《反外國制裁法》實施中的法律問題與完善

陳喆 韋綺珊

引言

2021 年6 月10 日，《反外國制裁法》出臺，表明了中國積極應對外部壓力的態度和決心，為中國依法反制外國歧視性措施提供了有力的法制保障。近年來，隨著中美貿易摩擦不斷升級，圍繞依法反制外國歧視性措施，學者們展開了大量研究，這些研究對《反外國制裁法》的出臺具有推動作用。①參見張輝:《論中國對外經濟制裁法律制度的構建》,《比較法研究》2019 年第5 期，第149 頁；楊永紅:《次級制裁及其反制——由美國次級制裁的立法與實踐展開》，《法商研究》2019 年第3 期，第172頁；廖凡:《比較視角下的不可靠實體清單制度》，《比較法研究》2021 年第1 期，第175 頁；杜濤、周美華:《應對美國單邊經濟制裁的域外經驗與中國方案——從〈阻斷辦法〉到〈反外國制裁法〉》，《武大國際法評論》2021年第4期，第15頁。《反外國制裁法》在更高的立法層級構建了我國對外國歧視性措施進行反制的規則，在完成立法創設后，《反外國制裁法》進一步面臨的問題是如何實施。為更好地發揮反制裁“法律工具箱”的作用，使《反外國制裁法》能夠達到預期效果，建立有效的實施機制是關鍵一步。目前，《反外國制裁法》僅在反制裁機制方面構建了基礎的框架，具體實施的規定仍顯不足。基于此，本文以將《反外國制裁法》由靜態文本落實到動態適用層面、實現其立法目的與價值為目標，從考察《反外國制裁法》實施機制的機理入手，剖析《反外國制裁法》實施中存在的主要問題，并在此基礎上對《反外國制裁法》實施機制的完善提出建議。

一、《反外國制裁法》的實施機制

法律的生命在于實施，按照法的實施的一般分類，法的實施則包括法的執行（執法）、法的適用（司法）、法的遵守（守法）等主要環節。①參見張文顯：《法理學》，高等教育出版社2003年版，第222頁。《反外國制裁法》實施的基本方式可大致歸納為《反外國制裁法》的執行（行政執法）、《反外國制裁法》的司法適用（司法）與《反外國制裁法》的遵守（守法），其在《反外國制裁法》的實施中發揮著各自的作用。②參見王先林：《我國反壟斷法實施的基本機制及其效果——兼論以壟斷行業作為我國反壟斷法實施的突破口》，《法學評論》2012年第5期，第96頁。其中，行政執法與司法是相互合作、補充的關系，共同促進私人主體的守法。

（一）《反外國制裁法》的行政執法

《反外國制裁法》的實施是一種典型的公法行為，行政主導是我國《反外國制裁法》實施機制的重要特征。在《反外國制裁法》的實施中，反制裁的執法機構處于主導地位，負責擬定和調整反制清單和反制措施，并通過國家強制力保障反制措施的落實。

第一，《反外國制裁法》的執法機構設置。首先，《反外國制裁法》并沒有明確反制裁主管機構，僅在第4～11 條中以“國務院有關部門”一詞進行指代。依據現有《反外國制裁法》的適用實踐，依據《反外國制裁法》做出的反制措施均是通過外交部發言人公開，外交部是對外公布反制措施的主要部門。此外，與反制措施實施有關的部門還應包括商務部、國家發改委等。其次，《反外國制裁法》擬通過設置多元主管機構之間相互合作與協商的反外國制裁工作協調機制，以搭建職能明確、信息共享、協調配合的運行機制，從整體上提高反制裁執法能力。③參見周志忍、蔣敏娟：《中國政府跨部門協同機制探析——一個敘事與診斷框架》，《公共行政評論》2013年第1期，第96頁。最后，反制措施的具體落實涉及許多行政機關的配合。例如，“不予簽發簽證、不準入境、注銷簽證或者驅逐出境”與《中華人民共和國出境入境管理法》相關，是針對出入境和居留權的限制措施，需要公安部、外交部等出入境事務管理機構加以落實。又如，“查封、扣押、凍結在我國境內的動產、不動產和其他各類財產”與《行政強制法》相關，屬于行政強制措施，有賴中國人民銀行、銀行保險監督管理委員會、自然資源部等部門的配合；此外，具有行政強制執行權的行政機關或人民法院也可實施這一職能。

第二，《反外國制裁法》的執法程序。《反外國制裁法》文本中的執法程序涉及反制措施的啟動條件、反制措施的公布以及反制清單的動態管理等問題。其一，反制措施的啟動條件。我國《反外國制裁法》規定，反制措施的啟動條件為外國國家采取的制裁措施違反了國際法和國際關系基本準則，表現形式為“對我國進行遏制、打壓，對我國公民、組織采取歧視性限制措施”。①參見馬忠法：《〈反外國制裁法〉出臺背景、內容構成及時代價值》,《貴州省黨校學報》2021年第4期，第8頁。“歧視性限制措施”是反制措施實施的關鍵術語。目前尚不存在明確的法律規定和標準來厘清其含義和特征，從《反外國制裁法》的上下文來看，“違反國際法和國際關系基本準則”“干涉我國內政”是歧視性限制措施識別標準的部分要素。②參見楊永紅：《論我國〈反外國制裁法〉第12 條中的侵權行為及其責任》，《國際經濟法學刊》2023年第2期，第140頁。如何判斷外國所采取的制裁措施具有國際法違法性是反制措施啟動的關鍵問題。根據習慣國際法，具有單邊脅迫性質以及過度擴張國內法律域外效力的單邊經濟制裁具有違法性。聯大決議明確表達了對具有單邊脅迫性質的經濟制裁的反對態度。2009 年聯大決議(A/RES/64/170)、2010 年聯大決議(A/RES/65/217)、2011 年聯大決議(A/RES/66/156)與2012 年聯大決議(A/RES/67/170)都強調單方面的脅迫措施不符合《聯合國憲章》以及國際人道法的規定，強烈反對某些大國單方面適用脅迫性措施對發展中國家施加政治或經濟壓力。2011 年聯合國《以單方面經濟措施作為向發展中國家進行政治和經濟脅迫的手段》(A/RES/66/186)要求，不得采取不符合《聯合國憲章》的國際法原則、超越聯合國授權范圍的單方面經濟脅迫措施，對發展中國家施壓。同時，經濟制裁措施的采取也必須符合國際法的管轄權原則。1996、1998、2000、2002 年聯合國大會四次通過了“消除以單方面治外強制性經濟措施作為政治和經濟脅迫的手段”的決議(A/RES/51/22、A/RES/53/10、A/RES/55/6、A/RES/57/5)，這些決議指出，單方面治外強制性措施不符合國際法準則及聯合國的宗旨和原則。由此，違反“不干涉”原則以及國際法管轄權原則的單邊經濟制裁應是我國《反外國制裁法》的主要反制對象。其二，反制措施的公布方式。從我國目前的實踐來看，反制措施的公布均是通過外交部發言人答記者問的方式進行，這種公開的方式在國內行政法層面的效力仍有待明確。其三，反制清單的動態管理問題。按照《反外國制裁法》第8 條及第9 條的規定，反制清單實施動態管理。這可以保證反制措施的實施具備一定的靈活性，發揮準確傳遞外交信號的功能。反制措施實施的目的在于懲罰和威懾, 使對方遭受切實的經濟損失，增加對方的政策代價，達到改變其內外政策的目的。當被制裁對象對不合理的行為作出調整時，國務院有關部門可以暫停、變更或者取消有關反制措施，以準確傳遞外交信號。

