電信網絡詐騙幫助行為行刑銜接現狀檢視與完善
——以幫信行為為視點

吳畔容

（貴州民族大學 法學院，貴州 貴陽 550025）

互聯網時代下，傳統犯罪行為正借助信息技術的普及向網絡空間蔓延。電信詐騙作為實踐中高發的犯罪活動，具有地域跨度大、隱蔽程度高、犯罪層級多等特征，給社會帶來較大威脅。電信網絡詐騙幫助行為包括為電信網絡詐騙犯罪提供作案工具、轉移犯罪所得等，已成為司法治理難題。為打擊網絡犯罪，切斷電信網絡詐騙幫助行為（以下稱幫信行為①電信網絡詐騙幫助行為可構成詐騙罪（幫助犯）、幫助信息網絡犯罪活動罪以及掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名。從電信網絡詐騙幫助行為司法治理實踐看，當前主要打擊幫助信息網絡犯罪活動罪所規制下的幫信行為。因此，本文以幫信行為為研究對象展開討論。）對“網絡黑灰產”的助紂為虐，從源頭對電信網絡詐騙犯罪進行打擊，2015 年《刑法修正案（九）》增設幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）。然而，自2020 年國務院在全國范圍內開展“斷卡”行動以來，幫信罪司法適用率迅速擴張，本罪有淪為網絡犯罪治理“口袋罪”之嫌。對此，學界紛紛提出幫信罪的限縮適用方案。

當前，學界大多主張對幫信罪進行實質限縮，而從行刑一體化治理視角對幫信罪的探析還不多。從刑法對幫信罪犯罪構成的規定來看，本罪應屬行政犯類型。在自然犯與行政犯一體化的刑事立法背景下，對行政犯的打擊，不僅要避免其在程序上陷入行政執法的閉環，更要防止刑罰處罰對行政處罰空間的不當擠壓。面對幫信行為被過度司法刑罰化的實踐困境，完善幫信行為行刑銜接機制，暢通幫信行為刑事出罪路徑的重要性不言而喻。本文擬從幫信行為行刑銜接視角出發，對當前幫信行為行刑銜接現狀進行二維檢視，并提出相關完善進路，以期為司法實踐有效治理電信網絡詐騙有所裨益。

一、電信網絡詐騙幫助行為行刑銜接的理論基礎

幫信行為行刑銜接機制作為跨越行政執法與刑事司法的綜合性制度，具有深刻的理論基礎，主要包括法秩序統一性原理與刑法謙抑性原則。

（一）法秩序統一性原理

行刑銜接機制設立的初衷意在解決“以罰代刑”的實踐困境［1］。2001 年《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（以下簡稱規定）首次以行政法規的形式對行刑銜接作出規定［1］。2009 年《行政處罰法》第22 條進一步規定，行政機關在發現違法案件涉嫌犯罪時，有移送刑事司法程序的義務。隨著近年刑事立法的積極擴張，對“以刑代罰”的擔憂已越發明顯。為此，2021 年新修訂的《行政處罰法》（以下簡稱2021 年行政處罰法）第27 條增設刑事司法機關向行政執法機關移送需要追究行政責任案件的內容，填補了行刑反向銜接機制的行政性立法空白。2022 年《反電信網絡詐騙法》（以下簡稱反電信詐騙法）的出臺，進一步彌補了電信網絡詐騙活動行政執法領域的立法缺位，明確了電信網絡詐騙活動行政違法行為與刑事犯罪活動的界限。根據反電信詐騙法第38 條，行為人為電信網絡詐騙活動提供幫助，尚不構成犯罪的，由公安機關對其作出行政處罰即可。

反電信詐騙法第38 條與刑法第287 條之二共同構成了幫信行為行刑責任治理的基本規范體系，而2021 年行政處罰法為幫信行為的行刑反向銜接打通了制度通道。據此，對幫信行為的定性，不能僅停留于實體層面的刑事違法性判斷，還需考察行為是否具有行政違法性。進而言之，基于法秩序統一性原理，對幫信行為的治理，應“在行政與刑事實體法規范銜接、行政與刑事程序法規范銜接”兩個軌道上同步進行［2］。

（二）刑法謙抑性原則

隨著法定犯時代的來臨，刑法體現出積極擴張的趨勢。對此，刑事司法應注重刑法謙抑性原則的體現。具體而言，一是只有在作為前置法的民事、行政規范無法有效維護相應社會利益的情況下，才能動用刑罰對危害行為予以規制，刑罰應遵循僅限于必要的場合才應適用的原則；二是在密織刑事法網的同時，應構建輕罰的刑事司法制度，這樣才能更好地“達成刑法寬嚴相濟的目標”［3］。正如黎宏教授所說，當使用民事或行政手段能夠解決問題時，則不必動用刑罰［4］。

