兩大法系背景下的專利保護制度

李明德

內容提要：關于技術發明的保護，國際上經過了從特許權到專利權、從西歐一隅到全球范圍的歷史進程。基于不同的歷史文化傳統，又產生了以美國為代表的英美法系專利制度和以德國為代表的大陸法系專利制度。兩大法系在專利權客體、專利權實質性要件、專利申請與專利權無效、權利要求和侵權認定方面存在諸多差異。深入了解這些差異有助于推進我國專利制度改革，進而有力有效地保護技術發明。

一、特許權與專利權

專利制度起源于歐洲中世紀后期。那時，隨著資本主義商品經濟的萌芽，一些國家開始以授予特許權的方式，吸引外國的先進技術，鼓勵本國的技術發明。1331年，英國國王授予一位工藝師就其織布和染布的技術享有壟斷權的特許權；1421年，佛羅倫薩授予一位建筑師就其發明的運輸大理石的“帶吊機的駁船”享有3年壟斷權的特許權。①參見鄭成思：《知識產權法》（第2版），法律出版社2003年版，第205頁。由于特許權在某種程度上有利于經濟和產業的發展，歐洲很多國家的君主紛紛效仿，頒發了一系列壟斷性的特許權。

隨著特許權制度的發展，威尼斯議會于1474年通過了世界上的第一部專利法。該法具體規定是：“依據本議會的權能，任何人，在本城市建立了新的和精巧的裝置，而且此前沒有在本城邦制造，應當在達到可以具體使用和操作之時，向我們的福利總局提出通告。我們地域和城鎮的任何人，未經作者和發明人的同意和許可，不得制造與之相同和相似的裝置。期限為10年。如果有人違反而制造，前述作者和發明人有權向本市的任何行政官告發。行政官可以責令侵權者賠償100金幣，并立即銷毀侵權裝置。”②A Statute by the Senate of the Republic of Venice,March 19,1474,See William H.Francis &Robert C.Collins,Cases and Materials on Patent Law: Including Trade Secrets-Copyrights-Trademarks (4th Edition),West Group,1995,p.66.顯然，這個規定已經包含了近代專利制度的一些要素，例如只有新穎而實用的技術發明可以獲得專有權利，發明人應當向專門機構登記，他人未經許可不得實施相同或者近似的技術發明，侵權者應當承擔相應的法律責任，等等。

產生于中世紀后期的特許權制度，一方面發揮了吸引外國先進技術和鼓勵本國技術發明的作用，另一方面又帶有強烈的國家或者君主授予壟斷權的特征。隨著特許權制度的發展，封建君主或者國王授予某些臣民以壟斷權的特色日益突出，甚至將公有領域中的一些技術納入了特許權的范圍。例如，英國女王伊麗莎白曾經授予過許多特許權，甚至包括油鹽醬醋和淀粉③參見湯宗舜：《專利法教程》（第3版），法律出版社2003年版，第8頁。，1602年的“達西案”則涉及制造和銷售撲克牌的特許權。事實上，在英王授予這項特許權之前，很多廠商都在制造和銷售撲克牌。在特許權人提起的訴訟中，被告提出了宣告特許權無效的請求。被告的代理律師也表達了社會公眾對此類特許權的批評。④See William Cornish &David Llewelyn,Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights (6th Edition)，Thomson/Sweet &Maxwell,2007,p.115.

隨著商品經濟的不斷發展和新興資產階級力量的壯大，英國議會于1623年通過了一部含有6個條文的壟斷法。制定這部法律的初衷是限制英國國王授予特許權，既廢除原來授予的所有壟斷權，又禁止國王今后不得授予類似的壟斷權。但是作為例外，《1623年壟斷法》第6條規定：“此后，頒發給新產品真正的第一個發明人或者數個發明人的，在本國范圍內獨占地使用和制造該產品的，期限為14年的專利或特許權授予，不適用于前述的（無效）宣告。在專利權或特許權的有效期間里，不得用來抬高國內物價，或者破壞貿易，或者造成不便，也不得違反法律和危害國家。”⑤Statute of Monopolies 1623,See William H.Francis &Robert C.Collins,Cases and Materials on Patent Law: Including Trade Secrets-Copyrights-Trademarks (4th Edition),West Group,1995,p.70.

從上述規定可以看出，英國《1623年壟斷法》第6條已經奠定了現代專利制度的一些基本要素。例如：將專利權或者特許權授予新產品真正的第一個發明人，體現了新穎性的要求和先發明原則；發明人在獲得專利權或者特許權以后，可以在本國獨占使用或者制造該產品，反映了專利權的內容；專利權或者特許權的保護期限為14年，設定了技術發明的保護期限；專利權或者特許權的授予不得抬高物價和破壞貿易，不得造成不便和危害國家，反映了對專利權或者特許權的限制。隨著《1623年壟斷法》的制定和實施，一系列新產品及其制造方法獲得了專利權，促進了相關產業和國家經濟的發展。顯然，工業革命首先發生于英國，與專利制度的建立和實施密切相關。1852年，英國議會對《1623年壟斷法》進行了大規模的修改，并易名為《專利法修正案》。之后，為適應技術、貿易和專利領域的新發展，英國不斷修改和頒布與專利有關的法規，建立了現代的和完備的技術發明保護制度。

美國于1776年獨立，1787年憲法將有關版權和專利權的立法職責賦予了美國國會。美國《憲法》第1條第8款第8項規定：“（國會有權）通過保障作者和發明人對其作品和發明的有期限的排他權，促進科學和實用技藝的進步。”⑥Article I,Section 8,Clause 8 of the U.S.Constitution.1790年，美國國會依據憲法的授權制定了《促進實用技藝進步法》，就沒有公知公用的實用技藝、產品、引擎、機器和設計，以及上述之改進，給予專利權的保護，保護期限最長為14年。大體說來，這部法律在很大的程度上參考了英國《1623年壟斷法》，這與美國早期的法律制度大多來源于英國的法律制度是一致的。隨后，美國于1836年和1952年對專利制度進行較大修訂，引入了專利申請的審查制度、獲得專利權的非顯而易見性要求，以及教唆和引誘侵權等制度。自1952年以后，美國國會又對專利法進行了數次修改，不斷完善了技術發明保護制度和對社會公共利益的考慮。⑦參見李明德：《美國知識產權法》（第2版），法律出版社2014年版，第33-35頁。

在大陸法系，法國于1791年頒布《專利法》，創設了嶄新的技術發明保護制度。受到法國大革命“天賦人權”思想的影響，這部《專利法》將發明成果視為發明人的固有財產，無須獲得國家的授權就可以獲得保護。1791年《專利法》序言聲明：“任何新的想法，其實現或者開發可以變為對社會有用的，主要應屬于構思出這種想法的人。如果認為工業發明不是發明人的財產，從實質上來說，那是違反人權的。”⑧參見注釋③，第11-12頁。按照這種理念，發明是發明人的固有財產，并非國家或者君王所授予。至于專利法，則是承認和保護經由發明而產生的財產權利，保障發明人實現其專利權。與此相應，發明人只要將自己的技術發明成果在相關機構進行登記，就可以享有專利權。后來，法國《專利法》于1844年和1968年兩度重新制定，一直采取專利申請的非審查制度。⑨參見管榮齊：《發明專利的創造性》，知識產權出版社2012年版，第11頁。

德國于1877年頒布第一部《專利法》，對技術發明提供專利保護。根據規定，發明人或者其他人就其技術發明可以向專利局提出申請，經過專利局審查后，對符合法定要件的技術發明授予專利權，并獲得15年的保護。基于社會公共利益的考慮，這部法律還規定，專利權人負有在德國實施其專利技術的義務。如果在授權之后的3年內沒有實施，則收回其專利。⑩參見范長軍：《德國專利法研究》，科學出版社2010年版，第8頁。1936年，德國重新頒布《專利法》，之后又進行了多次修改。在對于技術發明的保護方面，德國還在1891年制定了《實用新型法》，對達不到專利法要求的“小發明”，提供6年的保護。1986年，德國又大幅度修改《實用新型法》，并且將保護期延長為8年。?See Friedrich-Karl Beier,Gerhard Schricker &Wolfgang Fikentscher,German Industrial Property, Copyright and Antitrust Laws,6 IIC Studies,p.9.德國首創的實用新型保護制度，影響了日本和中國等國的立法。

