知識產權視野中的遺傳資源國際立法：進程、草案解析及我國的因應

張小勇

內容提要：2000年世界知識產權組織成立了知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會，開始討論和審議涉及遺傳資源的知識產權問題。經過20余年的努力，2022年世界知識產權組織大會終于作出為締結一部國際法律文書而最遲于2024年召開外交會議的決定。外交大會談判的基礎是知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會主席編擬的《知識產權、遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識國際法律文書草案》。目前發展中國家和發達國家對該草案的目標、披露要求的客體、內容和觸發點以及未遵守披露要求的后果等關鍵問題仍存在較大分歧，外交會議談判能否解決這些分歧依然具有不確定性。我國是生物多樣性最為豐富的國家之一，藥物專利態勢分析顯示我國正在向遺傳資源利用國轉變，我國在外交會議談判中的定位應該是遺傳資源提供國和快速發展之中的遺傳資源利用國。我國需要以該定位為指導，在談判中同時維護我國作為提供國和快速發展之中的利用國的利益。

2022年7月21日，世界知識產權組織（以下簡稱WIPO）大會（General Assembly）決定，最遲于2024年召開一次外交會議（Diplomatic Conference），①根據WIPO主持締結多邊條約的慣例，如果某個執行或常設委員會認為已經朝著通過條約的方向取得了充足進展，WIPO大會可以決定召開外交會議，這是一種高級別的成員會議，召開外交會議的唯一目的就是完成締結新條約的談判。以締結一部關于知識產權、遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識的國際法律文書（International Legal Instrument Relating to Intellectual Property,Genetic Resources and Traditional Knowledge Associated with Genetic Resources）。這標志著各國在WIPO知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會（Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources,Traditional Knowledge and Folklore）（以下簡稱政府間委員會）這一國際論壇上，圍繞遺傳資源所涉及的知識產權議題進行的討論和基于案文的談判取得了重大突破。事實上，該討論和談判從2001年開始，在20余年的時間內召開了43次政府間委員會會議（除了2015年以及2020年和2021年新型冠狀病毒肺炎大流行期間未召開會議），發達國家和發展中國家在是否有必要通過談判推出有形的成果或者締結具有法律約束力的國際文書的問題上存在嚴重的分歧。對于在遺傳資源和傳統知識議題上擁有核心利益的發展中國家而言，WIPO大會作出召開外交會議的決定無疑是一個成功的談判成果，也代表了多邊主義的勝利。

遺傳資源所涉及的知識產權議題被提上WIPO的相關議程與促進1992年《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity）（以下簡稱CBD）所確立的遺傳資源的獲取和惠益分享（Access to Genetic Resources and Benefit-sharing）法律制度的實施具有極為密切的關系。為了照顧和平衡不同國家和利益群體的關切，WIPO在2000年成立了政府間委員會，作為一個國際論壇用于討論和審議有關議題。在發展中國家的推動下，遺傳資源所涉及的知識產權議題從缺少目標指引的討論發展到基于案文的談判，并加快朝著締結具有法律約束力的國際文書的方向演進。為此，2019年政府間委員會主席以個人名義編擬了《知識產權、遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識國際法律文書草案》（以下簡稱《草案》），并被確定為2022年WIPO大外交會議談判的基礎。我國是世界上生物多樣性和遺傳資源最為豐富的國家之一，在2008年修改《專利法》時引入了遺傳資源保護的有關規定，并在實施中取得了一些成效。在未來外交會議的談判中，我國應當明確自身定位，以建設性態度參與談判，努力推動形成能夠兼顧各方利益的國際法律規則。本文首先介紹遺傳資源所涉及的知識產權議題的提出背景，回顧并評述這一議題從寬泛的討論發展到締結國際法律文書的過程，其次深入解析作為外交會議談判基礎的《草案》，厘清《草案》背后的各種考慮和選擇，最后就我國如何因應外交會議談判提出對策和相關建議。