（二）《反外國制裁法》的司法適用

《反外國制裁法》的司法適用主要是指由歧視性措施的受害人提出的民事訴訟。①參見錢振球：《論阻斷法的司法適用》，《中國應用法學》2022年第2期，第200-201頁。人民法院正確適用《反外國制裁法》，對于依法制止不執行、不配合實施反制措施的行為以及保護我國公民、組織的合法權益具有重要意義。

《反外國制裁法》第12 條規定：“任何組織和個人均不得執行或協助執行外國國家對我國公民、組織采取的歧視性限制措施。組織和個人違反前款規定，侵害我國公民、組織合法權益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害，賠償損失。”這一條款與《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》（以下稱《阻斷辦法》）第9 條的規定異曲同工，確立了《反外國制裁法》的司法救濟制度，也開放了《反外國制裁法》的私人實施渠道，有助于阻斷西方國家的次級制裁。②參見趙德銘：《〈反外國制裁法〉述評》，《國際經濟法學刊》2022年第1期，第8頁。該條款明確了《反外國制裁法》立法的重點在于“反制”，私人提起民事訴訟所針對的行為是執行或協助執行外國國家針對中國公民、組織的歧視性限制措施，即要求任何組織和個人應拒絕執行針對我國的歧視性限制措施。③參見潘坤：《〈反外國制裁法〉背景下反美國金融制裁措施研究》，《國際貿易》2021年第9期，第93頁。按照“公民、組織有損害必有救濟”的原則，該條款賦予了組織和個人在發現自身的權益受到違反《反外國制裁法》的行為侵害時，向法院提起民事訴訟的訴權。《反外國制裁法》第14 條規制的是任何組織和個人違反反制措施的行為，一旦前述主體違反反制措施項下的義務，即有可能被我國主管機構依法追究法律責任，因此，該條賦予了該法域外適用效力。依據該條款，追究法律責任的情況包括：第一類，依據屬地原則，對位于我國境內的中國法人、自然人以及外國法人、自然人，不執行、不配合實施反制措施的，追究法律責任；第二類，依據屬人原則，對我國境外的中國法人、自然人，不執行、不配合實施反制措施的，追究法律責任；第三類，對我國境外的外國組織和個人，不執行、不配合實施反制措施的，追究法律責任。在第二及第三種情況下，2023 年9 月的《民事訴訟法》擴大了保護管轄范圍，其中第276 條增加了“侵權行為地”作為連結點，“侵權行為地”包括侵權行為實施地以及侵權結果發生地，此外，還新增“其他適當聯系”的兜底條款，賦予了我國法院對涉外案件更多的管轄權限，合法權益受侵害的我國組織和個人可以依據《反外國制裁法》《民事訴訟法》的規定向我國人民法院提起訴訟。允許私人提起訴訟可以激活《反外國制裁法》的自動執行機制，私方當事人因為自身利益受損，對于通過相關法律尋求救濟具有較高積極性，成為《反外國制裁法》順利實施的強勁動力。①參見顏運秋等：《我國反壟斷私人訴訟的障礙及其克服》，《政治與法律》2011 年第1 期，第93頁。我國法院在該條款的司法適用實踐中需要解決好一系列問題，包括認定執行或協助執行歧視性限制措施的標準、管轄法院、原告資格的確定、民事損害的賠償標準等。

（三）《反外國制裁法》反制措施的遵守

《反外國制裁法》反制措施的遵守是通過社會主體的自主性和積極性以及發揮激勵與制裁機制的作用，推動有關組織和個人按照《反外國制裁法》的要求行為，從而使法律得以實施的活動。

第一，反制措施的實施需要境內外主體的主動配合。首先，“查封、扣押、凍結財產”這一反制措施需要我國境內金融機構的配合。這一措施屬于金融制裁措施，要求金融機構和特定非金融機構制定資產凍結的內部操作流程，及時關注反制清單的公布情況。從理論上講，反制手段中的資產凍結與涉及恐怖活動的資產凍結具有類似的性質。《反恐怖主義法》《全國人民代表大會常務委員會關于加強反恐怖工作有關問題的決定》建立了涉及恐怖活動的凍結制度，對于法律列舉的特定組織和人員，金融機構和特定非金融機構負有立即全面凍結其資產的義務，無須任何司法機關或者執法機關下達資產凍結的命令。②參見黃風：《我國創建中的涉恐資產凍結制度》，《國家檢察官學院學報》2014 年第4 期，第3頁。國務院《關于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制的意見》明確規定了在執行定向金融制裁過程中開展資產凍結的時效、范圍及程序，對于反制手段中資產凍結的落實具有借鑒價值。其次，“禁止或限制交易”需要跨國經營企業完善合規制度，加強自我監督和自我管理。具有跨國業務的企業在對合規制度進行建設時應從全球業務的角度出發，對現有貿易合規制度和體系進行必要調整，在日常經營中應加強對用戶的盡職調查，實時關注我國反制措施的最新動態，對交易主體進行信息篩查，確保自身遵守《反外國制裁法》。尤其是外國公司在中國的子公司，其貿易合規制度大多根據其母公司的相關制度要求建立，其對其他國家制裁法規的遵循反而構成對《反外國制裁法》的違反，因此，需要其對貿易合規制度進行本地化建設，構建我國的合規體系。

第二，威懾性是《反外國制裁法》有效實施的重要保障。《反外國制裁法》第14 條規制的是任何組織和個人不執行、不配合實施反制措施的行為，對這類行為可依法追究法律責任，這屬于制裁機制。《反外國制裁法》通過設置懲罰責任，對義務主體形成有力威懾，督促社會主體遵守我國的制裁規定。同時，“任何”組織和個人的表述表明，境外組織和個人也有義務遵守《反外國制裁法》，如果不執行、不配合實施反制措施，也將直接面臨相應的違法責任。對于中國企業而言，有責任也有義務遵守《反外國制裁法》的要求；對于外國公司在中國的子公司而言，如果配合執行或協助執行外國針對中國的歧視性限制措施，同樣將對其行為承擔法律責任。①參見陳喆、鐘藝瑋：《新發展格局下我國外商投資安全審查制度的進步、局限與完善》，《國際商務研究》2021年第4期，第90頁。

二、《反外國制裁法》實施中存在的問題

《反外國制裁法》作為依法反制外國歧視性限制措施的重要工具，最重要的是明確政策目標，向對方傳遞清晰的信號，展現實現目標的能力，明確我國的底線，警示、威懾、懲罰對我國實施歧視性限制措施的主體。②參見沈偉：《中美貿易摩擦中的法律戰——從不可靠實體清單制度到阻斷辦法》，《比較法研究》2021年第1期，第190頁。法律得以實施的關鍵在于實施者，具有權威的執法主體是《反外國制裁法》有效實施的關鍵。反制措施是應對制裁的對抗性和報復性制裁措施，必須通過科學可行的實施程序設計增強法律的威懾力，使境內外主體配合《反外國制裁法》的實施。同時，反制措施也須追求精準、適度，為本國企業遵守《反外國制裁法》提供合規指導規則。由此，本文主要對主管機構、實施程序及反制措施的遵守這幾個實施中的關鍵問題，探討目前的制度設計中可能存在的不足之處。③參見丁麗柏、陳喆：《論WTO 對安全例外條款擴張適用的規制》，《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2020年第2期，第132頁。