隨著專利制度在西歐和美洲各國的建立以及科學技術和國際貿易的進一步發展，又產生了在國際層面上協調各國專利制度的必要性。1883年，由法國、意大利、西班牙、瑞士等國發起，在巴黎召開外交會議，通過并簽署了《保護工業產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）。隨后，《巴黎公約》又經過若干次修改，形成了布魯塞爾文本、華盛頓文本、海牙文本、倫敦文本、里斯本文本和斯德哥爾摩文本6個文本。其中，與專利保護相關的主要有國民待遇原則、專利申請的優先權原則、專利權的獨立性原則，以及技術發明的臨時性保護、發明人享有署名權和對專利權的限制，等等。?參見《巴黎公約》第2條、第4條、第5條。1995年《與貿易有關的知識產權協定》進一步規定：一切技術領域中的發明，無論是產品還是方法，只要具有新穎性、包含發明步驟，并可供工業應用，都可以授予專利；專利權人有權防止第三方未經所有權人同意而進行制造、使用、許諾銷售、銷售或為這些目的進口該產品的行為；專利權的保護期限不得在自申請之日起計算的20年期滿前結束。?參見《與貿易有關的知識產權協定》第27條、第28條、第33條。

毫無疑問，《巴黎公約》和《與貿易有關的知識產權協定》在很大程度上協調了世界各國的專利保護制度。然而，由于歷史文化傳統不同，英美法系和大陸法系的專利制度在技術發明保護方面仍然存在諸多差異，本文將從專利權客體、專利權實質性要件、專利申請與專利獲得、權利要求與侵權認定四個方面，探討兩大法系在專利保護制度上的異同。

二、專利權客體

專利制度是對技術發明提供保護的制度。關于這一點，《與貿易有關的知識產權協定》第27條第1款規定：“在遵守第2款和第3款規定的前提下，專利可授予所有技術領域的任何發明，無論是產品還是方法，只要它們具有新穎性、包含發明性步驟，并可供工業應用。在遵守第65條第4款、第70條第8款和本條第3款規定的前提下，對專利的獲得和專利權的享受不因發明地點、技術領域、產品是進口的還是當地生產的而受到歧視。”然而縱觀世界各國的專利法，受到保護的專利權客體不限于“發明”，還包括實用新型、外觀設計和植物品種。

在英美法系，英國自《1623年壟斷法》實施以來一直對技術發明提供專利權保護。根據英國現行《專利法》第1條的規定，具有新穎性、涉及發明步驟、能夠工業應用且不屬于不應被授予專利權的技術發明，可以獲得專利權。美國專利權的客體不僅包括技術發明，還包括外觀設計和植物發明。對于技術發明的專利保護，美國于1790年制定的《促進實用技藝進步法》規定，任何實用技藝、產品、引擎、機器或設備，以及上述之改進發明或發現，給予專利保護。1793年《專利法》將其修改為方法、機器、產品和物質合成，并沿用至今。對于外觀設計的專利保護，美國于1842年制定《外觀設計專利法》，并將其納入《專利法》。美國現行《專利法》第171條規定：“就產品而發明的任何新的、具有獨創性的和裝飾性的外觀設計，其發明者可依據本法的規定和要求獲得專利權。”1930年，為了鼓勵有關農業的技術發明，美國制定《植物專利法》，對無性繁殖的植物品種予以保護，并使其成為《專利法》的一部分。1970年，美國制定《植物品種保護法》，對有性繁殖的植物品種予以保護。不過，這是屬于專門法的保護。除此之外，美國聯邦最高法院1980年對“查克拉巴蒂案”作出的判決還創設了“植物發明專利”，既涉及有性繁殖、無性繁殖、最終形成的植物品種，又涉及植物品種培育過程中有關植物成分、植物組織和培育方法的保護。這樣，美國《專利法》保護的客體就包括發明、外觀設計和植物品種。

在大陸法系，自法國1791年、德國1877年制定專利法以來，一直都對技術發明提供保護。法國《知識產權法典》第L611-1條第1款規定：“任何發明都可以獲得國家工業產權局局長頒發的工業產權證書，此證書賦予證書所有人或其權利繼承人以獨占性使用權。”德國《專利法》第1條第1款規定：“專利授予任何技術領域內新的、帶有發明步驟并可以工業應用的發明。”然而，在以專利法保護技術發明的同時，法國和德國對達不到專利法所要求的創造性步驟的小發明，還提供了實用新型證書的保護。德國制定了專門的《實用新型法》。法國《知識產權法典》第L611-2條第1款規定：“保護發明的工業產權證書有以下幾種：1.發明專利證書，自申請之日起20年內有效；2.實用新型證書，自申請之日起6年內有效；3.增補證書，按照第L611-3條規定的條件附屬于專利證書或實用新型證書，在其附屬的專利期滿后生效，有效期不超過專利終止后7年，及不超過取得營銷許可后17年。”此外，法國和德國還制定了專門法律對與技術發明密切相關的工業品外觀設計提供專門法的保護。法國于1806年頒布《工業品外觀設計法》，對外觀設計提供工業產權保護。德國于1876年制定《外觀設計和模型著作權保護法》，對工業品外觀設計提供類似于版權的保護。后來這部法律演變為《外觀設計法》，成為工業產權法的一部分。

與分別保護技術發明、實用新型和外觀設計的做法相一致，歐洲大陸國家在一開始就對植物品種采取了專門法的保護方式。法國早在1883年就制定了《專科植物保護法》，并在1933年進行了修改。?Margaret Llewelyn &Mike Adcock,European Plant Intellectual Property,Bloomsbury Publishing,2006,p.137.德國于1930年制定了《植物品種和種子保護法》，該法后來演變為《植物品種保護法》。?同注釋?，第12頁。在歐洲大陸國家的主導之下，國際社會于1961年在法國締結了《保護植物新品種國際公約》，對植物品種提供不同于專利權的專門保護。該公約于1968年生效后，又有1978年和1991年兩個新文本。?See International Convention for the Protection of New Varieties of Plants of December 2,1961,as Revised at Geneva on November 10,1972,on October 23,1978,and on March 19,1991.沿著以專門法保護植物品種的思路，歐盟于1994年7月通過《植物品種權條例》，?Council Regulation (EC) No 2100/94 of 27 July 1994 on Community Plant Variety Rights.創設了在歐盟范圍內一體有效的植物品種權。這與美國以專利權的方式保護植物品種形成鮮明對比。

歐洲大陸國家對技術發明、實用新型、外觀設計和植物品種分別予以保護的做法，深刻影響了日本和中國。日本于1885年頒布《專賣專利條例》《外觀設計條例》，于1905年制定《實用新型法》，分別對技術發明提供了專利權的保護，對達不到專利法要求的技術發明提供了實用新型權利的保護，對與技術發明密切相關的工業品外觀設計提供了外觀設計權利的保護。隨后，日本于1899年重新制定《專利法》《外觀設計法》，于1921年和1959年兩度重新制定《專利法》《實用新型法》《外觀設計法》，并沿用至今。?參見李明德、閆文軍：《日本知識產權法》，法律出版社2020年版，第25-34頁。此外，日本還于1947年制定《種苗法》，并在1978年和1998年進行了大規模修改，對植物新品種提供專門法而非專利法的保護。?參見日本《種苗法》1947年文本、1978年文本和1998年文本。