一、知識產權視野中遺傳資源國際立法的進程

1999年，遺傳資源所涉及的知識產權議題被發展中國家提上WIPO的相關議程，以期解決遺傳資源的“盜用”或“不當利用”（misappropriation）問題，②按照發展中國家和一些致力于保護傳統資源的非政府組織的觀點，“盜用”或“不當利用”是指在未經許可或授權的前提下獲取和開發利用發展中國家及其地方和土著社區的遺傳資源和傳統知識，包括在未經許可也未給予回報的前提下就基于這些資源和知識的發明等或者直接就它們申請獲得專利權等知識產權。“盜用”或“不當利用”也被稱為“生物剽竊”（biopiracy），這是一個貶義術語，經常被當作標簽貼在那些極為惡劣的“不當利用”行為之上。See Daniel Robinson,Confronting Biopiracy: Challenges, Cases and International Debates,Routledge,2010.以及確保實現公正和公平地分享利用遺傳資源所產生的惠益的目標。WIPO隨后成立了專門供討論和審議議題的政府間委員會。在2001—2009年之間，政府間委員會針對上述議題主要開展了一些“非規范性的”（non-normative）工作，但從2010年開始，政府間委員會啟動了“基于案文的談判”（text-based negotiations）和“規范制定”（norm-setting）工作。經過多年的談判，2022年WIPO大會終于作出了最遲于2024年召開外交會議的決定，遺傳資源所涉知識產權問題的國際立法即將進入最后階段，這個決定經歷了一個非常復雜和曲折的過程。

（一）遺傳資源所涉知識產權問題的提出及政府間委員會的成立

作為具有戰略意義的資源，遺傳資源是生命科學研究和開發活動的寶貴原材料，擁有巨大的科研和商業開發價值。長期以來，地球上的遺傳資源被視為人類共同遺產，經濟富有且技術領先的發達國家可以自由獲取和開發利用發展中國家擁有的豐富和多樣的遺傳資源，并就終端成果申請獲得專利權等知識產權，從而獨占此類資源開發利用所產生的惠益。20世紀80年代末，發展中國家借助國際社會談判關于保護全球生物多樣性公約的機會提出了扭轉這一態勢的法律措施。1992年通過的CBD基于公正（equity）原則構建了遺傳資源的獲取和惠益分享國際法律制度，包括：國家對其自然資源（包括生物資源和遺傳資源）擁有主權權利；獲取遺傳資源須經提供此種資源的國家的事先知情同意；基于共同商定的條件，公正和公平地分享利用遺傳資源所產生的惠益。③Lyle Glowka &Valerie Normand,The Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing: Innovations in International Environmental Law,in Elisa Morgera,Matthias Buck &Elsa Tsioumani eds.,The 2010 Nagoya Protocol on Access and Benefit-sharing in Perspective: Implications for International Law and Implementation Challenges,Mortinus Nijhoff,2012,p.22-23.

然而，在CBD的實施過程中，發達國家作為遺傳資源利用方并沒有積極采取立法、行政或政策等措施實施上述國際法律制度，尤其是公正和公平地分享利用遺傳資源所產生的惠益的要求和規則。由于該法律制度規制的是遺傳資源跨國流動和開發利用中的權利義務關系，僅依賴作為遺傳資源提供國的發展中國家的立法等措施無法確保其得到充分實施。盡管一些生物多樣性豐富的發展中國家制定了規制遺傳資源獲取和惠益分享的立法等措施，但由于欠缺執法經驗、存在監管漏洞、專業人員稀缺和公眾意識不高等原因，“不當利用”行為仍然無法得到有效地制止。④Carmen Richerzhagen,The Nagoya Protocol: Fragmentation or Consolidation?,3 Resources 135 (2014).針對這一新的態勢，發展中國家自20世紀90年代后期以來不斷尋求推動上述國際法律制度的全面和有效實施。⑤其中最重要的一個舉措是發起談判一項關于遺傳資源的獲取和惠益分享的“國際制度”，以便有效實施CBD的第3項目標以及第15條、第8（j）條等規定。這一談判從2004年開始，最終的談判成果是2010年通過的《CBD關于獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產生惠益的名古屋議定書》（以下簡稱《名古屋議定書》）。

遺傳資源并非人類智力活動的產物，但基于或利用遺傳資源做出的發明可以申請專利等知識產權。已公開的很多案例顯示，“不當利用”遺傳資源和傳統知識往往伴隨著針對基于或利用這些資源和傳統知識做出的發明申請專利并獲得專利權，因為專利權能讓遺傳資源利用方最大化地收取基于或利用此類資源和傳統知識所開發的商業產品的銷售利益。⑥同注釋②，第45-73頁。在促進遺傳資源的獲取和惠益分享國際法律制度實施的背景下，國際上提出了這樣一種設想，即是否應當以及在何種程度上將專利制度用于阻止遺傳資源利用方的“不當利用”行為，換言之，是否應當以及在何種程度上將專利制度用于確保利用方遵守各國根據CBD推出的關于遺傳資源的獲取和惠益分享的立法措施。⑦WIPO,Intellectual Property and Genetic Resources,Background Brief No.10,2016.