行刑銜接機制作為刑法謙抑性原則的具象化表達，其核心價值要求刑法不應過度介入所有行政違法犯罪活動中，要給予行政規范適度空間。面對幫信罪司法適用“口袋化”的明顯趨勢，應完善幫信行為行刑銜接機制，將刑法謙抑性原則進一步融到網絡違法犯罪案件辦理過程中。

二、電信網絡詐騙幫助行為行刑銜接的二維檢視

當前，行刑銜接機制存在“兩法”程序適用順位分歧以及機制保障的“雙重”不足，進而影響到幫信行為行刑銜接機制的實踐效果。

（一）理論訟爭：“兩法”程序適用的順位分歧

基于我國行政執法與刑事司法雙軌制立法模式，行政犯罪行為兼具行政違法與刑事犯罪雙重違反性。這意味著對行政犯罪適用程序需進行順位界定，即行政執法程序與刑事司法程序何者優先適用。在此背景下，學界展開對行刑銜接中“兩法”程序適用的討論，這也是幫信行為行刑銜接機制所面臨的共同理論訟爭。當前，行刑銜接程序適用主要有刑事司法程序絕對優先適用說、折中說以及行政執法程序優先適用說三種觀點。首先，刑事司法程序絕對優先適用說認為，行政機關在案件辦理過程中，發現行為人構成犯罪的，應及時將案件移送司法部門。針對行政犯罪既需要實施行政處罰，又需要予以刑事制裁時，刑事制裁應當優先實施［5］。行政處罰與刑事處罰銜接適用程序必須遵循刑事優先原則［6］。其次，折中說包括刑事司法程序有限優先以及行政執法程序有限優先。刑事司法程序有限優先適用說提出，在行政刑事責任追究程序中應遵循“刑事先理”的原則，即應當先由刑事司法機關按照刑事訴訟程序追究行為的刑事責任，繼而由行政機關依照行政執法程序進行判準［2］；與之相對，行政執法程序有限優先適用說認為，作為前置法的行政法規是“第一保護性規范”，旨在保護“第一保護性法益”，刑法保護的啟動，應以法益的前置法保護已經達到或接近達到“第一保護性規范”的保護力量上限，以刑法力量增援和法體系第二次保護之必要為判準。行政犯的銜接治理機制在于行政優先原則和刑事先理例外的結合［7］。最后，行政執法程序優先適用說認為，絕對的刑事程序優先容易造成“以刑代罰”的司法誤區。刑事司法程序優先并不符合行政犯的客觀辦案流程實際。且行政犯普遍涉及大量專業技術問題，行政機關對此通常比刑事司法機關更為熟悉，故從處理程序上來說，應摒棄刑事絕對優先的做法，以行政程序優先為原則［8］。

刑事司法程序絕對優先適用說強調刑罰對行政犯罪行為的處罰優先性與“兩法”程序的互斥性，突出了懲罰犯罪在行政犯罪案件中的價值追求。即便刑事司法程序有限優先適用對其進行了緩和，在刑事司法程序之后補充了行政執法程序適用內容，但二者（以下統稱刑事先理說）均以刑事先理為價值本位。相反，行政執法程序優先適用說與行政執法程序有限優先適用則側重強調行政規范作為刑法前置法的制度設計，認為行政執法程序（有限）優先適用更符合司法實踐。綜上，學界對行刑銜接機制“兩法”程序適用順位仍存在分歧。就幫信行為司法治理效果來看，各自為營的主張不僅未能給幫信行為行刑銜接實踐指明進路，反而給案件辦理設置了理論障礙。

（二）實踐困境：機制保障的“雙重”不足

1.行刑反向銜接規范供應不足

現行規范對行刑反向銜接的規定較少，有約束力的法律規定更是欠缺。刑法、反電信詐騙法、刑事訴訟法與2021 年行政處罰法對行刑反向銜接作出制度性規定，但其操作性并不強。就行政法規而言，目前僅有國務院所頒行的規定，但其主要以行政機關向偵查機關移送案件為規制目的，僅概括性規定偵查機關向行政機關移送案件的義務。規范性文件除少數幾部規定司法機關向行政機關移送案件義務外，大多屬于行政機關向司法機關移送案件的規定［9］。而地方性法規對行刑反向銜接更是鮮有明確。