關于專利保護的客體，中國也是深受大陸法系影響的國家。然而，在對技術發明、實用新型和外觀設計的保護方面，我國又略有變化，統一采取了專利權的方式。1944年，《中華民國專利法》規定，專利權保護的客體為發明、新型（實用新型）和新式樣（外觀設計）。中華人民共和國成立后，在20世紀80年代起草專利法時，曾考慮以專利法保護技術發明，并在時機成熟時另行起草法律，保護實用新型和外觀設計。?參見趙元果編：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產權出版社2003年版，第210頁。然而最終通過的《專利法》將發明、實用新型和外觀設計一并納入其中，統稱為“專利權”。自1984年《專利法》頒布以來，雖然經過了1992年、2000年、2008年和2020年的四次修改，受到保護的客體仍然是發明、實用新型和外觀設計。此外，我國還于1997年制定《植物新品種保護條例》，對植物品種提供專門法的保護。

顯然，將發明、實用新型和外觀設計的保護納入《專利法》中，分別稱為發明專利權、實用新型專利權和外觀設計專利權，是權宜之計。自1984年《專利法》頒布以來，學術界和實務界一直呼吁，應當在條件成熟時將實用新型和外觀設計剔除出來，制定專門的實用新型法和外觀設計法，提供專門法而非專利法的保護。?參見李明德：《中國外觀設計保護制度的改革》，載《知識產權》2022年第3期，第16-32頁。一些學者特別指出，如果說實用新型尚屬于“技術發明”的范疇，那么外觀設計是對工業品外觀的美學的或者裝飾性的設計，是完全不同于功能性和實用性的“技術發明”，與此相應，至少應當將“外觀設計”從保護技術發明的《專利法》中剔除出來，以專門法的方式予以保護。?同注釋?，第209-300頁。

此外，在發明專利的保護方面，我國還可以參考美國“植物發明專利”保護的做法，對有關植物的發明，例如植物成分、植物組織和植物品種，提供專利權的保護。或者說，對植物發明的保護，不應當僅限于最終形成的植物品種，而應當延及于植物培育的各個環節之中。事實上，美國既提供了對植物品種的保護，又提供了對“植物發明專利”的保護，從而在植物品種培育的若干個環節上，對育種者提供了有效的保護，進而促進了植物品種的培育。在這方面，歐盟也是既制定了《植物品種權條例》?同注釋?。，創設了歐盟層面上的植物品種權，又制定了《生物技術專利指令》?Directive 98/44/EC of the European Parliament and of the Council of 6 July 1998 on the legal protection of biotechnological inventions.，協調了各成員關于生物技術專利保護的規定。由此可見，我國對植物培育者權利的保護，沒有必要局限于《植物新品種保護條例》，而是應當擴大到發明專利保護方面。

三、獲得專利權的實質性要件

按照世界各國的專利制度，申請專利的技術發明，要想獲得專利權的保護，還應當符合新穎性、創造性和實用性的要求。然而從歷史的發展來看，英美法系國家的專利制度與大陸法系國家的專利制度，在一些細節上又有所不同。

（一）新穎性

從專利制度的發展來看，新穎性是一個自始就應當具有的要件。《1474年威尼斯專利法》規定，在本城市建立了“新的”，而且“此前沒有在本城邦制造”的裝置，才可以獲得保護。英國《1623年壟斷法》第6條規定，可以把專利權授予給“新”產品的“第一個發明人”。在此之后，無論是美國1790年《促進實用技藝進步法》、法國1791年《專利法》，還是德國1877年《專利法》，都要求獲得專利權保護的技術發明應當符合新穎性的要求。

早期專利制度所要求的“新穎性”，通常是本國新穎性。按照“本國新穎性”，只要申請專利的技術沒有在本國使用過，就可以獲得專利權保護。這反映了早期專利制度的宗旨，一方面是通過專利權的授予而吸引外國的先進技術，另一方面則是鼓勵產生于本國的技術發明留在本國予以實施。在這方面，一些國家還對“本國新穎性”作出了較為奇特的規定。例如：英國《專利法》曾規定，即使是50年以前存在于國內外的技術，只要在最近50年內沒有在英國申請專利和獲得專利權，就具有專利法所要求的新穎性?參見英國1949年《專利法》第50條第1項。這個規定最早見于英國1902年《專利法》，其目的是讓原有的專利技術獲得新生，進而促進發明創造的積極性和提升產業利益。；《比荷盧統一外觀設計法》曾經規定，即使是已經存在的產品，如果在最近50年內在比利時、荷蘭和盧森堡不為人知或者被忘卻，就屬于具有新穎性的產品?參見1966年《比荷盧統一外觀設計法》第4條。。

隨著專利制度的發展，對技術發明新穎性的判斷不再限于是否在某一國家使用過，而是擴展到了是否在相關的文獻中，包括是否在專利申請文件中被記載過。沿著早期專利制度吸引外國先進技術的宗旨，就文獻記載和公知公用而言，絕大多數國家都采納了“混合新穎性”的判定標準。根據這個標準，只要申請案中的技術發明沒有被記載于全世界范圍內的文獻中，也沒有在本國被公知公用，就具有專利法所要求的新穎性。這是因為，國內外文獻中記載的技術發明，可以通過閱讀為本國的相關市場主體知悉。至于那些沒有被記載于文獻的技術發明，則可以通過未在本國公知公用的標準授予專利權，進而在本國予以實施。這種做法的宗旨仍然是為了引進外國的先進技術。從歷史的發展來看，無論是英國和美國，還是法國和德國，以及日本和中國，都曾經規定過混合新穎性的判定標準。

在專利新穎性要求的發展過程中，締結于1973年的《歐洲專利授權公約》作出了一個具有里程碑意義的規定。根據規定，如果一項發明不屬于“現有技術”，則該發明具有新穎性。現有技術是指申請日以前，以書面或者口頭描述的方法，或者以使用和其他任何方法，公眾可以獲得的一切技術。?參見《歐洲專利授權公約》第54條第1款、第2款。按照這個規定，申請歐洲專利的技術發明，只要未被文獻記載和被公知公用，就是世界范圍內的新技術。這就是“絕對新穎性”的判定標準。隨著《歐洲專利授權公約》的生效，德國、法國、意大利、西班牙和荷蘭等國修改其專利法，規定了“絕對新穎性”標準。隨后，日本和韓國等國也修改其專利法，采納了“絕對新穎性”標準。我國于2008年修改《專利法》，放棄原來的“相對新穎性”標準，規定了“絕對新穎性”標準。?參見我國2008年《專利法》第22條。至于美國，直到2011年才修改《專利法》，規定了“絕對新穎性”標準。?參見美國《專利法》第102條。顯然，與歐洲大陸法系國家相比，美國屬于很晚采納絕對新穎性標準的國家。

在新穎性的判定方面，美國《專利法》有一個獨特的“優惠期制度”，值得略作說明。根據該規定，如果專利申請案中的發明在專利申請日以前的1年之內，由發明人披露，包括公開使用或者公開銷售體現有發明的產品，不喪失新穎性。?參見美國《專利法》第102條b款。按照這個規定，發明人可以有1年的時間，通過使用或者銷售來測試市場的反應，并最終決定是否申請專利。盡管美國在很多場合試圖推廣這一制度，但是大陸法系的絕大多數國家都沒有接受。因為按照大陸法系普遍奉行的“請求審查制”，自申請日起算滿18個月，相關的專利申請案就會公開，而在此之后專利申請人可以在一定的期限內，例如自申請之日起的3年之內，要求專利部門進行實質審查。如果專利申請人在此期限內沒有提出實質審查的要求，則視為放棄申請案。?參見我國《專利法》第34條、第35條。按照這個制度，專利申請人可以在專利申請提起之后的一定期間內，例如3年內使用或者公開銷售現有發明的產品，以測試市場的反應。如果市場反應不良，可以通過不要求實質審查的方式放棄申請案。顯然，“請求審查制”與“優惠期制度”在測試市場反應方面，異曲同工。當然在“請求審查制”之下，申請人在提出專利申請之時須支付一筆申請費用。但是申請人享有例如3年的市場測試期間，又比“優惠期制度”具有一定的優勢。