（一）主管機構職責分工及工作規則不明確

從反制措施的相關規定來看，《反外國制裁法》實施的涵蓋面廣，具有跨界限、跨領域的特征，涉及眾多行政部門，因此，反外國制裁工作協調機制有助于充分發揮各機構的職能和作用，克服決策的碎片化。①參見劉黎明：《我國反恐跨部門協同的制度建構——以〈反恐怖主義法〉為視角》,《警學研究》2019年第5期，第54-55頁。目前《反外國制裁法》僅對主管機構以及工作協調機制作出了原則性的規定，主管機構不太明確影響權責分配；工作協調機制制度化規范化不足，難以充分發揮其綜合協調作用，可能影響《反外國制裁法》的實施效果。

第一，《反外國制裁法》主管機構不明確。《反外國制裁法》主管機構存在指向不明以及權限分工不清晰的問題。首先，《反外國制裁法》對主管機構的表述為“國務院有關部門”，反制裁的具體主管機關并不明確。根據目前國務院的機構設置以及已有的《反外國制裁法》實踐來看、外交部、商務部、發改委在反制裁執法中均具備實施反制裁措施的能力。然而，三個或以上主管機構同時履行反制裁職能可能會導致執法沖突與缺位問題。隨著中共中央《深化黨和國家機構改革方案》的實施，《中華人民共和國反壟斷法》（以下稱《反壟斷法》）結束了多頭執法的局面，將設置在發改委、商務部和國家工商管理總局下的反壟斷執法機關整合到國家市場監督管理總局，提升了反壟斷執法的權威性。《反壟斷法》執法機構的統一對我國《反外國制裁法》執法機構的設置具有借鑒意義。其次，《反外國制裁法》實施初期，在缺乏足夠的執法實踐經驗的情況下創設獨立行使反制裁職能的主管機關也許并不現實。但是，必須指出的是，明確主管機構之間的權能分工是提升《反外國制裁法》實施效率的首要之義，當數個并存的執法機構存在職能上的重合，難以區分其權限范圍的情況下，可能會因為職權重疊而導致摩擦，導致反制裁執法權力被不當分散，對《反外國制裁法》實施產生不利影響。

第二，反外國制裁工作協調機制制度化規范化不足。反外國制裁工作協調機制在性質上應屬于跨部門協同機制。《反外國制裁法》規定的反外國制裁工作協調機制為跨部門協同機制，能夠有效達成公共決策，以解決因立法缺陷導致的權責體系不健全等問題，增強行政決策實施的指導性與針對性；此外，跨部門協同機制以平等協商為基礎，能夠促進有關部門的信息共享和資源互補，通過發揮各部門優勢最終達到促進法規政策落地，提高工作效率的目的。跨部門協同機制在我國的許多法律法規中都有所體現，如我國《國家安全法》第45條、《國家情報法》第3條、《生物安全法》第11 條、《出口管制法》第5 條、《數據安全法》第5 條、《反不正當競爭法》第3 條等均規定建立工作協調機制。但跨部門協同機制在實際運作中存在著一些問題。一方面，在管理運作方面，跨部門協同機制的規范化不足。例如，在部際聯席會議實際運行中，聯席會議的召開具有隨機性，松散的會議協商機制缺乏制度化的運行機制作為支撐。①參見蔣敏娟：《法治視野下的政府跨部門協同機制探析》，《中國行政管理》2015 年第8 期，第40頁。另一方面，跨部門協同機制存在利益協調規則缺位的問題，利益協調規則不僅包括正面的激勵機制，還包括協同失靈時的負面追責制度。由于跨部門協同機制各方是無隸屬關系的政府部門，僅依賴各部門的行政自覺難以達到跨部門協同機制的目的。激勵機制的缺失割裂了各部門的協同付出與協同產出的正相關關系，導致各方缺乏協同意愿；追責制度的缺失割裂了違反義務與協同失靈的因果關系，導致各方對協同機制缺乏畏懼心而怠于行政，兩方面的共同作用很可能最終導致跨部門協同機制的“停擺”。②參見彭貴才、婁金煒：《跨部門協同法治化：定位、困境與進路》，《青海民族大學學報（社會科學版）》2021年第4期，第124頁。

（二）實施程序的可操作性相對較弱

根據目前《反外國制裁法》的制度設計，其通過公共實施與私人實施來共同促進法律的有效實施。③英美法學者們在研究法律實施機制時將其區分為法律的公共實施與法律的私人實施，二者的實施主體和激勵機制不同，公共實施的主要途徑是執法機關的執法，私人實施的主要途徑是私人訴訟。參見陳燦祁：《反壟斷法私人實施的源流與功能研究》，《湖南科技大學學報(社會科學版)》2016 年第5 期，第70 頁；劉水林、王波：《反壟斷法實施的“結點”問題研究》，《上海財經大學學報》2010 年第5期，第26頁。一方面，執法主體通過行政執法活動對歧視性限制措施依法采取反制措施，以促使相關主體遵守法律；另一方面，通過我國組織和個人向執行或協助執行歧視性限制措施的主體追究民事賠償責任，以彌補歧視性限制措施對我國企業造成的經濟損失。二者都是對違法者進行法律責任的追究活動，前者為公共主體，后者為私人主體，但這兩種實施路徑均存在條文簡略、可操作性條款不足的問題。

第一，《反外國制裁法》公共實施程序存在以下不足：首先，在反制措施的啟動條件中，“歧視性限制措施”的識別至關重要，直接影響反制清單以及反制措施的觸發，但是《反外國制裁法》并未對“歧視性限制措施”的概念作出清晰界定，“歧視性限制措施”適用的具體領域以及認定方式不明確。此外，“歧視性限制措施”并不屬于國際法學界的常用法律術語④參見周艷云：《中國〈反外國制裁法〉中“歧視性限制措施”的識別》,《環球法律評論》2022 年第2期，第162頁。，這給《反外國制裁法》的實施提出了現實的難題。其次，反制措施通過外交部信息公開欄目進行公布，但是目前外交部官網提供的“反制清單和措施”信息并不完全，關于反制措施的信息散見于外交部發言人的表態中。在當前反制政策尚處于原則性規定居多的情況下，政府信息公開的不完全會削弱我國實體配合執行反制措施的積極性。再次，反制清單的動態管理完全以主管機關為主導，主管機關依職權確定、暫停、變更或者取消反制清單以及反制措施。其一，反制措施的變更條件并不明確，可能造成主管機關自由裁量權過大。其二，反制決定的終局性難以統籌發展與安全，反制措施的實施不可避免地面臨國家安全利益與經濟發展利益的平衡問題，例如，針對外國侵害我國合法權益的非法制裁行為采取反制措施，將對敵對勢力產生強烈的威懾效力，但《反外國制裁法》中禁止或限制交易、合作等反制措施，可能會同時減損本國企業的利益，產生對自身的負面影響，尤其是我國處于全方位高水平開放型經濟加快形成、與世界深度融合的階段，反制措施的實施可能會傷及自身，影響我國企業的國際經貿活動。①參見賀鑒、楊常雨：《中國-非洲自貿區構建中的法律問題》，《國際問題研究》2021 年第2 期，第95頁。豁免制度能夠提升制裁措施的靈活性與適應性，通過豁免某些本國企業與被制裁對象的交易活動，使反制措施在充分發揮威懾力的同時降低對我國企業國際競爭力的負面影響，更好地兼顧國家安全利益與經濟利益的平衡。但《反外國制裁法》目前并未設置豁免制度，減損了反制措施實施的靈活性，且與其他反制裁立法缺乏銜接。《反外國制裁法》與《不可靠實體清單規定》《阻斷辦法》共同構成了我國的反制裁法律體系，《不可靠實體清單規定》第12 條及《阻斷辦法》第8 條都允許中國公民、法人和其他組織提出豁免申請，以提供對本國企業的保護機制，《反外國制裁法》則未提供明確的豁免規則，三者豁免規則的不一致不利于反制裁法律體系內部的自洽與協調。其三，反制決定的終局性忽視了被制裁對象的救濟權利設計，建議借鑒《國家對國際不法行為的責任條款草案》要求的反措施應以事先通知和提出協商為前提條件的規定。