因行刑反向銜接規范的缺失，導致實務中較多輕微違反網絡安全義務的行為進入刑事司法程序中?；谛淌略V訟活動的嚴厲性制度特征，即便行為人未受刑罰，也會對其造成不必要的影響和損害。此外，實踐中部分司法機關依照刑事訴訟法第177 條、刑法第37 條對行為人作出免予刑事處罰裁判后，因相關規定不具體，導致其過于籠統地提出或基本不提出給予行政處罰的意見。如“郝某某幫助信息網絡犯罪活動案”①參見南昌市新建區人民檢察院“新檢刑不訴〔2022〕34 號”不起訴決定書。，司法機關對行為人作出不起訴決定后，并未明確行為人是否承擔相應行政責任。

2.行刑反向銜接制度保障不足

一是證據銜接轉化規則不完善。2021 年行政處罰法強調應加強行政機關與刑事司法機關之間證據材料的移交、接收銜接。但立法層面缺少對刑事證據轉化為行政證據的明確。此外，學界對司法機關在刑事訴訟程序中所收集到的各類證據能否作為行政違法證據使用仍存在分歧。如有觀點認為，刑事訴訟程序的證明標準高于行政執法程序，依照刑事訴訟程序所取得的證據效力自然高于行政執法程序所需達到的證明標準。因此，刑事訴訟程序中收集的證據在行政執法程序中可直接使用［10］。但有意見指出，刑事司法與行政執法在部門法律屬性、證據證明標準與證據收集主體等方面均有所不同，在行政執法程序中直接使用刑事司法程序收集到的證據值得思考［11］。

二是行刑反向銜接監督機制不完善。行刑反向銜接案件移送情形主要有四類：一是由偵查機關直接向行政機關移送；二是由檢察機關直接向行政機關移送；三是由審判機關直接向行政機關移送；四是先由行政機關依法將案件移送司法機關，經司法機關審查認定不需要對行為進行刑罰處罰，而將案件向行政機關移送。當前，主要就上述第四類案件存在行刑銜接監督機制。規則第17 條規定，當偵查機關違反本規定，不接受行政機關移送的涉嫌犯罪案件，除由檢察機關進行監督外，本級或上級人民政府可以依法責令改正。而對上述其他三類案件移送情形則缺乏相應監督。

三、電信網絡詐騙幫助行為行刑銜接機制的完善建議

完善幫信行為行刑責任銜接是電信網絡詐騙犯罪治理的關鍵。幫信行為所具有的雙重責任屬性將不可避免帶來對行為處罰的行政與刑事的交叉重疊。使行政執法與刑事司法各歸其位，尤其是不讓刑罰沖破制度邊界，擠壓行政處罰空間，是學界面臨的重要課題。對此，可著眼于理論與實踐雙重進路完善幫信行為行刑銜接機制。

（一）理論主張：行政執法程序有限優先適用說的采納

行政執法程序有限優先適用對完善幫信行為行刑銜接具有合理性。

1.刑事先理說的不足

刑事先理說的理論淵源包括刑事司法程序懲罰犯罪功能的價值優先與對1996 年《行政處罰法》第22 條的“過激性”理解。該理論認為，刑事先理是“世界各國在處理刑事訴訟與民事訴訟具有交叉關系時”，法律所賦予的給予刑事司法程序優先于民事司法程序的“普遍優先適用”之權力［12］，該規則也能引申到“兩法”程序適用順位問題中。且行政犯罪行為社會危害較大，刑事訴訟程序應當優先于行政執法程序，以便打擊犯罪，實現刑法的社會防衛功能。此外，該理論亦通過對行刑銜接制度性規范進行解讀，認為行政機關在辦理行政違法案件過程中，當行為人已構成犯罪或可能構成犯罪，應主動將案件移送司法機關先行處理。但以上觀點值得思考。

