭端解決機制，此處只討論更為相關的對決定的反對問題。

《協定》第23 條的規定與區域漁業管理組織的決策機制是高度類似的。區域漁業管理組織或安排最核心的職權職責是通過漁業養護與管理決定或決議，對漁業的配額、捕撈時間、工具使用等問題進行規定。在決定生效后，基于對國家自愿的尊重，一般允許國家提出反對，以拒絕接受關于漁業養護與管理決議的約束。然而，如果國家提出反對的權利不受限制，養護與管理決定的實際效果可能會受到負面的影響。因此，對反對的提出通常存在各項條件和限制，具體分為以下幾類：①參見林兆然：《區域漁業管理組織的異議審查機制——南太平洋區域漁業管理組織兩起捕魚配額異議案述評》，《國際法研究》2019年第3期，第45頁。只有提出反對的時間限制；需要反對國說明反對理由，并提出等效性措施；需要反對國提出條約規定的反對理由，并提出等效性措施。《協定》采取了其中較嚴格的限制。首先，《協定》規定了三項理由，分別是決定與《公約》不符、對反對方存在形式或事實上的歧視，以及反對方確實無力遵守，并要求“反對應以下列一項或多項理由為依據”。其次，反對方應在不違反《公約》的情況下，“在切實可行的范圍內采取與其所反對的決定具有同等效果的替代措施或辦法，并且不應采取損害其所反對的決定有效性的措施或行動”。最后，《協定》要求反對方就其替代措施等后續行為進行定期報告，并且對反對的續展作出了規定。

2.《協定》決策程序的可能完善方向

《協定》的規定在借鑒現有實踐的基礎上，在國家主權和國際公共利益之間取得了一定的平衡。然而，從決策程序還肩負防止爭端任務的角度來看，它可能還存在有待完善之處。《協定》只要求反對國定期提交報告，而沒有給其他締約國以及締約方大會以充分表達意見的渠道，減少了多方參與對話從而紓解分歧的可能性，有可能引發更多的爭端。在這方面，區域漁業管理組織的實踐可能可以提供不少值得借鑒的經驗。例如，一些區域漁業管理組織規定了對反對進行專門審議的機制。例如，在中西太平洋漁業委員會中，經反對國提出請求，可以組成審查專家組對反對及其針對的決定進行審議；①See Convention on the Conservation and Management of Highly Migratory Fish Stocks in the Western and Central Pacific Ocean,Art. 20, https://www.wcpfc.int/doc/convention-conservation-and-management-highly-migratory-fish-stocks-western-and-central-pacific,visited on 15 March 2023.在西北大西洋漁業組織中，反對國同樣可以提請審議，但如果其不提起審查請求，該組織則可以自行決定是否組成有關專家組進行審議；②See Convention on Cooperation in the Northwest Atlantic Fisheries,Art. 14, https://www.nafo.int/Portals/0/PDFs/key-publications/NAFOConvention.pdf,visited on 15 March 2023.南太平洋區域漁業管理組織（以下稱“南太漁業組織”）對這種審議機制的支持最為明顯，其規定，當一國在期限內對決定提出反對后，審議專家組的程序就自動啟動。③See Convention on the Conservationand Management of High Seas Fishery Resources in the South Pacific Ocean,Art. 17 (2), https://www.sprfmo.int/assets/Basic-Documents/Convention-and-Final-Act/SPRFMO-Convention-2023-update-12May2023.pdf,visited on 15 July 2023.南太漁業組織也是唯一進行過這一機制實踐的組織，截至目前已有三個審議案例。南太漁業組織專家組的審查內容可以分為程序部分和實體部分，以及反對國提出的替代性措施是否與原決定等效。綜合以上審查結果，審查專家組將根據不同情況作出有拘束力的裁決與建議。該審議程序的一大特點是南太漁業組織委員會的所有成員和委員會本身都有權提交備忘錄（書面環節）并在庭審上（口頭環節）對事實問題和法律問題發表意見，且應得到專家組的考慮。這一機制兼具爭端解決和防止爭端的功能，不僅起到了緩和各成員國分歧的作用，還充當了類似于“司法審查”的功能。考慮到越來越多的國際組織和機構在全球治理中發揮著核心作用，這些組織也需要特定機制的監督。在這種大背景下，有關漁業組織的實踐不僅提供了一種更高效、經濟的替代性爭端處理方式，還強化了各成員國的參與以及與國際組織間的互動。如果這類機制無法解決問題，它也可以為傳統的爭端解決程序做好鋪墊和準備。①參見林兆然：《區域漁業管理組織的異議審查機制——南太平洋區域漁業管理組織兩起捕魚配額異議案述評》，《國際法研究》2019年第3期，第61頁。