第二，《反外國制裁法》第12 條雖然賦予了私人提起民事訴訟的權利，對執行或協助執行歧視性限制措施的主體追究民事賠償責任，但僅有這一條原則性規定，難以為法院真正適用該條款作出判決提供指引。該條款沒有確定原告主體資格是否包括間接受到侵害的人，未明確此類案件的管轄法院、損害賠償標準、舉證責任分配等問題；從法律實施的宏觀角度看，前述問題不明確容易引發個人利益與公共利益的沖突，導致濫訴風險，阻卻《反外國制裁法》發揮應有的效果。一方面，私人實施機制在我國的反壟斷法、環境法、社會保險法等領域都有所體現。①參見王健：《反壟斷法私人執行的優越性及其實現——兼論中國反壟斷法引入私人執行制度的必要性和立法建議》，《法律科學》2007 年第4 期，第109 頁；何文杰：《論社會保險法的私人實施——以反壟斷法的私人執行為參照》，《甘肅政法學院學報》2017 年第6 期，第109 頁；劉水林、王波：《論環境法公共實施與私人實施的結合與銜接》，《甘肅政法學院學報》2011年第11期，第66頁。例如，私人訴訟是推動《反壟斷法》實施的重要支柱，在2008 年《反壟斷法》實施之初，私人當事人起訴的案例非常少，私人訴訟機制運行不佳，主要原因在于私人訴訟制度僅在《反壟斷法》第50 條作了原則性規定，較為籠統，對私人當事人提起反壟斷訴訟形成了障礙。②參見顏運秋等：《我國反壟斷私人訴訟的障礙及其克服》，《政治與法律》2011 年第1 期，第93頁。直至《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》出臺，對原告資格、舉證責任分配、免證事實、專家證據等問題進行了細化，確定了壟斷民事糾紛案件的集中管轄制度，給私人訴訟制度的有效運行提供了規范保障，有力地推動了《反壟斷法》的實施。對于《反外國制裁法》而言，私人訴訟制度同樣面臨著《反壟斷法》實施之初的問題，私人訴訟條款較為原則和抽象，涉及人民法院的操作性條款缺失，人民法院受理此類案件面臨著較大的挑戰。另一方面，私人訴訟的制度設計允許我國個人和組織在本國法院提起損害賠償之訴，事實上是通過私法公法化路徑將具有報復性的國家間反制措施的發動權轉化成了私法關系，實現了公法的私人執行，③參見肖凱、徐佳云：《論我國反外國制裁司法救濟機制之完善》，《武大國際法評論》2023 年第3期，第90頁。其后果是使得私主體可以站在公法的秩序監督者地位要求對方私人主體對其造成的損害進行賠償。目前，對原告資格規定尚不明確，缺乏必要的外部約束，可能容易造成放任原告利用國家意志無限制地實現個人利益以及權力濫用風險。

第三，《反外國制裁法》的域外執行面臨法律依據不足的問題。要使得反制裁訴訟目的得以實現，還需要確保訴訟判決得以實際執行，當被執行人在我國境內沒有可供執行的財產時，需要訴諸在第三國獲得承認與執行的路徑，然而在實踐中，反制裁訴訟判決的承認與執行有可能會面臨一系列的挑戰。在國際層面，《承認與執行外國民商事判決公約》（以下稱《海牙判決公約》）于2019 年7 月2 日通過，并在2023年9 月1 日正式生效，《海牙判決公約》第4 條規定了成員國法院彼此承認與執行民商事判決的基本原則，除了第7 條中明確規定的可拒絕承認與執行的情形外，民商事判決便可依據《海牙判決公約》獲得承認與執行。《海牙判決公約》是首部關于多邊外國民商事法院判決承認與執行的國際公約，①參見徐國建：《論法院判決全球流通的范圍和限制——2019 年〈承認與執行外國民商事判決公約〉適用范圍評析》，《中國國際私法與比較法年刊》2019年第24卷，第269頁。然而，截至2023 年10 月11 日，《海牙判決公約》締約方僅有4 名，包括歐盟、烏克蘭、美國以及烏拉圭，②See Hague Conference on Private International Law,Contracting Parties, https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=137,visited on 11 October 2023.我國目前尚未批準加入《海牙判決公約》，即我國法院作出的關于反制裁的判決無法依據《海牙判決公約》獲得承認與執行。在國內層面，根據我國現行《民事訴訟法》以及相關司法解釋的規定，外國民商事判決的承認與執行需要在條約或互惠的基礎上進行，③參見黃志慧：《全球治理視域下民商事判決的承認與執行》，《現代法學》2023 年第2 期，第198頁。目前我國參與的關于判決承認與執行的司法協助條約數量有限，在此情形下，主要通過互惠原則承認與執行外國法院的判決，但目前我國并沒有對互惠原則作出明確的法律規定，④參見殷敏：《“一帶一路”實踐下中國國際商事法庭面臨的挑戰與應對》，《國際商務研究》2022年第4期，第59頁。實踐中采取的“事實互惠原則”造成互惠關系難以被我國法院認定，對應地，他國國家法院也難以基于互惠原則承認與執行我國判決，⑤在1994 年日本公民五味晃申請中國法院承認和執行日本法院判決案中，大連市中級人民法院基于“中日沒有建立互惠關系”的理由拒絕承認和執行日本法院的判決。此后，日本大阪高等法院、東京地區法院認為中國與日本之間不存在實際上的互惠關系，從而拒絕承認和執行中國法院判決。由此可能削弱反制裁訴訟司法救濟和法律斗爭功能的發揮。