關于專利制度應當被用于阻止“不當利用”遺傳資源的具體建議在1999年被提出。當年9月，WIPO召開了專利法常設委員會第三次會議，主要任務是討論專利法條約草案。在本次會議上，哥倫比亞代表團提交了一份名為“生物和遺傳資源保護”的簡要文件，主張專利法條約應包含基于兩項具體建議的條文：第一項建議是“所有工業產權保護應當保證國家生物和遺傳遺產的保護，因此與以上遺產的組成部分有關的專利授予或注冊應當以它們的合法獲得為條件”；第二項建議是“如果尋求保護的商品或服務的制造或開發是源自作為原產國的某個成員的遺傳資源或其產品，每份文件應當明確說明準予獲取遺傳資源的合同及其副本的登記編號”。⑧WIPO,Protection of Biological and Genetic Resources,SCP/3/10,1999.

哥倫比亞代表團強調其建議是關于遺傳資源和生物資源的保護及其合法獲得的程序或形式方面的問題。該建議實際上是將專利申請與遺傳資源獲取和惠益分享法律聯系在一起，得到了眾多發展中國家的支持，但主要發達國家認為上述建議與實質專利法問題有關，因此不適合納入專利法條約中。由于雙方分歧很大，專利法常設委員會隨即請求WIPO秘書處安排有關的工作組和專題會議，對生物和遺傳資源有關問題進行考慮和討論。通過專題會議的討論，各方就支持在WIPO內成立一個適當的用于開展未來工作的論壇達成共識。2000年5月11日，通過專利法條約外交會議的啟動，在發展中國家的普遍支持下，哥倫比亞再次將其先前提交的建議擺上談判桌，發達國家以專利法條約聚焦于形式和程序事項予以反對。這一分歧引發了一場危機，從而威脅到整個外交會議的正常推進。為了不影響專利法條約的通過，發展中國家撤回了提議，與發達國家達成了妥協。相應地，WIPO總干事宣布了一項議定聲明：“成員關于遺傳資源的討論將在WIPO中繼續進行，討論的形式將留待總干事與成員磋商后決定。”⑨Graham Dutfield,Intellectual Property, Biogenetic Resources and Traditional Knowledge,Earthscan,2004,p.132-135;WIPO,Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore,WIPO/GRTKF/IC/1/3,2001.

經過與成員的磋商，WIPO總干事建議應當成立一個方便討論有關遺傳資源問題的獨立機構，同時建議該討論應包括先前WIPO在傳統知識和民間文學藝術表達的保護上所取得的成果。2000年9月召開的WIPO大會審議了秘書處準備的一份題為“關于知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術的事項”的文件，決定批準成立政府間委員會。它將作為一個供成員討論在此前磋商中確認的三大主題的論壇，這些主題為“產生于遺傳資源的獲取和惠益分享、保護傳統知識（不論是否與遺傳資源有關）和民間文學藝術表達背景下的知識產權問題”。⑩WIPO,Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore,WO/GA/26/6,2000.值得注意的是，發展中國家在會議發言中紛紛表態支持成立政府間委員會，但發達國家對此并不熱衷，僅日本和法國兩個國家代表發達國家進行表態發言。