（二）創造性

在專利權獲得的實質性要件方面，創造性是20世紀才產生的概念。或者說，在相當長的一段時間里，相關的技術發明只要符合新穎性和實用性的要求，就可以獲得專利權。在英美法系，無論是英國《1623年壟斷法》還是美國1790年《促進實用技藝進步法》都沒有規定創造性的要求。然而，英國和美國的司法實踐很快就發現，一些稍有改變的技術發明，因為符合新穎性和實用性而獲得了專利權。這種略有變化的技術發明，一方面對技術發展意義甚微，另一方面又在某種程度上竊取了他人此前的發明成果。于是，英國和美國的司法實踐逐步發展出了創造性或者非顯而易見性的要求。美國聯邦最高法院在1850年判決的“哈奇斯案”中認為，涉案的專利技術與現有技術的區別是表面的，缺乏獨創性或者創造性，因而不能獲得專利權保護。?Hotchkiss v.Greenwood,52 U.S.11 How.248 248 (1850).在隨后的相關判決中，美國法院逐步提煉出了“非顯而易見性”的標準。美國1952年的《專利法》又將這個判定標準納入了第102條。根據規定，即使相關的技術發明符合新穎性的要求，但如果在該技術領域一般水平的技術人員看來，申請專利的技術與現有技術相比是顯而易見的，就不能獲得專利權保護。英國雖然于1852年設立專利局從事專利申請的審查，但主要是就申請案中的技術發明是否具有新穎性進行審查。不過在具體的侵權訴訟中，應被控侵權人的要求，法院可以審查涉案專利是否顯而易見或者缺乏創造性。?參見注釋④，第118-119頁。1977年修改《專利法》，英國終于在第3條規定了專利權的創造性要件，也即“發明步驟”。

在大陸法系，早期的專利制度同樣沒有創造性的要求。法國1791年《專利法》和德國1877年《專利法》都沒有關于創造性要求的規定，相關的技術發明只要符合新穎性和實用性的要求，就可以獲得專利權保護。在這方面，德國于1891年制定《實用新型法》，目的是對小發明提供“短期的、簡單的和成本較低”的保護，從而有別于《專利法》提供的期限較長的、成本較高的、不太易于獲得保護的重要技術發明。?同注釋?。顯然，這里的區別僅僅在于“小發明”“重要技術發明”，與創造性的高低無關。然而，無論是專利行政機關還是司法機關，對稍有變化的技術就可以獲得專利權保護都存在質疑。受到美國“非顯而易見性”學說的影響，歐洲大陸法系國家逐漸達成共識，獲得專利權保護的技術發明應當符合創造性或者創造性步驟的要求。

1963年，一些歐洲國家在法國的斯特拉斯堡締結了《統一專利法公約》，規定獲得專利權保護的技術發明應當符合新穎性、創造性和實用性的要求。這個公約雖然一直沒有生效，但是首先提出了“創造性”要求。1973年，歐洲國家在德國慕尼黑締結《歐洲專利授權公約》規定了新穎性、創造性步驟和實用性的要求。隨著《歐洲專利授權公約》的制定和生效，法國、德國、英國等成員國紛紛修改專利法，規定了創造性的要求。值得注意的是，《歐洲專利授權公約》雖然使用了“創造性步驟”的術語，但又使用美國“非顯而易見性”的術語，解釋了創造性步驟。根據規定：“就該（申請案中的）發明而言，如果相關技術領域中的技術人員，依據該領域的現有技術，認為該發明是非顯而易見的，則應當認為該發明具有創造性步驟。”?參見《歐洲專利授權公約》第56條。這個規定也體現了美國“非顯而易見性”學說對大陸法系的影響。

在東亞方面，日本于1959年重新制定的《專利法》第29條第2款規定了創造性的要求：“申請專利之前，具有相關技術領域一般技術水平的人員，很容易完成該發明，……則不能獲得專利。”我國于1984年制定的《專利法》從一開始就規定了創造性的要求。現行《專利法》第22條第3款規定：“創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。”值得注意的是，為了區別發明專利與實用新型專利，該款對前者規定了“突出”的實質性特點和“顯著”的進步，對后者則沒有“突出”和“顯著”的要求。然而在專利審查實踐中，對發明專利和實用新型專利應當具有創造性這一要求，卻沒有太大的區別。根據《專利審查指南》的相關規定，關于發明專利創造性的判斷，不僅要考慮該發明所屬的技術領域，還要考慮其相近或者相關的技術領域；關于實用新型專利創造性的判斷，則著重考慮該實用新型所屬的技術領域。?參見國家知識產權局：《專利審查指南》（2010），知識產權出版社2009年版，第411-412頁。此外，在2008年修改《專利法》以前，創造性判斷所依據的現有技術是全世界范圍內沒有在文獻中被記載的，也沒有在我國被公知公用的技術，2008年修改《專利法》以后，創造性的判斷依據則是既沒有在全世界范圍內的文獻中被記載，也沒有在全世界范圍內被公知公用的技術。

就創造性的要求而言，就像歐洲大陸法系國家的做法一樣，我國的專利審查部門和司法部門可以借鑒美國“非顯而易見性”的判斷標準。與此相應，只要相關技術領域中一般水平的技術人員，依據現有技術認為專利申請案中的技術發明是顯而易見的，就是不具有創造性的。

（三）實用性

專利制度產生伊始，實用性就一直是相關技術發明獲得專利保護的一個必要條件。《1474年威尼斯專利法》規定，新的裝置“應當在達到可以具體使用和操作之時”，向福利總局提出通告，以獲得保護。英國《1623年壟斷法》也規定，新產品的發明人可以在本國范圍內獨占使用和制造該產品。美國1787年《憲法》的“版權與專利權條款”就反映了實用性的要求。根據其規定，“為了促進實用技術的發展”，國會有權保障發明者在有限的期限內，就其發明享有專有權利。依據該條款制定的1790年《專利法》第1條規定，任何新的和實用的技藝、產品、引擎、機器或者裝置，只要足夠實用和重要，就可以獲得專利保護。在這方面，法國1791年《專利法》和德國1877年《專利法》都規定新穎的和實用的技術發明可以獲得專利保護。

顯然，專利制度關于實用性的要求，與市場經濟或者商品經濟密切相關。那些能夠在市場上銷售的產品，包括使用相關方法制造出來的產品，必然是具有實用性的產品或者方法。事實上，正是隨著市場經濟的產生和發展，才出現了銷售和使用專利產品的情形，才產生了建立專利制度的必要性。按照現代專利制度，實用性至少具有兩個方面的含義：一是相關的技術方案已經可以在工業上予以運用，而非停留在思想觀念的層面上；二是發明人應當在申請文件中充分披露技術發明，使得相關領域中一般水平的技術人員可以實施。從專利制度的發展來看，傳統上側重于前一個方面，即有關的技術發明應當具體化，可以被重復制造或者使用。現代專利制度則側重后一個方面，即專利申請人應當充分披露技術發明，以便專利權保護期限屆滿后，相關領域中的技術人員可以自由實施該專利技術。

大體說來，充分披露技術發明的要求，與專利制度的合同理論密切相關。根據合同理論，為了換取一定期限的專有權利，發明人應當在專利申請文件中充分披露自己的技術發明，使得一般水平的技術人員可以實施。充分披露是獲得專有權利的應有對價。正是由此出發，一些專利法的教科書，甚至將“充分披露”的要求獨立出來，作為獲得專利權保護的第四個要件。沿著這樣一個思路，美國《專利法》還進一步提出了披露“最佳實施方案”的要求。根據該法第112條的規定，發明人在申請專利的時候，不僅應當充分披露自己的技術發明，而且還應當披露在申請專利時已知的最佳實施方案。如果申請人刻意隱瞞，會導致專利權的無效或者不可實施，即不能追究侵權者的法律責任。雖然披露最佳實施方案的要求一直受到批判，但美國于2011年修改《專利法》時，仍然保留了這個要求。?參見美國《專利法》第112條。