（三）制裁合規指導制度不完備

目前反制裁執法機構未出臺專門的制裁合規指南，相關組織與個人在執行反制措施時缺乏清晰的指引。相比事后的法律責任體系，制裁合規的行政指導具有非強制性和積極性行政行為的性質，與事后的懲罰責任形成配合，有助于確保相關組織和個人最大程度地執行與配合反制措施。⑥參見陳瑞華：《論企業合規在行政監管機制中的地位》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第6期，第5-6頁。我國行政部門已發布的合規指引有兩種類型：一是綜合性的合規管理指引，如國資委發布的《中央企業合規管理辦法》，外交部、國家發改委、商務部等部委聯合發布的《企業境外經營合規管理指引》，分別對中央國有企業的合規經營及我國企業境外經營過程中的合規問題進行了指導。二是專門性的合規指南，包括國務院反壟斷委員會發布的《經營者反壟斷合規指南》，商務部發布的《關于兩用物項出口經營者建立出口管制內部合規機制的指導意見》，以及金融監管部門發布的對銀行、保險公司、證券公司的合規管理指引等。上述已發布的企業合規指引對反制裁領域的企業合規行為指導作用有限。首先，兩項綜合性的合規指引指導范圍較為有限，《中央企業合規管理辦法》主要規范中央企業的行為，《企業境外經營合規管理指引》主要適用于我國企業的境外行為，對于組織與個人執行與配合反制措施的指導作用較為有限。其次，我國所頒布的專門性的合規指南則僅僅局限在金融、證券、反壟斷、出口管制等領域，不能很好地指導制裁領域的企業合規制度的建立。

三、歐盟制裁與反制裁法律實施機制的特點及經驗

歐盟有著豐富的制裁與反制裁實踐，歐盟出臺了《歐盟限制措施實施和評估指南》《歐盟限制措施有效實施的最佳實踐》等法律法規，為歐盟主動實施經濟限制性措施提供了法律依據；同時，為應對美國經濟制裁，歐盟出臺了《保護聯盟及其成員國免受第三國經濟脅迫條例（草案）》《關于保護免受第三國所通過法律的域外適用以及基于此或由此產生的行動影響的第2271/96 號條例》（以下稱《歐盟阻斷條例》）等文件。①參見王達坡、彭德雷：《歐盟對外經濟制裁體系及其鏡鑒》，《德國研究》2023 年第2 期，第109頁。研究歐盟制裁與反制裁立法的主管機構、實施程序以及限制性經濟措施的履行合規等關鍵問題，對于完善我國《反外國制裁法》的實施機制具有重要意義。

（一）歐盟制裁與反制裁法律實施機制的特點

1.建立了專業且協調的實施機構

制裁是歐盟實現其共同外交與安全政策的重要手段，2009 年12 月《里斯本條約》的生效，打破了歐盟領域內不同政策決策框架的壁壘，整合了以歐盟為整體的對外政策并賦予歐盟獨立的法律人格，②參見葛建華：《歐盟共同外交與安全決策機制》，社會科學文獻出版社2020年版，第22頁。通過明確制裁事項的權限歸屬者以及厘清歐盟與成員國的職能界限，進一步加強歐盟的制裁權限，提高歐盟對外制裁行動的一致性。

根據《里斯本條約》第四編“限制性措施”第215 條的規定，歐盟理事會是主管歐盟制裁決策的核心機構，體現在歐盟理事會按照“一致同意”原則對制裁提案形成理事會決議，如果其中包括資產凍結或其他類型的經濟或金融制裁，則這些措施需要在理事會條例中實施，最后按照“有效多數”的原則制定具體的具有對外制裁決策效力的“理事會條例”。歐盟理事會下設四個負責研究制裁措施并對制裁措施進行技術準備的小組委員會：政治與安全委員會主要負責評估在不同的政治危機中采取限制性措施的可能性，負責共同外交與安全政策的總體思路；區域工作組按地域進行劃分，①歐盟理事會共有9 個區域工作組：跨大西洋、東歐與中亞、西巴爾干地區、中東/海灣、馬什雷克/馬格里布、非洲、非洲及加勒比和太平洋、亞洲—大洋洲、拉丁美洲及加勒比工作組。處理經濟制裁技術咨詢問題；打擊恐怖主義小組和化學武器工作組對制裁問題進行討論；外交關系顧問組會高級代表提交的法律草案進行討論，負責監測限制性措施的實施情況。

歐盟制裁與反制裁決策的作出并非僅靠歐盟理事會，其制裁與反制裁決策的協作性體現在歐盟機構設置和運行的方方面面。歐盟理事會采取限制性措施需要根據歐盟外交事務和安全政策高級代表（以下稱“高級代表”）以及歐盟委員會的聯合提案，經過歐盟理事會的決策，最后將所要采取的措施通知歐洲議會。②See Council of the European Union, Adoption and Review Procedure for EU Sanctions,https://www.consilium.europa.eu/en/policies/sanctions/adoption-review-procedure/,visited on 7 June 2023.除了上述提及的歐盟機構，歐洲對外行動署也發揮著重要作用，歐洲對外行動署的職能之一是協調歐盟成員國之間的外交政策，歐洲對外行動署下設一個制裁政策部門，負責歐盟制裁政策和共同外交與安全政策的整體協調；高級代表向歐盟理事會提交法律草案，代表歐洲對外行動署提出采取制裁措施的建議，在高級代表的領導下，歐洲對外行動署與歐盟理事會共同促進歐盟外交與安全領域行動的一致性。③See Council of the European Union, Consolidated Version of the Treaty on the Functioning of the European Union,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012E/TXT&qid=1686 103462152,visited on 7 June 2023.

2.設置了標準化的實施程序

歐盟對外制裁與反制裁的實施路徑包含行政執法路徑以及訴諸法院的司法路徑。

第一，歐盟反制裁措施在執行過程中要經過審查、披露、報告以及評估程序。首先，審查第三國措施是否屬于依法應當予以反制的情形以及該措施的危害程度是否達到了一定閾值，當確定對第三國措施依法應當予以反制時，首先會通過談判、調解等手段呼吁該國家調整其政策。其次，若是第三國并未停止不法行為，歐盟則會采取反制措施。為此，歐盟建立了制裁信息公示系統，確保向相關主體及時披露制裁程序、制裁措施、制裁期限以及救濟程序。再次，成員國應當定期向總理事會報告制裁實施情況，歐盟委員會于2021 年開發了制裁信息交流庫，以便成員國與歐盟委員會之間就制裁實施情況進行交流。①參見楊永紅：《經濟制裁的法治研究》，知識產權出版社2022年版，第191頁。最后，在采取相應反制措施的一段合理時間后，歐盟委員會對歐盟制裁的有效性進行評估，可以根據具體情況的改變而變更反制措施，若反制目標達成，即可取消反制措施。

第二，為提高執法的精準性和適應性，歐盟在《歐盟限制措施實施和評估指南》《歐盟限制措施有效實施的最佳實踐》中規定了限制性措施實施的例外制度。《歐盟限制措施有效實施的最佳實踐》將歐盟制裁的例外情況分為減損和豁免兩種類型。減損(derogation)是指經主管機關批準后可以實施限制/禁止的行為；豁免(exemption)則是指行為目的屬于豁免范圍的，限制性措施可以不適用。②See Council of the European Union,EU Best Practices for the Effective Implementation of Restrictive Measures, https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10572-2022-INIT/en/pdf, visited on 22 June 2023.減損的范圍可以包括制裁對象的基本需求（支付食品、租金、藥品、醫療等費用）、法律費用、為外交適用或公務的需要、人類安全和環境保護、人道主義目的等，制裁對象要獲得減損必須經過主管機關的審批，根據《歐盟限制措施實施和評估指南》的規定，金融制裁、準入措施或其他限制性措施都需要考慮到制裁對象的基本需求、法律費用、人道主義豁免等，歐盟各成員國的主管機關對豁免申請采取逐案審批。③See Council of the European Union, Guidelines on Implementation and Evaluation of Restrictive Measures (Sanctions) in the Framework of the EU Common Foreign and Security Policy, https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-5664-2018-INIT/en/pdf,visited on 22 June 2023.