區域漁業管理組織實踐中的一些經驗可能值得參考，以助力完善《協定》項下的機構制度。這些制度設計也可能惠及未來相關組織機構的設立。這些經驗可能包括：其一，在高度專業化和技術化的問題上，堅持以解決實際問題為導向，避免治理問題形式化、政治化；其二，在監督國家的同時，加強對組織和機構的監督和問責，特別是應該避免將組織運作的問題包裝為國家間的爭端。對爭端的解決也好，防止也罷，對爭端的認知和處理既不應“反專業化”，試圖用法律方式解決所有問題，也不能盲目地維護“專家之治”（technocracy），使其免于公平性和正當性的檢驗。

總而言之，防止爭端制度為我們提供了一個并非“強制性—自愿性”二元對立的視角，它作為一種結合了法律性和技術性的替代性措施，在多方面存在良好的制度潛力。借助《協定》的實施，這一制度值得進一步的實踐發展和理論深化。

五、結語：我們如何迎接《協定》的爭端解決機制？

隨著《協定》案文的通過，世界可能即將迎來一個全球海洋治理的新紀元。這種新景象同樣出現在爭端解決機制中。《協定》在很大程度上繼承和發展了《公約》和《魚類種群協定》的爭端解決機制，在此意義上可以說是海洋法下強制爭端解決的一次“新勝利”。這一結果可能并不符合不少國家強調獨立性和自愿性的意愿。鑒于上文的分析，我們應當認識到，僅運用“強制性—自愿性”的二元視角去理解《協定》是不夠的。

對我國而言，《協定》爭端解決機制的未來運行可能存在兩大重要愿景：一是切實高效地解決具體矛盾；二是避免各種形式的濫訴行為。這兩個目標相互獨立，但又緊密聯系。同時，這也對我們提出了如下方面的問題：

首先，如何擬定批準或加入《協定》時的一般性聲明。其中可能涉及的事項包括但不限于：第一，《協定》不適用于南海斷續線內區域，不能用于解決主權、主權權利和管轄權有關主張和爭端，也不能以任何形式賦予任何法庭以司法或仲裁的管轄權；第二，《協定》的爭端解決機制不應影響其他國際文書和機制中關于爭端處理的規定和安排，而不僅是狹義的“爭端解決”，不應忽略和越過國家間達成合意的其他爭端處理方式；第三，表明對國際海洋法法庭全庭咨詢管轄權的態度，《協定》不能被視為對其咨詢管轄權的一般性認可。中國批準條約并不代表同意國際海洋法法庭接受咨詢管轄請求的“低門檻”做法，反而是重申這種管轄權應該基于權限明確、世界各國普遍參與且與《公約》密切的相關文件的授權。這種咨詢管轄權也應該嚴格在《協定》規定的條件下行使，不能以任何形式觸及領土主權、主權權利和管轄權的主張和爭端。

其次，是否考慮在《協定》中聲明選擇的爭端解決程序。在加入《公約》時，我國并未聲明接受哪類爭端解決程序，在《公約》規定下，這被視為默認接受附件七仲裁為爭端解決方法。如果在加入《協定》時不另作聲明，我國將繼續面臨相同的不利局面。由于沉默不能被視為拒絕任何一種爭端解決程序，進行戰略性的選擇可能更有助于把握主動權。《公約》締約國可以作出與《公約》不同的爭端解決程序選擇聲明，單獨適用于《協定》的問題。因此，可以考慮在《協定》中選擇相對更權威、公正和謹慎的國際法院，體現我遵守國際法、維護國際法律秩序的努力，也避免繼續表現出默認選擇《公約》附件七仲裁的態度。

最后，是否積極推動建設防止爭端機制。要革新理論和實踐的體系，就不應僅在爭端解決問題上采取單純的防御姿態，而應積極探索更合理務實的做法。因此，我們可能需要把更多精力放到對防止爭端機制的解釋、建設和運用上。《協定》第23條的規定是防止爭端制度的重要部分，但目前其規定還相對簡單，需要后續進一步完善。例如，可以借鑒特定專家組審議機制，既避免訴諸傳統上耗時費力的司法和仲裁程序，同時又能比較有效地處理全球海洋治理中的爭議。可以考慮積極推動防止爭端和技術性爭端解決機制的有效聯動，在后續工作中推進和完善這些機制的具體建設，把握話語權上的主動，以求建立高效、公平、科學的替代性機制，既避免不必要甚至惡意的訴訟，也可切實促進爭端的最終解決。