政府間委員會的成立是不同方面的動機和考慮共同作用的結果。其中首要原因是WIPO在《與貿易有關的知識產權協定》通過后再次展示其在全球知識產權治理中擁有重要地位的努力。時任WIPO總干事的卡米爾·伊德里斯（蘇丹籍）以及WIPO秘書處在政府間委員會的成立過程中發揮了極為關鍵的作用。這也激起了發展中國家對于政府間委員會很高的期待。?這種期待主要表現在三個方面：其一，WIPO作為聯合國的一個專門機構，對于發展中國家的利益而言可能比聯合國系統之外的世界貿易組織更為友好；其二，WIPO也被認為是一個更加經驗豐富的、技術見長的以及中立的論壇，其并沒有像世界貿易組織那樣變得“政治化”；其三，作為第一個來自發展中國家的總干事，卡米爾·伊德里斯的當選提升了發展中國家的期待，即在很大程度上被工業化國家的利益以及權利持有者和商業協會所塑造的國際知識產權體系的背景下，它們的優先事項會在WIPO的工作中被給予更突出的地位。See Daniel F.Robinson,Ahmed Abdel-Latif &Pedro Roffe ed.,Protecting Traditional Knowledge: The WIPO Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources,Traditional Knowledge and Folklore,Routledge,2017,p.14.盡管政府間委員會的成立是朝著實現發展中國家的愿望并保障其利益邁出的一大步，但由于“建設性模糊”（constructive ambiguity）這一談判技巧被運用于創設政府間委員會的談判之中，導致政府間委員會從成立時起就帶有一些“先天不足”，包括：其法律地位未獲清晰界定；未被賦予明確的任務授權（mandate）；政府間委員會與WIPO其他機構以及相關的國際論壇的關系不明；沒有指明政府間委員會工作成果的屬性。實際上，這些不足是發達國家有意追求的，反映了發達國家愿意參加討論但又不愿推動達成具體的規范性成果的考慮。需要指出的是，上述不足為政府間委員會接下來開展工作制造了很多的障礙，這也可以解釋為什么政府間委員會已經運作了20余年卻并沒有產出任何實質性的成果。

（二）政府間委員會關于遺傳資源所涉知識產權問題討論和談判情況的回顧與評述

如上所述，政府間委員會成立時并沒有被賦予明確和具體的任務授權，其得到的是一個非常寬泛的任務授權，即“討論先前磋商中確認的三大主題”。在政府間委員會第一次會議上，成員考慮了秘書處所建議的需要討論的一系列任務（task），它們同時涵蓋了“防御性的”（defensive）和“積極的”（positive）保護路徑。?“積極的”保護路徑主要是面向傳統知識和傳統文化表達（民間文學藝術表達）的保護問題提出的策略，包括兩個具體的思路：一是涉及防止未經授權的利用，一是涉及起源社區自身對傳統知識和傳統文化表達的主動的開發利用。“防御性的”保護路徑是指一套策略，用以確保第三方不針對傳統文化表達、傳統知識客體和相關遺傳資源獲得不合法或無根據的知識產權。See WIPO,Glossary of Key Terms Related to Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Traditional Cultural Expressions, WIPO/GRTKF/IC/40/INF/7.

就遺傳資源而言，秘書處查明和建議了五項任務，其中前兩項是：考慮為遺傳資源的獲取和惠益分享合同協議（contractual agreements）制定“合同指導做法”（guide contractual practices）、準則（guidelines）和知識產權示范條款（model intellectual property clauses）；考慮為國內專利法制定適當的規定或準則，以促使符合各國關于遺傳資源的獲取的措施以及符合已有的國際知識產權標準。?后三項任務事后顯示并非完全是產生于遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度實施中的知識產權問題，因此很快就不再受到關注。See WIPO,Matters Concerning Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore,WIPO/GRTKF/IC/1/3,2001.上述兩項任務所提及的知識產權問題產生于遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度的實施過程，它們成為知識產權與遺傳資源獲取和惠益分享這兩個不同領域的交匯點（interface），值得討論并探尋進一步開展工作的選項。

政府間委員會很快啟動了為遺傳資源的獲取和惠益分享合同協議制定“合同指導做法”和知識產權示范條款的工作。通過向成員及利益相關者發放調查問卷和匯編調查結果，秘書處在較短的時間內開發了一個“與生物多樣性相關的獲取和惠益分享協議數據庫”，?參見該數據庫官網，https://www.wipo.int/tk/en/databases/contracts，2023年10月11日訪問。收錄了不同類型的獲取和惠益分享協議，并且特別側重這些協議中的知識產權條款。該數據庫作為一種不斷更新的能力建設工具，能夠為起草和談判關于獲取和惠益分享合同協議的利益相關者提供必要的信息和指導。與此同時，上述“合同指導做法”（僅處理知識產權問題）的制定工作也已展開，政府間委員會第六次會議審議了《遺傳資源：獲取和惠益分享知識產權合同指導做法草案》。?WIPO,Genetic Resources: Draft Intellectual Property Guidelines for Access and Benefit-sharing Contracts,WIPO/GR TKF/IC/6/5,2004.