第三，歐盟反制裁司法適用路徑主要體現為訴訟機制。《歐盟阻斷條例》第6 條設置了“追索條款”，歐盟人員可以根據“追索條款”就由于不遵守美國域外制裁遭受的損失進行民事救濟，是一項私人訴訟權利。《歐盟阻斷條例》將可索賠事項界定為“任何損害”，即包含直接損害和間接損害；可索賠對象并不僅限于造成損害者本人，還可以向造成損害者在歐盟的代理人和中間人進行索賠；在索賠執行問題上進行了地域限制，僅針對賠償人位于歐盟境內的資產，歐盟境外的資產不在可執行范圍內。在美國投資者收購BAWAG 案中，一家美國公司當時正在收購奧地利銀行BAWAG，但美國公司為遵守美國對古巴的制裁規定，關閉了BAWAG 銀行中100 多名古巴國民的賬戶，奧地利認為BAWAG 此舉違反了《歐盟阻斷條例》的規定并表示會就此事啟動司法程序，隨后，美國政府介入并宣布BAWAG 適用美國對古巴制裁規定的豁免，此案才得以塵埃落定，可以說，在BAWAG 案中，通過發揮《歐盟阻斷條例》阻斷立法的功能在客觀上使美國調整相應制裁政策，降低了歐盟商業主體因反制措施實施受到的損害。

3.制定了清晰的制裁合規指導文件

為了使組織和個人更好配合制裁措施，歐盟采取行政指導與懲罰相結合的理念，為組織和個人遵守受制裁法律法規提供了合規指引，幫助企業以及金融機構對制裁風險予以識別。從行政指導層面，歐盟針對金融制裁中的禁止提供融資以及凍結資產提供了指導性說明，①See European Commission, Commission Guidance Note on the Implementation of Certain Provisions of Regulation (Eu) No. 833/2014, https://www.sanctionsmap.eu/files/3qea31fforhylfl6urc7bazm7/russia-guidance-note-v6.pdf,visited on 7 June 2023.為歐盟運營商提供識別制裁清單的渠道并提出了相應的盡職調查標準。②See Directorate-General for Financial Stability, Financial Services and Capital Markets Union, Circumvention and Due Diligence Related Articles: Article 12 of Council Regulation 833/2014; Article 9 of Council Regulation 269/2014; Articles 2c and 5 of Council Regulation 692/2014; and Articles 5 and 8 of Council Regulation 2022/263 Frequently Asked Questions，https://finance.ec.europa.eu/system/files/2023-02/07.02.2023%20FAQ-%20Circumvention%20and%20Due%20Diligence.pdf,visited on 7 June 2023.從處罰層面，《歐盟阻斷條例》第9 條將違反本條例的處罰權賦予各成員國。各成員國對違反《歐盟阻斷條例》的處罰標準各有不同。③See The Federal Ministry for Economic Affairs and Climate Action, Foreign Trade and Payments Ordinance,https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awv/englisch_awv.pdf,visited on 7 June 2023.例如，法國和瑞典規定違反《歐盟阻斷條例》的行為將構成刑事犯罪，前者規定可處以最高6 個月的刑期以及9 萬歐元的罰款；后者則規定可處以最高無上限的刑事罰款和6 個月以下的監禁。

（二）歐盟經驗對我國《反外國制裁法》實施機制構建的啟示

第一，歐盟制裁主管部門的獨立性以及部門間的協同性保證了歐盟對外制裁與反制裁的協調性與一致性。歐盟作為一個法律共同體，通過在條約中追加授權條款將原屬于成員國實施對外制裁的權限轉移至歐盟層面，通過賦予歐盟理事會在歐盟決策中核心的獨立的地位并制定具有法律效力的對外制裁決策安排，實現歐盟在制裁領域“用一個聲音說話”。④參見王磊、劉建偉：《歐盟對外制裁決策:制度設計與影響因素》，《國際觀察》2016 年第1 期，第139頁。此外，歐盟構建了對外制裁的“兩步決策”機制以及“雙重決策”機制，通過發揮各個具有對外制裁職能部門的專業能力與經驗，為歐盟對外制裁與反制裁決策的科學性與協調性保駕護航。對我國而言，確定獨立的反制裁主管部門以及搭建行之有效的反制裁工作協調機制均是推動《反外國制裁法》實施的重要命題，關系反制決定的權威性、反制措施的科學性以及反制效果的威懾性。

第二，歐盟標準化的制裁實施程序提供了可預期的法律后果。一方面，歐盟經過多年的制裁與反制裁實踐，總結了一套高效的行政執法程序與穩定的考量標準，避免了民眾對濫用行政自由裁量權的擔憂。對我國而言，在反制裁行政執法過程中同樣需要做到程序正當、合理合法、信息公開以及保障相對人的合法權益，這離不開法律規則的精細化設計和科學的執法程序設計。另一方面，歐盟追償機制通過設置原告主體資格、損害賠償標準等事項為歐盟主體提供了清晰的救濟路徑，發揮著推動歐盟主體自覺遵守《歐盟阻斷條例》的作用。對此，我國也應積極運用司法路徑推動《反外國制裁法》效能的發揮，并根據現實面臨的司法適用難題進行制度突破與創新。

第三，歐盟覆蓋制裁與反制裁措施全領域的合規指導為歐盟企業提供了清晰的指引，有助于各主體配合實施制裁與制裁措施。歐盟關于制裁與反制裁措施的合規指導通常以“常見問題與解答”的形式出現，在制裁與反制裁措施實施中，歐盟設置了專門的渠道供歐盟企業提出疑問并定時以合集形式予以解答，這樣的方式有助于更好地指引企業配合執行制裁與反制裁措施，提高認同感，促進制裁與反制裁目標的更好實現。其次，對違反制裁與反制裁措施的行為課以法律責任，是通過處罰進行負激勵的合規手段，同樣對歐盟企業自發遵守制裁與反制措施具有重要意義。①參見馬光、毛啟揚：《單邊制裁與阻斷立法下中國企業的合規困境與應對策略》，《武大國際法評論》2023年第2期，第20頁。對我國而言，合規治理是我國行政監管改革的重要方面，但目前尚未發展成熟，需要進行制度調整與嘗試；另一方面，我國《反外國制裁法》中關于法律責任的規定較為模糊，個人與組織無法對違反《反外國制裁法》應承擔的法律后果產生清楚的預知，不利于發揮法律責任制度的負激勵作用，因此有必要對《反外國制裁法》法律責任制度進行完善。

四、《反外國制裁法》實施的完善路徑與建議

《反外國制裁法》圍繞反制裁的立法邏輯展開，展現了我國運用法治手段應對國際不當行為鮮明而堅決的態度，但鑒于該法的宣示性和授權性條款較多，須盡快建立健全該法的實施機制，以更好地維護國家主權、安全、發展利益。

（一）健全反制裁主管機構安排以提升執法效率

為做好反制裁工作，達到預期效果，建立權責明確的行政分管機制以及切實有效的反外國制裁工作協調機制，是將反制措施落實到位的關鍵。具體而言，可通過行政法規將反制裁工作協調機制與具體的執法程序規定下來，在中央層面建立統一的反外國制裁工作協調機制，有序地展開決策程序，確保建立體系協調、政令統一并精準反映我國反制裁目標的反制裁法律法規體系。同時，應明確反外國制裁工作協調機制的牽頭機構，將工作協調機制組成機構的職責、任務具體化，并制定協調機制的工作制度和工作程序。