第一，刑事先理說是從對自然犯治理為核心考量出發而提出的理論主張，并未深入考察行政犯罪行為的形成機理與治理模式。該理論將作為在民事訴訟與刑事司法活動交叉時所確立的刑事先理規則，照搬到同為維護公益的“兩法”程序中適用，屬于對行政執法活動與民事訴訟程序的混同。作為旨在進行私益救濟的民事訴訟程序，其發起以個人權益的維護和實現為目的，相應刑事司法活動也以懲治自然犯為歸依。當民事訴訟程序與刑事司法活動存在交叉時，為彌補公民個人權益損害，在刑事司法活動證據證明標準明顯高于民事訴訟程序的情況下，需要刑事司法程序對案件事實予以查明。因此，民事訴訟程序需等待刑事司法活動調查終結。但行政犯區別于自然犯而獨具特點。行政犯罪構成要件上的行政從屬性、法律責任上的行政可罰性與行為評價上較弱的反倫理性［13］，均顯示出行政犯罪區別于自然犯罪的特征。可以說，行政犯罪的治理需要行政法規對刑法規范保護法益進行前置界定，刑法已離不開行政法規的前置協同配合。因此，刑事先理說并不符合幫信行為治理實際。

第二，刑事先理說將行刑銜接概括理解為對行政機關作出的案件移送消極義務，并不符合刑法解釋原理。該理論忽略了行政機關在行政犯罪案件中的程序主動性特征，認為司法機關一旦發現違法案件涉嫌犯罪，就應及時移送司法機關優先處理。然而，在行政執法程序尚未調查完畢的情況下，行為違法事實是否成立暫無定論，行為是否構成犯罪更無法確定時，便要求行政機關將案件移送司法部門審查，是否有利于案件辦理。此外，對規范文義進行解讀，立法者并未科以行政機關將案件移送刑事司法機關優先審理的義務。2021 年行政處罰法第27 條第1 款前半段規定，當行政機關發現所辦案件涉嫌犯罪時，應及時將案件移送司法機關；但第1款后半段強調，當司法機關經審查認為對案件不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，且應當給予行政處罰時，應當及時將案件移送行政機關。刑事先理說簡單將“及時”解釋為行政機關應將案件優先移送司法機關處理，并不符合文義解釋原理。綜上，刑事先理說在行刑銜接機制中的適用值得思考。

2.行政執法程序有限優先適用說具有合理性

第一，行政執法程序有限優先適用說與行刑銜接機制理論基礎——法秩序統一性原理相契合。行政法規作為刑法前置法，對行政犯罪行為案件辦理具有指導作用。在程序上，一般優先適用行政執法程序，而在責任的認定上也要維護行政規范與刑事規范的法益秩序統一。就幫信行為而言，需達到“情節嚴重”的刑法構罪標準?！扒楣潎乐亍笔菐托判袨樾姓幜P與刑罰懲罰的責任界分標志。若幫信行為僅達到反電信詐騙法第25 條等行政規范違反程度的，對行為科處行政處罰即可；當幫信行為不僅違反相關行政法規所維護的社會管理秩序，且嚴重侵犯刑法第287 條之二規定的刑法保護法益時，則應發揮刑罰的補充性功能，對行為進行懲罰。因此，就幫信行為行刑銜接而言，應遵循法秩序統一性原理，發揮行政規范前置法作用，實現行政規范與刑事規范的法益秩序有機銜接。

第二，對行刑銜接制度性規范進行“目的+文理”的整合解讀。既然2021 年行政處罰法第27 條明確了行政機關具有刑事案件的司法移送職責，則這種職責便已經包涵了對案件是否“構罪”以及作出刑罰必要性的判斷［8］。因此，即便幫信行為構成犯罪，但若情節輕微不需要進行刑罰，行政機關亦有權不經司法程序，而對相關行為作出行政處罰而免予刑事處罰。此外，對第27 條中的“犯罪”“不需要追究刑事責任或免予刑事處罰”“及時”進行文理解釋。所謂構成犯罪，是指行為符合法益侵害程度并達到刑事制裁必要性，而不需要追究刑事責任、免予刑事處罰則指司法機關經審查認為行為犯罪情節輕微、危害不大，不需要判處刑罰的情形。所以，無論是行政機關還是刑事司法機關，均需對行為是否構成犯罪進行實質審查，繼而決定是否將案件移送相關部門。既然行政機關需要對案件進行實質審查，便反映出行政執法程序優先適用性。而“及時”是從立法者對案件進行有效處理以及維護行為人權益角度出發所作的必要規定。實踐中，行政犯罪行為案件辦理需要耗費大量資源，為防止辦案機關拖拉案件進度，故對“兩法”銜接機制作出“及時”辦理的補充。因此，就及時而言，也不能得出行政機關需將案件優先移送司法機關辦理的結論。