第二項任務涉及在國內專利法中引入新的關于披露有關信息要求的規則。實際上，在2000年前后，WIPO內部和CBD締約方大會建議的新的披露有關信息的要求是，專利申請人披露其請求保護的發明中所利用的遺傳資源和傳統知識的原產國和來源以及事先知情同意和惠益分享協議的證據（以下簡稱披露要求）。相比于政府間委員會推進工作上的遲緩，CBD締約方大會已經在其通過的文件中提及了在申請知識產權時披露遺傳資源原產國以及土著和地方社區傳統知識、創新和做法的來源的問題。?參見2002年CBD締約方大會第六次會議通過的《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產生惠益的波恩準則》第16條d款ii項。鑒于這一要求的“專業性”，CBD第六次締約方大會請求WIPO編擬一份關于上述披露要求的技術研究報告。政府間委員會積極響應，在政府間委員會第五次會議前編擬完成該報告，?WIPO,Technical Study on Disclosure Requirements in Patent Systems Related to Genetic Resources and Traditional Knowledge,Publication No.786,2004.并通過WIPO大會轉交給CBD秘書處。該報告有助于不同的利益相關者深入理解專利法與遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度之間的相互關系。

除了上述兩個方面的工作，政府間委員會第五次會議考慮了專利制度中有關遺傳資源防御性保護的實際機制的問題。防御性保護本來是為解決傳統知識的保護而提出的策略，?為了加強對于傳統知識的防御性保護，WIPO采取了加強認可傳統知識作為現有技術的有關措施，包括：修訂國際專利分類（International Patent Classification），以便使其擴大對傳統知識的覆蓋，這提高了專利審查員找到與專利申請書要求保護的發明有關的已公開傳統知識的可能性；在《專利合作條約》的最低限度文獻（minimum documentation）中納入傳統知識期刊，這提高了在專利生命期的早期找到相關傳統知識的可能性；建立傳統知識文獻編制的技術標準。但已有成員強調要在傳統知識和遺傳資源的保護問題上采取一體化的路徑，這意味著有必要考慮將傳統知識的防御性保護機制延伸至遺傳資源問題之上。

政府間委員會在第一個任務授權期間（2001—2003年），通過討論和審議以上問題，確定了遺傳資源所涉及的三個實質性的知識產權問題，即遺傳資源的防御性保護、披露要求以及與獲取和惠益分享合同協議有關的知識產權問題。?WIPO,Overview of the Committee's Work on Genetic Resources,WIPO/GRTKF/IC/8/9,2005.這顯示政府間委員會完成了議題定型的工作，此后的討論都將圍繞這三個問題展開。當然，政府間委員會在其第一個任務授權期間取得了一些工作成果，例如開發數據庫和編擬技術研究報告等，但在發展中國家看來，這些成果都是“非規范性的”，發展中國家期望的是開展“規范制定”工作，同時強調此類工作最后的成果應當是“法律文書”（legal instrument）。由于“規范制定”工作缺乏進展，發展中國家在商定政府間委員會2004—2005年新的任務授權時要求其轉入“規范制定”工作，但發達國家對此表示反對，強調在轉入此類工作之前需要開展進一步的概念理解、信息收集和政策辯論工作。

在雙方無法達成協議的情況下，2003年WIPO大會不得已介入商定任務授權的談判，經過大會主席的協調，一個新的任務授權達成了。?WIPO大會決定：政府間委員會將在下一個預算2年期就其以前任務授權所包含的各項問題繼續開展工作；其新的工作重點將特別放在考慮這些問題的國際維度上，同時不損害其他論壇進行的工作；不排除取得任何工作成果，包括可能制定一部或多部國際文書。參見WIPO：《WIPO第三十屆會議（第16次例會）報告》，WO/GA/30/8，2003年9月22日至10月1日，日內瓦。要特別強調的是，“國際維度”“一部或多部國際文書”第一次出現在任務授權之中，這意味著，政府間委員會開始明確轉向“規范制定”工作。此外，“不損害其他國際論壇進行的工作”對于發展中國家也非常有利，因為該表述可以用來反擊發達國家阻礙其他國際論壇（例如世界貿易組織）討論關于遺傳資源和傳統知識問題的企圖。?同注釋?，第38頁。不過換一個角度看，這個新的任務授權雖然體現了發展中國家的愿望，但仍存在一定的模糊性。