第一，應當對國務院行政部門在反制裁工作中的職責權限進行劃分。確定《反外國制裁法》的執法機構“國務院有關部門”的組成，逐步理順“國務院有關部門”在制定和實施反制措施時的關系，經過綜合考量，確定實施反制裁權能的主管部門，并明確具體落實反制措施的各執法部門的分工與執法范圍，避免出現不同執法部門出臺的反制措施彼此矛盾的情況。通過賦予不同執法部門在各自管轄領域的權威地位，有效抑制反制措施的不確定性，提升反制措施的威懾力。

第二，建立切實有效的反外國制裁工作協調機制。首先，在反外國制裁工作協調機制中建立規范的工作程序：其一，規范反外國制裁工作協調機制的管理工作，通過強化制度的規范化抑制協調的隨意性，以精確的表達將工作流程、工作目標逐一分解，以連貫一致的工作流程標準銜接反制裁工作的各個環節，提高反制裁工作的執行力。其二，應當打破部門界限，讓專家學者參與政策制定過程，將政府經驗與外部專家意見相結合，打破固化的行政思維，提高政府決策的戰略思維和決策能力。其次，建立完備的政府信息共享實體規則及程序規則，破除信息孤島，對此，一方面，應構建統一的反制裁資源信息共享平臺，提升政府行政的透明度；另一方面，應當明確具體類型的政務信息資源的范圍以及拒絕共享的理由，減少政府間信息共享不對稱性。①參見蔣敏娟：《法治視野下的政府跨部門協同機制探析》，《中國行政管理》2015 年第8 期，第38頁。

第三，建立專門性的反制裁執法機構。在《反外國制裁法》運行已積累大量經驗的情況下，從長期來看，需要建立專門的反制裁執法機構。要讓專門的反制裁執法機構充分發揮作用，關鍵在于保障其權威性、專門性。②參見張炳生：《論我國反壟斷執法機構的設置——對現行設計方案的質疑》，《法律科學》2005年第2期，第113頁。建立專門性的反制裁執法機構可以從以下三個方面著手：首先，賦予其獨立的地位。獨立性是指與既有行政部門相獨立，一方面可以確保其機制設計以及決策不會受到其他行政部門的影響，另一方面也可以確保其政策貫徹不會因為人員變動有所變化，更能保持政策的可持續性。其次，選任專業的人員。制裁以及反制裁行為的調查、分析、處理是專業性和技術性極強的工作，因此，有必要選任兼具制裁理論知識及處理能力的專業人員。最后，構建統一的議事規則。通過綜合工作協調機制的協調性能克服專門機構易于濫權的缺陷，在專門機構內構建統一的議事規則對其結構和程序進行限制，例如，在政策形成之前須有充分的議事協調意見，以此來管控專門機構獨立性衍生的道德風險。

第四，適時探索反制措施實施的國際合作制度。為進一步提高反制措施的威懾力，可增強我國與立場相同、相似的國家在反制裁領域的互動。為應對非法單邊制裁，許多國家都建立了反制裁法，如歐盟《關于反對第三國立法域外適用的條例》《保護聯盟及其成員國免受第三國經濟脅迫條例》、俄羅斯《針對美國和其他國家不友好行為的措施的法律》等。反制措施的強度是影響反制措施有效性的重要因素，而應對非法單邊制裁的國際合作有助于反制裁效果的發揮。①參見熊謙、田野：《國際合作的法律化與金融制裁的有效性：解釋伊朗核問題的演變》，《當代亞太》2015年第1期，第128-130頁。因此，在我國反制裁工作協調機制發展成熟時，可嘗試構建對外協商機制，就反制措施進行信息共享和協商，就多方關注的重大反制裁問題成立跨國聯絡小組進行密切協調，實現反制措施的最大合力。

（二）設置科學、嚴密的反制裁實施程序

第一，對《反外國制裁法》中不確定的法律概念予以明晰。其一，對《反外國制裁法》“歧視性限制措施”的外延和識別標準加以界定。“歧視性限制措施”的認定涉及行政執法程序以及司法程序的展開，因此應當發揮反制裁主管部門的專業判斷，對“歧視性限制措施”予以具體化，使其為最終的法律適用奠定基礎，司法機關也應當對主管部門適用不確定法律概念的活動進行必要的監督和制約。②參見章志遠：《人民法院對行政機關專業認定的尊重及其審查》，《法學研究》2021 年第6 期，第125頁。其二，明確反制措施的變更條件。執法機構在公布反制措施時，應對實施期限進行明確，在反制措施到期前，對反制措施的實施效果進行評估，如果被制裁對象已經取消或改變行為，反制措施的目標已經全部或部分實現時，執法機構應及時取消反制措施或放松反制措施的管制程度，使反制措施更好地發揮促進被制裁對象調整政策的效果。

第二，在行政執法層面，增設救濟程序以及豁免程序。首先，救濟程序是提高反制措施程序正當性的重要機制。①參見趙德銘：《〈反外國制裁法〉述評》，《國際經濟法學刊》2022年第1期，第8頁。就救濟制度的設計而言，應當與《不可靠實體清單》中關于救濟權利的規定保持一致：在對有關外國實體的行為進行調查時，應當賦予當事人以知情權以及陳述申辯的權利，采取反措施以事先通知和提出協商為前提條件，為相對人提供救濟渠道。這一方面能保證反制裁程序的自洽，另一方面能體現我國反制措施與國際法規則的相符性，更好地確保《反外國制裁法》的有序運行。其次，通過豁免機制平衡國家安全利益與經濟產業利益是完善實施機制的重要方向。應在反外國制裁法中賦予我國企業、其他組織和個人向國務院有關部門申請豁免的權利。如果反制措施的實施將在經濟層面危及我國的核心利益或對我國企業造成嚴重損失，那么，國務院有關部門可以對本國實體適用豁免。同時，應設置相對嚴格的豁免申請條件，將豁免作為一種例外制度審慎適用。在申請主體方面，行為人在可能因遵守我國反制措施遵守嚴重損失時，才可提起豁免申請，申請時應當提交書面申請，闡明申請豁免的理由，并提交充分證據證明其可能遭受的重大損失，經國務院有關部門同意才可以從事所禁止或限制的交易活動，獲得許可的主體必須在許可的范圍內進行交易。②參見陳喆：《〈反外國制裁法〉豁免機制的體系構建》,《學海》2023年第4期，第190-191頁。