我國自1984年制定《專利法》，一直要求獲得專利保護的技術發明應當符合實用性的要求。該法規定：“實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并能夠產生積極的效果。”在此基礎之上，《專利法實施細則》第17條對說明書的撰寫提出了具體要求：“寫明發明或者實用新型所要解決的技術問題以及解決其技術問題采用的技術方案，并對照現有技術寫明發明或者實用新型的有益效果”“詳細寫明申請人認為實現發明或者實用新型的優選方式”。由此可以看出，我國《專利法實施細則》是在“實用性”要件的范圍內，規定了充分披露和提供最佳實施方案的要求。

從專利實用性的歷史發展來看，早期的實用性主要是指相關的技術發明可以產生積極的社會效果。隨著專利制度的不斷發展，實用性又具有了另外一個含義，即專利申請人應當在說明書中充分披露其技術發明，包括在必要的時候提供申請人已知的最佳實施方案。事實上，專利制度的宗旨之一，傳播技術信息，就是通過技術發明的充分披露而實現的。與此相應，在很多國家的專利制度中，充分披露技術發明，包括提供優選實施方案，已經成為獨立于“實用性”的一個要求。而且，很多國家還以“未充分披露”為由，宣告過某些專利權無效。?例如，原國家知識產權局專利復審委員會就曾經以“偉哥”藥品不符合充分披露的要求而宣告其無效。在專利權人起訴后，法院維持了專利權有效。由此出發，我國也可以將充分披露和提供優選實施方案作為一個獨立的要求，不再隱藏在傳統的實用性要件中。至少，我們應當將充分披露和提供優選實施方案的要求，規定在《專利法》而非《專利法實施細則》中。

四、專利申請與專利權無效

按照早期的專利制度，發明人在做出相關的技術發明之后，可以申請專利和成為專利權人。英國《1623年壟斷法》規定，特許權或者專利權可以頒發給新產品的真正的第一個發明人。美國1787年《憲法》的“版權與專利權”條款規定，國會有權保障“發明者”就其發明享有專利權。法國1791年《專利法》依據天賦人權的觀念，也規定專利權屬于“發明人”。德國1877年《專利法》曾經采納“申請人原則”，但在1936年修改為“發明人原則”，即只有發明人可以申請專利。?參見注釋⑩，第8-9頁。按照上述規定，發明人、專利申請人和專利權人在很多情況下是一致的。

從保障發明人權利的角度出發，還有一個發明人署名的問題，或者在專利申請文件和專利證書中記載發明人姓名的問題。關于這一點，英國《1623年壟斷法》規定將專利頒發給真正的第一個發明人，已經具有發明人署名的含義。美國《憲法》“版權與專利權”條款的規定，保障發明人享有專利權，也含有發明人的署名。在這方面，美國《專利法》長期規定，只有發明人可以申請專利，否則將駁回專利申請。按照“發明人申請”原則，雖然專利申請通常由雇主提出，但在相關的申請文件中必須附加發明人簽署的誓言或者聲明，同意雇主申請專利。?參見注釋⑦，第51頁。在大陸法系，法國專利法一直強調天賦人權，專利權歸屬于完成發明的自然人，因而專利申請人和專利權人都應當是發明人。德國自1936年開始奉行“發明人原則”，只有發明人可以申請專利。當然，這里的“發明人申請”更多具有發明人署名的意義。德國《專利法》第6條規定專利權歸屬于發明人或者其權利繼受人。與此相應，專利申請文件和專利證書都應當有發明人的署名。正是基于兩大法系關于發明人申請專利和獲得專利權的理念，《巴黎公約》第4條之三規定：“發明人有在專利中被記載為發明人的權利。”

我國自1984年《專利法》頒布以來，一直沒有要求只有發明人可以申請專利，奉行的似乎是“申請人原則”，即申請專利的可以是發明人，也可以是非發明人。當然，按照《專利法實施細則》第16條，專利申請文件中應當寫明發明人或者設計人，這似乎是對發明人署名權的尊重。但是專利文件中沒有寫上真正的發明人，也沒有任何法律后果和糾正機制。在現實的專利申請實踐中，尤其是在中小企業申請專利的情況下，寫入申請文件和專利證書的，往往不是真正的發明人，而是企業的負責人。參照美國和德國的做法，同時也是基于知識產權保護的基本原理，我國《專利法》及其實施細則，應當奉行發明人申請專利和獲得專利的原則。當然，就技術發明所產生的財產權利，包括專利申請權，可以由發明人轉讓給他人所有。盡管如此，相關規定應當保障發明人的署名權，包括建立必要的糾錯機制等。如果專利申請文件或者專利證書沒有寫明發明人的姓名，或者寫了非發明人的姓名，應當承擔相應的法律后果，例如專利不可實施等。

按照專利制度，從事發明活動的只能是自然人，而非法人或者企業。然而在現代市場經濟的條件下，90%以上的技術發明都是在雇傭關系下，由作為自然人的雇員完成。一方面，按照專利法的基本原則，技術發明在源頭上歸屬于雇員。另一方面，在雇傭關系下完成的技術發明，又應當作為企業的財產，歸屬于雇主。為了協調這兩個原則，世界上大多數國家的專利法都規定，有關技術發明的人身權利歸屬于發明人，該權利不得放棄、轉讓或者繼承，有關技術發明的財產權利則歸屬于雇主。與此相應，從企業經營的角度出發，雇主可以作出是否申請專利和獲得專利權的決定。然而，當雇主申請專利和獲得專利權之后，是否應當對做出了該發明的雇員給予報酬，以德國為代表的大陸法系和以美國為代表的英美法系，又作出了不同的規定。

大體說來，大陸法系國家的專利制度強調“發明人”的地位，以及對發明人權利的保護。這與作者權制度強調創作作品的“作者”和對作者權利的保護?參見李明德：《兩大法系背景下的作品保護制度》，載《知識產權》2020年第7期，第3-13頁。是一致的。按照大陸法系的理念，在職務發明申請專利和獲得專利權之后，雇主應當向雇員支付一筆額外的報酬。例如，德國于1942年制定《職工發明處理條例》，就雇員發明的利益分配作出了規定。在此基礎之上，德國于1957年制定《雇員發明法》，將技術發明劃分為職務發明與自由發明。其中，職務發明是指雇員在雇傭關系下完成的技術發明。根據規定，就相關的職務發明而言，如果雇主申請專利和獲得了專利權，完成該項技術發明的雇員可以要求雇主支付合理的報酬。在這方面，德國勞動部門在1959年頒布《私務中的雇員發明報酬規章》作為計算合理報酬的參考。這些參考因素包括相關雇傭發明的商業化運用的情形、雇員在企業中的職務和職責，以及企業對相關發明的貢獻。通常，合理報酬的數額由雇主與雇員協商確定。如果在合理的期間內雙方當事人不能達成協議，則可以交由設立于專利局之內的調解委員會協調解決。盡管雙方當事人還可以就此向法院提起訴訟，但在絕大多數情況下都會接受調解委員會確定的報酬數額。?參見注釋⑩，第60-63頁；注釋?，第7頁。