在新的任務授權期間，考慮到WIPO大會提出了“加快工作”的要求，成員尤其是發展中國家期待政府間委員會能夠在規范制定工作的成果內容、屬性以及方法等問題上取得明顯的進展。然而，經過2004—2005年、2006—2007年和2008—2009年三個任務授權期間的討論和審議，政府間委員會針對遺傳資源所涉及的三個實質性知識產權問題所進行的規范制定工作沒有取得任何突破。造成這種局面的原因主要有兩個：其一，主要發達國家在上述期間依然不愿參與規范制定工作，不僅如此，他們對于秘書處擬定保護傳統知識和傳統文化條款草案的舉動表示不滿，認為這偏向于發展中國家的利益；?在2005年4月召開的政府間委員會第八次會議上，WIPO秘書處公布了關于傳統知識和傳統文化表達的工作文件，列出了目標、原則和實質性條款草案。See WIPO,The Protection of Traditional Knowledge: Revised Objectives and Principles,WIPO/GRTKF/IC/8/5,2005.其二，很多成員對于如何推進規范制定工作尚未表達立場和提出具體建議，僅瑞士、日本、歐盟和非洲集團等向政府間委員會提交了關于遺傳資源防御性保護和披露要求等問題的提案?瑞士和歐盟建議，當發明直接基于遺傳資源或傳統知識時，在專利申請中披露（聲明）遺傳資源的原產地或來源；日本建議創建一個可以讓任何國家的專利審查員查詢的遺傳資源和傳統知識數據庫，以避免向遺傳資源和傳統知識錯誤授予專利；非洲集團建議在專利法中引入披露請求，保護發明所使用的遺傳資源和傳統知識來源和原產國。。

盡管2004—2009年間政府間委員會的規范制定工作沒有取得突破，但政府間委員會對先前討論過的遺傳資源所涉及的知識產權問題進行了回顧和總結，同時查明了繼續進行工作或進一步開展工作的各種選項。?這些選項包括：制定一種強制性披露要求；進一步審查與披露要求有關的各種問題；延伸已獲核準的傳統知識防御性保護機制以便更具體地處理遺傳資源問題；為專利申請檢索與審查程序制定建議或準則，以確保檢索與審查程序更好地考慮已公開的遺傳資源；擴大獲取和惠益分享協議在線數據庫的適用、范圍和易用性；與利益相關者磋商“合同指導做法”草案并進一步詳細擬定。See WIPO,Genetic Resources: List of Options,WIPO/GRTKF/IC/11/8(A),2007.除了考慮實質性問題的選項，應許多成員的請求，秘書處針對政府間委員會任務授權提及的“國際維度”（international dimension）進行分析并提出了可能的選項。?這里的“國際維度”主要解決的是政府間委員會工作成果的屬性、格式或地位問題。可能的選項有：一部或多部具有約束力的國際文書、已有法律文書的解釋或闡釋、一部或多部不具有約束力的規范性國際文書、高級別政治決議（或宣言或決定）、通過準則或示范法加強的國際協調、國內立法發展的協調。See WIPO,Summary of Options for the International Dimension of the Committee's Work,WIPO/GRTKF/IC/11/6,2007.此外，隨著規范制定工作的停滯不前，政府間委員會開始給予工作方法更大的關注，有些成員提出了“閉會期間工作”（inter-sessional work）的方法。

由于規范制定工作陷入僵局，發展中國家試圖通過商定新的任務授權推動相關工作朝著有利于自身的方向發展。在商定2010—2011年期間的任務授權時，非洲集團提交了一份提案，包含“具有國際法律約束力的”文書和“基于案文談判”的措辭。雖然各成員未能就是否納入這些措辭達成一致，但出人意料的是，2009年WIPO大會經過艱難的談判為政府間委員會設定了包含以上措辭的任務授權，并首次提到涉及所有三大主題的“基于案文的談判”“國際法律文書”以及召開外交會議的可能性。這些措辭的明確提及意味著政府間委員會已經完成向規范制定工作的轉變，而這一轉變花費了6年的時間。