第三，在司法適用層面，建議最高人民法院盡快就《反外國制裁法》的民事訴訟問題制定司法解釋，為私人訴訟提供充分的法律依據，以形成公主體與私主體相配合的《反外國制裁法》實施機制。《反外國制裁法》司法解釋的內容應當包括但不限于以下幾個方面：一是原告資格問題。《反外國制裁法》未對原告主體資格作出細化規定，在理論上，直接或間接受到外國歧視性限制措施侵害的人都有權提起訴訟，因此建議司法解釋對間接受到侵害的人是否具有原告資格進行明確。二是關于《反外國制裁法》民事案件的管轄。建議參照此前反壟斷民事案件的管轄模式，規定指定管轄制度，由省、自治區、直轄市政府所在地的市、計劃單列市中級人民法院及最高人民法院指定的中級人民法院集中管轄，有助于積累審判經驗、提高法官審判水平、統一裁量標準。三是損害賠償標準。司法解釋應進一步明確民事賠償責任標準到底是補償性的還是懲罰性的。執行或者協助執行外國國家的歧視性限制措施對我國企業和個人造成的影響是巨大的。例如，自2018 年以來，美國對華為采取了一系列歧視性限制措施，在供給端切斷上游企業對華為的芯片和操作系統的供應，英特爾、高通、美光科技等美國企業都采取歧視性限制措施，給華為帶來了巨大的經濟損失。如果采用補償性的賠償責任，未能提高配合實施歧視性限制措施的成本，則難以彌補這些歧視性限制措施對我國企業造成的損害，也難以形成一定的威懾力。而采用懲罰性賠償責任，能夠對配合實施歧視性限制措施的企業形成一定的威懾，其在作出是否配合實施歧視性限制措施的決策前，必須對違反美國法還是中國法的后果進行比較。①參見丁國峰：《我國反壟斷法律責任體系的完善和適用》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2012年第2期，第145-147頁。四是舉證責任問題。鑒于執行或協助執行的主體也有可能位于境外，因此對境內的原告而言，域外取證存在極大的困難和不便，《民事訴訟法》第284 條擴展了域外取證方式，除傳統的依據條約、公約取證以及外交途徑取證外，新增了在所在國法律不禁止的情況下，可由中國駐所在國使館代為對中國籍當事人、證人取證的方式，但是前述域外取證方式仍不足以滿足反制裁訴訟的舉證需求。建議司法解釋對舉證責任分配等問題作出進一步規定，適當減輕原告的證明難度，同時引入專家證人、專家意見的方式幫助查明事實。五是啟動訴訟的程序限制問題。為了避免潛在的濫訴風險，有必要為私人主體啟動訴訟增加條件限制，建議將主管機構認定何種措施為“歧視性限制措施”的結果作為私人主體啟動訴訟的前提條件，搭建行政執法與司法的協調渠道，形成執法、司法統一協力，把握《反外國制裁法》實施的方向，握牢對外斗爭限度的同時發揮人民法院司法救濟的功能。

第四，在域外執行層面，參與國際條約并充分發揮互惠原則的作用。一方面，應積極推動相關條約達成，加強我國對外國判決承認與執行的司法合作。海牙國際私法會議組織起草的《海牙判決公約》歷經四次特別委員會會議討論獲得通過，我國政府委派了規模龐大的代表團參與討論，②參見徐國建：《2019 年〈海牙判決公約〉判決承認和執行機制概述》，《中國應用法學》2020 年第4期，第66頁。目前正處于《海牙判決公約》生效的重要節點，我國政府應當謀求加入，從國際條約層面推動我國法院作出的反制裁訴訟判決得以在締約國內獲得承認與執行。③參見孫南翔：《美國法律域外適用的歷史源流與現代發展——兼論中國法域外適用法律體系建設》，《比較法研究》2021年第3期，第182-184頁。另一方面，應當明確互惠標準，推動互惠原則的認定從“事實互惠”向“法律互惠”轉變。最高人民法院《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》載明：其一，可考慮由我國法院先行給予對方國家當事人司法協助，積極促成互惠關系；其二，我國人民法院在審查申請承認與執行外國法院判決案件時，如果根據該法院所在國的法律，人民法院作出的民商事判決可以得到該國法院的承認和執行，則可以認定存在互惠關系。①參見常潔、劉琦：《承認外國破產程序的審查標準——以我國內地首例適用法律互惠承認外國破產程序案為例》，《法律適用》2023年第9期，第130頁。由此可以看出我國法院對互惠原則的認定從“事實互惠”向“法律互惠”轉變的傾向。此外，《民事訴訟法》在《全國法院涉外商事海事審判工作座談會會議紀要》基礎上規定了不予承認和執行外國法院判決的五項事由，通過確立負面清單的方式增強了承認和執行外國法院判決的可預見性。這就要求人民法院依職權承認與執行外國法院判決時應當更加重視互惠原則的作用，必要時可率先給予互惠，為我國法院今后判決被承認與執行打開新局面，促進我國反制裁判決被外國承認與執行。②參見范冰儀：《我國承認與執行外國判決中適用互惠原則的實證研究》，《國際經濟法學刊》2021年第3期，第117頁。

（三）出臺制裁合規指導規則推動反制措施的遵守

為了引導企業更好地執行國務院有關部門采取的反制措施，反制裁執法機構應發布專門的《反外國制裁法》合規指引，確立制裁合規的基本原則，明確有效的企業制裁合規制度的基本要素，具體可以包括建立制裁合規部門、全面的制裁風險識別與評估機制、完善交易篩選程序、制裁合規文化建設等，為企業建立制裁合規制度提供有針對性的指導。反制裁執法機構可以通過建立評分體系來考察企業合規制度，對符合一定條件的企業授予合規證書，對通過合規認證的企業，給予必要的獎勵。③參見陳瑞華：《論企業合規在行政監管機制中的地位》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2021年第6期，第13-15頁。可以考慮引入合規從寬處罰機制，根據企業建立制裁合規制度的情況，對于建立了有效制裁合規制度的企業，在合規管理保障方面存在違規行為的，可以減輕其民事責任。此外，可考慮對《反外國制裁法》第14 條處罰的具體責任內容進行細化，明確違反《反外國制裁法》應承擔相應的行政責任與刑事責任。行政責任的具體表現形式可以是行政罰款，責任主體范圍應當包括不執行、不配合實施反制措施的企業及企業負責人。將企業負責人納入承擔行政責任的范圍有助于企業積極主動地配合實施反制措施。④參見孫晉：《我國〈反壟斷法〉法律責任制度的缺失及其完善》，《法律適用》2009 年第11 期，第41頁。有必要引入刑事責任制度，在不執行、不配合實施反制措施造成嚴重損害的情形下進行適用，提升《反外國制裁法》的威懾力。刑事責任所具有的刑罰制裁功能，能夠迅速矯正違法行為，但刑罰制裁措施的適用應符合比例原則，不得違反刑罰的謙抑性。⑤參見游偉主編：《華東刑事司法評論》（第七卷），法律出版社2004年版，第11頁。

結語

《反外國制裁法》為我國維護國家主權、安全、發展利益提供了有力的反制工具，是加強涉外法治建設的重要成果。總體而言，《反外國制裁法》的實施機制仍存在進一步完善的空間，需要克服條文原則性較強、可操作性相對較弱的缺陷，主管機構的制度化安排、實施程序的細化、完善的制裁合規指引是推動《反外國制裁法》實施的重難點問題。因此，在《反外國制裁法》配套實施機制的建設過程中，我國應當著重做好以下三個方面的工作：一是將工作協調機制組成機構的職責、任務具體化，在不斷積累經驗的基礎上形成專門的反制裁執法機構，從而構建權責明確的執法體系；二是建立更加完備的實施程序，保障反制措施發揮實效；三是頒布《反外國制裁法》制裁合規的指導規則，為境內外主體遵守《反外國制裁法》提供清晰的指引。構建符合我國國情的更加完備的《反外國制裁法》實施機制，有助于更加精準有效地實現反制裁的目的，為應對他國不當制裁行為、維護國家利益和個人利益做出更好的中國回應。