英美法系國家的專利制度更強調專利技術的市場性運用，以及企業在此過程中的利益。這與“版權法”強調作品的市場性利用是一致的。按照英美法系的理念，雇主通常會與雇員締結合同，約定職務發明歸屬于雇主所有，進而由雇主申請專利和獲得專利權。作為合同的對價，雇主也會依據雇員的技能、資歷和其他因素，支付相應的報酬。而且，隨著雇員貢獻的增加和人才市場的變化等要素，雇員還可以要求增加收入，雇主也可以增加報酬的數額。與此相應，即使相關的技術發明申請專利并獲得了專利權，即使相關的專利技術為企業帶來了巨大的收益，雇主也不會因此而增加雇員的報酬。顯然，這種做法更符合企業經營的實際情況和市場競爭關系。具體說來，某一創新企業可能會雇用幾十名甚至上百名技術研發人員，并且支付相應的報酬。然而，并不是每一位技術研發人員都可以作出技術發明，也并不是每一項技術發明都可以申請專利和獲得專利權。事實上，即使是獲得了專利權的技術發明，是否符合市場需求，是否能夠產生經濟利益，還取決于其他因素。

我國1984年《專利法》對職務發明的規定采納了大陸法系專利制度的理念，強調對職務發明人的保護。現行《專利法》第6條將發明劃分為“職務發明”和“非職務發明”，并且就職務發明的構成、歸屬和專利申請作出了原則性規定。現行《專利法》第15條第1款規定：“被授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵；發明創造專利實施后，根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益，對發明人或者設計人給予合理的報酬。”在此基礎上，《專利法實施細則》專門設定了“對職務發明創造的發明人或者設計人的獎勵和報酬”一章，甚至具體規定了獎勵的數額和報酬的比例。例如：一項發明專利的獎金最低不少于3000元，一項實用新型專利或者外觀設計專利的獎金最低不少于1000元；實施發明創造專利后，每年應當從實施該項發明或者實用新型專利的營業利潤中提取不低于2%或者從實施該項外觀設計專利的營業利潤中提取不低于0.2%，作為報酬給予發明人或者設計人；被授予專利權的單位許可其他單位或者個人實施其專利的，應當從收取的使用費中提取不低于10%，作為報酬給予發明人或者設計人。

關于職務發明是否應當給予獎勵和額外報酬，我國似乎應當借鑒美國而非德國的做法。顯然，德國的做法側重于單個或者若干個技術發明和由此而產生的專利，多少忽視了企業的整體經營活動。美國的做法更符合企業經營的實際情況，尤其是利于創新研發企業的風險承擔。在這方面，雇主與雇員基于技術研發的具體情形，以合同的方式不斷調整雙方的利益關系，也相對簡單。由政府或者立法機關充當職務發明人的“保姆”，甚至規定職務發明人應當獲得的獎金或者報酬數額，很難說符合市場規律。

按照專利制度，無論是自由發明還是職務發明，其所有人要想獲得專利權，應當向國家專利行政部門提出申請。國家專利行政部門會依據專利法的相關規定，對申請案進行形式審查和實質審查，進而作出是否授予專利權的決定。在有些大陸法系國家，專利行政部門還會承擔起專利權無效宣告的職責。然而追溯歷史就會發現，在專利制度的發展過程中，專利行政部門的出現是相對較晚的事情。按照《1474年威尼斯專利法》，發明人可以向“福利總局”進行登記和受到保護。按照英國《1623年壟斷法》，國王可以向第一個真正的發明人頒發專利。但在具體的實踐中，則是發明人向衡平法院登記自己的技術發明，并且在發生侵權時獲得必要的保護。?參見注釋④，第116頁。顯然，接受登記的無論是行政機構還是衡平法院，都沒有承擔起專利審查的職責，也不是專門的專利審查機構。

在專利制度的發展中，專門的專利審查部門首先出現在美國。具體說來，美國于1790年制定《促進實用技藝進步法》，規定由國務卿、國防部長和司法部長組成委員會，審查申請案中的技術發明是否足夠實用和足夠重要，進而作出是否授予專利權的決定。然而，由于政務繁忙，擔任審查委員的國務卿、國防部長和司法部長，很難抽出時間審查專利申請。于是，美國國會很快于1793年修改專利法，將審查制改為了注冊制，即相關的技術發明只要在國務卿那里予以登記，就可以獲得保護。至于獲準注冊的專利權是否有效，則留待司法程序解決。隨著專利保護的發展，注冊制的弊病日益顯露。于是，美國國會于1836年重新制定專利法，在聯邦政府中創設了一個專門審查專利申請案的專利局，并規定了專利權的授予標準和審查程序。?See Donald Chisum &Michael A.Jacobs,Understanding Intellectual Property Law (Legal Text Series),Lexis Nexis Matthew Bender,1992,Section 2 A.

毫無疑問，美國設立專門的專利審查部門，在保障專利質量方面取得了巨大成果。有鑒于此，世界各國紛紛仿效，設立了自己的專利審查部門。英國于1852年設立了委員會，從事必要的專利審查。1883年，英國修改專利法，設立了專門的從事專利審查的專利局。在一開始，英國專利局主要進行專利申請案的形式審查，直到1901年才開始依據相關的文獻進行實質審查。?參見注釋④，第115-116頁。又如，德國于1877年制定第一部專利法時就仿效美國設立了專利局，對專利申請案進行形式審查和實質審查。?參見注釋⑩，第8頁。此外，法國、瑞士、荷蘭、意大利、西班牙等國也都設立專利行政部門，對專利申請案進行審查。

值得注意的是，由于歷史文化傳統和所面臨的問題不同，世界各國的專利行政部門的職責有所不同。在英國，發明人向衡平法院登記自己的技術發明，進而由法院予以保護。在美國，在專利權經由國務卿登記而獲得的年代里，由審理侵權糾紛的法院確定相關的專利權是否有效。在德國，制定專利法之初就設立了專利局，既承擔了專利審查的職責，又承擔了專利權無效宣告的職責。1961年德國依據憲法的規定，將“專利抗告與無效宣告委員會”改為“專利法院”，既對專利局的審查決定進行復審，又對已經授予的專利權進行無效宣告。在這方面，日本最初仿效德國的做法設立了“審判部”，既受理不服專利審查決定的案件，又受理專利權無效宣告的案件。然而，2004年日本修改《專利法》，允許法院在專利侵權訴訟中，判定專利權是否應當在行政程序中被宣告為無效，進而作出必要的判決。?參見日本《專利法》第104條之三。這樣，日本在專利權無效宣告的問題上，采取了類似于英國和美國的做法。

在專利的審查、授權和無效宣告方面，中國從一開始就借鑒了德國和日本早期的做法。現行《專利法》第3條第1款規定：“國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作；統一受理和審查專利申請，依法授予專利權。”第41條第1款規定：“專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向國務院專利行政部門請求復審。國務院專利行政部門復審后，作出決定，并通知專利申請人。”第45條規定：“自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求國務院專利行政部門宣告該專利權無效。”由此可見，我國的國務院專利行政部門，既受理不服駁回申請決定的案件，又受理專利權無效宣告的請求。正是由此出發，很多人認為只有國務院專利行政部門可以宣告專利權的無效，而受理專利侵權糾紛案件的法院不能宣告專利權無效，即使這種宣告僅僅是針對對方當事人。

然而，英美法系國家和大陸法系國家關于專利權無效宣告的做法并非一成不變。英國和美國由法院宣告涉案專利權是否有效的做法，來自于歷史上由衡平法院或者行政機關登記技術發明，由法院保護專利權或者宣告專利權無效的傳統。德國和日本由于在專利法制定之初就設立了專利局，所以由專利局負責專利審查、授權和專利權無效宣告的工作。而且，德國還在1961年將原來的專利抗告與無效宣告委員會改成“專利法院”，日本則在2004年起允許法院在專利侵權訴訟中，認定涉案的專利權是否應當被宣告為無效。值得注意的是，按照德國的做法，由專利法院宣告無效的專利權，僅限于已經授予的專利權。至于實用新型和外觀設計，則可以由受理侵權訴訟的民事法院，審查涉案的實用新型或者外觀設計，是否符合法定要求，是否應當獲得保護。?參見注釋?，第10-12頁。