從2010年開始，政府間委員會努力進行真正的“基于案文的談判”，注意力也隨之轉向尋找更有效的工作方法，政府間委員會根據有關建議啟用了“閉會期間工作組”的工作方法。?“閉會期間工作組”會議在政府間委員會閉會期間召開，第一次會議在政府間委員會第十六次和十七次會議之間召開，專門討論傳統文化表達問題，第二次和第三次會議在政府間委員會第十七次和第十八次會議之間召開，分別討論傳統知識和遺傳資源問題。由小范圍的專家組成的“閉會期間工作組”擬定了內容更加精簡的案文草案和相關文件，以供政府間委員會談判參考。就傳統知識和傳統文化表達而言，由于這兩類客體涉及的是保護的問題，而且已經分別提出了單一案文草案，針對這兩類客體的“基于案文的談判”事實上已經具備了開展的條件。

然而，就遺傳資源而言，政府間委員會面臨著如何開展“基于案文的談判”的問題。政府間委員會之前確定了遺傳資源所涉及的三個實質性的知識產權問題以及繼續進行工作或開展進一步工作的各種選項。在2010—2011年任務授權期間，政府間委員會對遺傳資源的各個工作選項進行了調整和合并，從而形成了三組選項，即遺傳資源的防御性保護、披露要求以及公正和公平地分享利用遺傳資源所產生惠益的共同商定條件中的知識產權問題，每組選項之下包括3—4個不等的具體選項。?WIPO,Genetic Resources: Revised List of Options and Factual Update,WIPO/GRTKF/IC/17/6,2010.另外，一些成員又向政府間委員會提交了關于遺傳資源問題或選項的提案，這包括“觀點一致的國家”（like-minded countries）完全使用條約語言撰寫的提案。?WIPO,Like-Minded Countries Contributions to the Objectives and Principles on the Protection of Genetic Resources and Preliminary Draft Articles on the Protection of Genetic Resources,WIPO/GRTKF/IC/19/11,2011.面對這些不同的工作選項、提案以及“閉會期間工作組”的文件，時任政府間委員會2010—2011兩年期主席的菲利普·奧瓦德大使建議了一個方案，即將成員提交的各項提案盡量匯編成一份單一文件，從而作為政府間委員會開展“基于案文的談判”的基礎。?WIPO,Report from His Excellency Ambassador Philip Richard Owade on Key Issues Pending from the 2010-2011 Biennium,WIPO/GRTKF/IC/20/INF/4,2012.

在2012年2月政府間委員會第二十次會議召開前，有一點已經很明顯，即除非將所有的關于遺傳資源的文件合并為一份單一文件，否則政府間委員會就無法開始“基于案文的談判”。“協調員”（facilitator）受命精簡所有的文件，并將包含在提案中的各種立場和建議合并為一份單一文件——《關于知識產權與遺傳資源的合并文件》（Consolidated Document Relating to Intellectual Property and Genetic Resources，以下簡稱《合并文件》），其隨后被提交給政府間委員會用于談判和“現場起草”（live drafting）。?同注釋?，第45頁。《合并文件》的出現實現了關于遺傳資源的“基于案文的談判”的一大飛躍。為了反映談判取得的進展，《合并文件》不斷得到改進。從內容上看，《合并文件》納入了不同成員建議的兩種措施，即披露要求和防御性保護措施。?防御性措施包括知識產權局（或專利局）的數據庫、自愿行為守則和準則以及專利局根據國內法確保遵守相關獲取和惠益分享制度的盡職調查（due diligence）制度等措施。需要指出的是，《合并文件》并沒有納入公正和公平分享利用遺傳資源所產生惠益的共同商定條件中的知識產權問題。實際上，經過討論和審議，政府間委員會已經認識到WIPO在這一問題上開展工作所形成的成果，包括“與生物多樣性相關的獲取和惠益分享協議數據庫”和“合同指導做法”草案屬于實用的能力建設工具。換言之，它們將以“非規范性的”工具形式存在，而無法通過“基于案文的談判”上升為國際法律規則。