（二）實踐進路：規范構建與規則完善的協同推進

機制的有效運行離不開制度規范與規則的協同保障。反觀實踐，應加強行刑銜接機制的規范供給，完善證據轉化規則，填補監督規則缺漏。

1.完善刑行反向銜接規范基礎

一是強化行刑反向銜接實體規范基礎。刑法第37 條與反電信詐騙法第38 條規范的針對性不強，導致實踐中電信網絡詐騙幫助行為行刑銜接機制作用效果不明顯。如反電信詐騙法僅籠統規定各主體違反相關規定時應接受行政處罰，但對相關職責部門之間該如何對各主體進行行政處罰并未明確。當然，反電信詐騙法作為部門主干法，無法“事無巨細”地進行規定。因此，可通過完善行政法規、部門規章等規范綜合配套體系，落實部門職責，明確相應部門對電信網絡詐騙犯罪幫助行為的責任劃分、行政處罰權責范圍，使被免予刑法懲罰的幫信行為能夠順利進入行政執法程序。

二是強化行刑反向銜接程序規范基礎。對行刑反向銜接程序法規范的完善，可借助規定以及相關部門規章。既然2021 年行政處罰法已增設行刑反向銜接內容，相應行政法規與部門規章便不能罔顧這種變化，一味強調案件“由行到刑”的銜接。適時在相應規范中增訂行刑反向銜接具體內容已成趨勢。如2019 年“兩院兩部”印發的《安全生產行政執法與刑事司法銜接工作辦法》不僅規定了應急管理部門向司法機關移送案件的銜接，同時要求偵查機關、檢察機關與相關行政執法部門就案件性質應進行協調溝通，該辦法已規定行刑反向銜接內容。①詳見《安全生產行政執法與刑事司法銜接工作辦法》（應急〔2019〕54 號）。

2.完善行刑反向銜接證據轉化規則與監督機制

一是完善行刑反向銜接證據轉化規則。就行刑反向銜接證據轉化規則而言，將在刑事司法程序中所收集的證據直接適用于行政執法程序，本文持相反意見。首先，行政處罰與刑事懲罰的制裁依據分屬兩個截然不同的法律部門，對證據“合法性”的判準各不相同［11］。其次，行政執法程序與刑事司法程序的非法證據排除規則遵循不同。據此，難以說明適用于刑事司法程序的非法證據排除規則就能適用于行政執法程序。概言之，不能因刑事司法程序證明標準高于行政執法程序，在行政執法程序中便可直接適用刑事司法程序收集的證據。行刑銜接機制中的證據來源大抵有兩類：一是行政機關在辦理案件過程中查獲的證據，這類證據可在行政執法案件中直接使用；二是司法機關移送的案件證據材料，對于這類證據能否在行政執法程序中使用，應恪守證據的“三性”（客觀性、關聯性、合法性）原則，即從證明力的角度區分證據證明資格。若司法機關在刑事司法活動中所收集的證據達到了行政執法程序所規定的法定證據標準，基于成本節約和證據及時取得方面的考量，行政機關可以對證據進行確認［14］。

二是完善行刑反向銜接監督機制。一方面，對偵查機關的監督而言，可發揮上下級偵查機關案件辦理審查制度功能、同級人民檢察院檢察建議功能、監察機關對公職人員的監察功能以及人民政府對偵查機關的領導功能，強化各主體監督職責。另一方面，對行刑反向銜接中檢察機關與審判機關的監督：一是應發揮檢察機關的檢察權作用［15］，實現上下級檢察機關以及檢察機關內部不同部門的有效監督。同時，強化檢察機關對審判機關的檢察監督。當檢察機關在履行反電信網絡詐騙職責中發現行政違法犯罪行為涉嫌侵害國家利益和社會公共利益，并依法向審判機關提起公益訴訟時，若檢察機關認為審判機關對相關行為作出免予刑罰處罰的裁判不當，可依法向審判機關發出檢察建議；二是發揮監察機關的監察權作用。當發現免予刑罰處罰案件應當被移送行政機關辦理，而未移送時，監察機關可依法對相關辦案人員進行調查。

四、結束語

面對作為電信網絡詐騙幫助行為重要構成的幫信行為被過度刑罰化趨勢，應發揮行政前置法對刑法的指導作用，完善電信網絡詐騙幫助行為行刑銜接機制，防止刑罰過度介入到社會生活中。通過厘定電信網絡詐騙幫助行為行刑銜接機制“兩法”適用順位，強化行刑反向銜接規范保障與證據轉化規則、監督機制，可為幫信行為行政處罰保留適用區間，使針對幫信行為的行政處罰與刑法懲罰各歸其位，實現電信網絡詐騙犯罪的有效治理。