顯然，從美國、英國、德國、日本等國關于專利無效宣告做法的形成和變遷來看，除了歷史文化傳統的影響，更多是為了解決專利保護中面臨的問題。以此為鑒，我國專利權無效宣告制度的改革，也應當以解決專利保護中面臨的問題為宗旨。例如，國務院專利行政部門作出維持專利權有效或者宣告無效的決定后，當事人可以到北京知識產權法院起訴，再上訴到最高人民法院知識產權法庭，因而會有周期長的弊病。又如，專利無效宣告程序獨立于專利侵權審理程序，可能造成兩個程序的處理結果不同。為了解決這類問題，似乎可以酌情修改完善目前只能由國務院專利行政部門而不能由審理侵權糾紛的法院承擔專利權無效宣告的職責的做法。

五、權利要求與侵權認定

按照當今的專利制度，技術發明的所有人要想獲得專利權保護，必須向國家專利行政部門提出申請。而提出專利申請，通常要提交請求書、權利要求書、說明書（附圖）和摘要。其中最重要的是權利要求書和說明書，前者劃定要求保護的范圍，后者說明應當受到保護的技術發明。

不過，從專利制度的歷史發展來看，權利要求書和說明書，包括請求書和摘要，都是相對較晚才出現的。早期的專利是由國王或者君主以特權的方式授予臣下或者發明人，僅僅是簡單地提及可以專有其利的產品而已。例如，英國國王曾經授予制造和銷售撲克牌的專利，以及有關油鹽醬醋和淀粉的專利，都是在專利文件中記載了相關的產品和專有其利的特權。英文的專利（letters patent）一詞也表明，相關的特許權被記載于沒有封口的信函中。顯然，這里所說的專利或者特許權，既不具有現代的說明書的含義，也不具有權利要求的含義。

隨著專利制度的發展，基于專利保護的必要性，逐步產生了說明相關技術發明的文件和界定專利權利范圍的文件。例如在英國《1623年壟斷法》實施的年代里，新產品的發明人可以向衡平法院登記自己的技術發明，進而獲得相應的保護。在一開始，登記文件中對相關技術發明的描述非常簡單，通常只是提及新產品以及相關的實用性。與此相應，在有關專利的侵權糾紛中，法院很難確認原告的專利權保護范圍，也很難認定被告是否侵犯了原告的專利權。于是，法院不斷要求專利權人在相關的登記文件中，盡可能詳細地描述自己的新產品，說明新產品的實用性。這樣，有關專利技術的說明書，就因為解決侵權糾紛的必要而在法院的推動之下產生了。一方面，專利說明書較為詳細地描述了新產品或者新技術，有助于專利權的保護。而在另一方面，說明書也會成為被告辯解自己不侵權的依據，甚至成為反訴原告專利權不具有新穎性或者實用性的依據。?參見注釋④，第116-118頁。這時的說明書，顯然還不具有現代專利制度中披露技術信息的作用。

1852年，英國大幅度修改《壟斷法》，除了易名為《專利法》，還采取了一系列方便發明人申請專利和獲得專利權的措施。其中之一是設立了“專利委員會”（commissioners），受理專利申請。與此相應，發明人不再向衡平法院登記自己的技術發明，而是向“專利委員會”提出專利申請，經由登記后獲得專利權。基于已經形成的做法，1852年《專利法》還要求，專利申請人應當在提出專利申請的同時或者之后的12個月內，提交完整的技術發明說明書（specifications）。1883年，英國再次修改《專利法》，在原有的“專利委員會”的基礎上設立專利局，負責對專利申請的“說明書”進行審查。1883年《專利法》進一步要求，專利申請人應當在說明書的基礎上，至少提出一項權利要求（claim）以劃定其專有權利的范圍。在隨后的司法實踐中，法院堅持認為，專利權受到保護的范圍僅限于“權利要求”所劃定的范圍，或者說，權利要求所劃定的范圍就是專利權保護的最大范圍。超出權利要求范圍的技術發明，即使是新的和實用的，也不能獲得保護。?參見注釋④，第118-119頁。這樣，便產生了現代專利制度中的權利要求書。

與英國一樣，美國也經歷了從專利說明書到權利要求的發展歷程。美國于1790年制定的《促進實用技藝進步法》繼承了英國的做法，要求發明人在申請專利的時候提交一份書面說明，詳細而具體地描述其發明。根據規定，說明書不僅應當將該發明與在先技術區別開來，而且能夠使得本領域的普通技術人員可以制造、生產、使用該技術發明。51參見美國1790年《促進實用技藝進步法》第2條。1836年《專利法》則不僅要求專利申請人提交專利說明書，而且要在說明書的最后部分，具體指出產品或者產品改進的發明，或者物質合成的發明。與此相應，受理申請案的專利局不僅要審查專利說明書，還要審查附在說明書后面的“權利要求”。不過，在1836年的《專利法》中，“權利要求”不是必須的，申請人可以提出也可以不提出權利要求。直到1870年修改《專利法》，才要求專利申請人必須在說明書的基礎上提出“權利要求”。52參見［美］賈尼絲·M·米勒：《專利法概論》，中信出版社2003年版，第38頁。

在大陸法系，德國1877年《專利法》借鑒英國和美國的既有做法，要求專利申請人提交專利說明書，以盡可能詳細的方式描述申請案中的技術發明，包括與現有技術的區別。1891年，德國修改《專利法》，要求專利申請人必須在說明書的基礎之上，至少提出一項權利要求。隨著權利要求逐步從說明書中獨立出來，德國專利局于1898年發布公告，要求專利申請人按照特定的格式撰寫專利權利要求。53參見董濤：《專利權利要求》，法律出版社2006年版，第32-33頁。受“天賦人權”觀念的影響，法國認為發明人只要做出技術發明和申請專利，就可以獲得保護。因而在很長的一段時間里，發明人在申請專利時只要提交一份說明書，就可以獲得專利權保護。直到1968年修改《專利法》，才要求專利申請人在說明書的基礎之上，單獨提出劃定保護范圍的權利要求。54See Andre Bertrand,Patent Claim Interpretation under French Law, in International Perspectives on the Legal Interpretation of Patent Claim,University of Washinton School of Law,1994.

顯然，在專利保護制度的發展過程中，以專利說明書描述技術發明，以權利要求劃定專利權保護范圍，具有非常重要的意義。這與早期的“專利權”或者“特許權”僅僅提及相關的產品，不可同日而語。時至今日，通過說明書描述申請案中的技術發明，依據權利要求確定專利權保護范圍，已經成為世界各國的通行做法。然而，正是在如何理解說明書與權利要求關系以及在如何劃定專利權保護范圍的問題上，英美法系國家與大陸法系國家，又基于不同的理念形成了不同的撰寫方式。

大體說來，英美法系國家側重專利技術的市場性運用，側重權利要求劃定專利權保護范圍的作用，以及對其他競爭者的通告作用。基于這樣的理念和歷史的發展，英國在權利要求的撰寫和解釋方面，逐步形成了“周邊限定原則”。按照這個原則，發明人在申請專利的時候，應當盡可能在權利要求書中界定自己的技術發明，進而明確劃定受保護的范圍。按照這個原則，在審理侵權糾紛案件時，凡是沒有納入權利要求范圍的技術特征，都不能獲得保護。這樣，權利要求就在事實上起到了界定專利權保護范圍和公告專利權保護范圍的作用。同樣是依據周邊限定的原則，尤其是權利要求的公告作用，英國在相當長的時間里都不承認等同侵權。55參見閆文軍：《專利權的保護范圍》，法律出版社2007年版，第202-203頁。

美國在權利要求的撰寫方面，經歷了從“中心限定原則”到“周邊限定原則”的發展過程。美國自1790年制定《促進實用技藝進步法》，在很長的一段時間里，法院總是依據“專利說明書”確定專利權的保護范圍，進而認定被告是否侵權。與此相應，法院只能依據說明書所記載的發明構思，或者整體的發明，確定專利權的保護范圍。1836年《專利法》雖然要求在說明書中附加權利要求，但并非法定要件。直到1870年修改《專利法》，才要求專利申請人必須提交權利要求，進而確定專利權保護的范圍或者邊界。56同注釋52。在此之后，美國在權利要求的解釋方面，走向了與英國相同的周邊限定原則。當然與英國不同的是，在審理專利侵權糾紛時，美國法院會經常適用等同原則，將專利申請人沒有納入權利要求的某些技術特征，重新納入權利范圍而予以保護。然而，美國法院適用的等同理論，又在很大程度上不同于德國的等同理論。在美國，等同理論僅僅適用于權利要求中的某一個技術特征，而非作為整體的技術發明。例如，在1997年的“華納案”中，美國聯邦巡回上訴法院偏離傳統的做法，將等同理論適用于整體的技術發明，即被告使用的技術是否在整體上等同于原告的專利技術。然而聯邦最高法院的判決卻明確指出，等同是技術特征與技術特征的等同（element by element），而不是整體的專利技術與被告技術的等同。57Warner-Jenkinson Co.,Inc.v.Hilton Davis Chemical Co.,117 S.Ct.1040 (1997).

大體說來，大陸法系國家的專利制度以“技術發明人”為核心，進而強調對發明人權利的保護。這與著作權法中強調創作作品的作者和對作者權利的保護是一致的。基于以發明人為核心的理念和相應的歷史發展，在權利要求書的撰寫方面，以德國為代表的大陸法系國家逐步形成了“中心限定原則”。按照這個原則，發明人在申請專利的時候，應當在權利要求書中盡可能完整地記載自己的技術發明，尤其是完整地記載自己的發明構思或者技術創意。按照這個原則，專利權所賦予發明人的保護，重點在于發明的構思或者技術創意，而不限于權利要求書所記載的技術特征。按照這個原則，權利要求書僅僅是對技術發明或者創意的一種表達方式，可能還會有其他的表達方式。按照這個原則，為了確定發明的構思或者技術創意，還應當更多地參考專利說明書的內容。因為，權利要求僅僅是對說明書所描述的技術發明的概括。在解釋權利要求的時候，說明書及其附圖仍然發揮著重要的作用。這樣，在有關專利侵權的糾紛中，法院就應當從發明的構思或者創意出發，包括參考專利說明書，將那些本來應該受到保護的技術特征納入進來，予以必要的保護。58參見注釋⑩，第117-120頁。顯然，采用中心限定原則，可以讓發明人和相關的技術發明獲得比較充分的保護。然而在另一方面，采用中心限定原則撰寫和解釋權利要求會使得市場競爭者難以確定專利權保護范圍，削弱了權利要求的公告作用。這與英國和美國的做法形成了鮮明的對比。

按照中心限定原則，從保護技術發明或者技術創意的理念出發，德國法院也會經常適用等同理論。不過，德國法院在適用等同理論的時候，是以專利技術的整體與被告技術的整體相比對，進而確定被告是否以等同的方式侵犯了原告的專利權。這樣，不同于英國長期不承認等同理論的做法，德國法院經常適用等同理論。同時，德國法院以專利技術作為整體適用等同理論，又不同于美國法院堅持的以技術特征對應技術特征的做法。59參見注釋⑩，第121-122頁。毫無疑問，德國以中心限定原則解釋權利要求，以整體的技術發明適用等同理論，在某些情況下很容易對專利權的保護范圍作出擴大解釋，從而損害市場競爭的確定性。

英國和德國都是歐洲國家，二者奉行的周邊限定原則或者中心限定原則，在很大程度上又影響了其他歐洲國家。1973年，當歐洲國家于德國慕尼黑締結《歐洲專利授權公約》時，為了將更多的成員國包容進來，不得不對兩個原則進行“折中”。具體說來，《歐洲專利授權公約》第69條第1款規定：“由歐洲專利或歐洲專利申請所賦予的保護程度，應當由權利要求的措詞來確定。但是，說明書和附圖可用于解釋權利要求。”關于這一點，《歐洲專利公約第69條解釋之議定書》有如下說明：“第69條不應在以下意義上予以解釋，即一項歐洲專利所賦予的保護范圍，應被理解為是由權利要求措辭的嚴格的和字面的含義所界定的，說明書和附圖只能被用來說明存在于權利要求中的模糊不清之處。它也不能在以下意義上予以解釋，即權利要求僅僅是作為一個指南，所授予的實際保護，依據該領域中的技術人員對說明書和附圖的考慮，可以及于專利權人期望的東西。相反，它應該以居于這兩個極端之間的方式進行解釋。這種居間方式綜合了對專利權人的公平保護和使第三方有合理的確定性。”

按照上述規定和解釋，成員國對專利權利要求的解釋，既不應當是英國式的周邊限定原則，也不應當是德國式的中心限定原則，而是處于二者之間的“折中原則”。然而，上述規定和解釋雖然否定了處于兩極的周邊限定或者中心限定，卻未從正面闡釋“折中原則”的具體含義。從某種意義上說，“折中原則”只是希望成員國在解釋權利要求時，應當盡可能向中間靠攏，既不要繼續奉行“周邊限定原則”，也不要繼續堅持“中心限定原則”。至于如何“折中”，以及在哪里“折中”，需由成員國法院在具體案件中予以把握。事實上，正是基于不同的歷史文化傳統和專利保護理念，英國等成員國在解釋權利要求的時候，仍然會偏向于周邊限定原則，而德國等成員國則會偏向于中心限定原則。

我國1984年《專利法》在權利要求的解釋方面，從一開始就采納了《歐洲專利授權公約》所規定的“折中原則”。現行《專利法》第64條第1款規定：“發明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求的內容。”這表明，發明人在申請發明專利或者實用新型專利時，應當以“折中原則”撰寫權利要求書。而法院在審理專利侵權糾紛案件時，也應當以“折中原則”解釋權利要求，進而確定專利權的保護范圍。然而，正如《歐洲專利授權公約》第69條及其解釋議定書所顯示的那樣，理解我國《專利法》中的折中原則，同樣應當回到兩大法系專利制度的背景之下。

大體說來，我國在技術發明的保護方面繼承了以德國為代表的大陸法系專利制度，就像在作品保護方面繼承了歐洲大陸法系的作者權法傳統一樣。與此相應，我國雖然采納了《歐洲專利授權公約》中的“折中原則”，但在專利權利要求的撰寫和解釋方面，仍然深受德國“中心限定原則”的影響。例如，《專利法實施細則》第20條第1款規定：“權利要求書應當有獨立權利要求，也可以有從屬權利要求。”按照這個規定，“應當有”獨立權利要求，“可以有”從屬權利要求，顯然不同于英國和美國的“周邊限定原則”。又如，《專利法實施細則》第20條第2款規定：“獨立權利要求應當從整體上反映發明或者實用新型的技術方案，記載解決技術問題的必要技術特征。”第3款規定：“從屬權利要求應當用附加的技術特征，對引用的權利要求作進一步限定。”顯然，這里關于獨立權利要求和從屬權利要求的說明，同樣不同于英國和美國的周邊限定原則。

從兩大法系專利制度的比較來看，我國在以“發明人”為核心，強調對整體技術發明保護的同時，也應當側重英美法系強調技術發明的市場性運用，以及權利要求對市場競爭者的公告作用。或者說，在權利要求的撰寫和解釋方面，在奉行“折中原則”的時候，我們可以適當地向“周邊限定原則”傾斜，這樣不僅可以有力有效地保護專利技術，而且可以充分發揮權利要求的公告作用，進而保障技術創新和技術運用的健康發展。