雖然《合并文件》逐漸表現出一定的成熟度，但“基于案文的談判”在2014—2015年和2016—2017年兩個任務授權期間沒有取得突破性進展，其間還發生了由于非洲集團堅持要求WIPO大會作出召開外交會議的決定未果而導致政府間委員會2015年全年休會的事件。在很大程度上，這種局面源于經歷過度談判所形成的措辭模糊的任務授權。此外，不同成員在《合并文件》的目標、原則和措施等問題上存在嚴重分歧，發展中國家要求引入強制性披露要求，同時將防御性保護措施看作是披露要求的補充，但美國和日本等個別發達國家反對引入強制性披露要求，僅支持防御性保護措施。政府間委員會無法達成共識還有一個重要原因就是缺少一個有效和貫徹始終的工作方法，在談判過程中，政府間委員會嘗試采用了多種工作方法，但不論采用哪種方法都無法在包容性與效率之間取得平衡。?這些不同的工作方法是協調員、特設專家小組（ad hoc expert groups）、專家起草小組（expert drafting group）、研討會（seminar）、非正式的非正式會議（informal informals）、大使/高級首都官員（ambassadorial/senior capital-based officials）會議等。See Wend Wendland,International Negotiations on Indigenous Knowledge to Resume at WIPO: A View of the Journey So Far and the Way Ahead,128 Intellectual Property Forum: The Journal of Intellectual Property Society of Australia and New Zealand 48 (2022).

在2018—2019年任務授權期間，關于遺傳資源議題的談判狀況因為一個新思路的提出而發生了很大的改觀。政府間委員會主席伊恩·戈斯指出，在當前《合并文件》基礎上繼續開展工作不能再產生成果，文件所包含的兩種互不相容的建議成為取得進展的障礙。?作為強制性披露要求的替代方案，《合并文件》納入了一項側重于確保專利制度透明度的行政機制備選方案，這兩者顯然是不相容的，面臨二者之中取其一的問題。主席進一步認為，委員會正在接近于到達一個需要就文書的最終形式作出決定的時刻，更簡潔的且減少備選方案的案文將會促進談判，他會以主席名義編擬一份關于遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識的案文，以努力推動關于遺傳資源議題的談判。在2019年的政府間委員會第四十次會議上，主席提出了《草案》，納入了成員提出的兩個主要措施，即強制性披露要求和與支持現有技術檢索的信息系統有關的倡議。?強制性披露要求獲得了大多數成員的支持，而且已有30多個成員和區域性組織在國內法和區域性法律中建立了強制性披露要求法律規則，但這些法律規則差異較大，從而帶來了法律不確定性等方面的風險。就信息系統（數據庫）而言，成員似乎廣泛認同數據庫在遺傳資源的（防御性）保護方面發揮著關鍵作用。

由于新型冠狀病毒肺炎大流行，政府間委員會在2020—2021年任務授權期間幾乎沒有開展工作。隨著2022年政府間委員會談判的重新啟動，相關的談判現狀報告被提交給2022年7月召開的WIPO大會供審議，在這次會議上，非洲集團再次要求召開外交會議，同時很多成員支持以《草案》作為未來工作的基礎。經過深入磋商，一個重大的突破產生了，這就是大會決定最遲于2024年召開外交會議，以《草案》為基礎，締結一部關于知識產權、遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識的國際法律文書。雖然美國和日本表示不同意該決定，另外幾個國家也表示了疑慮，但這不妨礙達成共識。至此，遺傳資源所涉知識產權問題國際立法的準備工作已經完成，接下來將會進入最關鍵的以締結條約為唯一目的的談判階段。

二、《草案》解析

根據2022年WIPO大會的決定，政府間委員會主席編擬的《草案》將構成外交會議基礎提案（Basic Proposal）的實質性條款。?在WIPO主持締結條約的過程中，基礎提案是作為談判文本來使用的、相當于正在締結的條約的最初草案，外交會議將對其進行審議。如上所述，《草案》自《合并文件》發展而來，《合并文件》納入了不同成員提出的各種建議（有些建議相互排斥），考慮到除美國和日本等個別國家之外的絕大多數成員都支持披露要求（disclosure requirement），以及成員普遍認可數據庫在遺傳資源防御性保護方面所發揮的關鍵作用，因此，主席認為值得為披露要求和作為披露要求補充性措施的信息系統（數據庫）建立國際規則，并圍繞披露要求和信息系統設計了相應條款。《草案》是深入磋商的產物，也是為平衡利益、實現共識和縮小差距而進行的最廣泛的嘗試。本文以下對《草案》的核心條款進行解析，以便闡明外交會議談判的重點問題及其爭議所在。

（一）目標

作為未來國際法律文書的第1條，關于“目標”的措辭至關重要，因為它會對后面的具體規定起到統領的作用。從談判情況看，不同國家在目標問題上存在很大的分歧。發展中國家建議目標應當是保護遺傳資源和相關傳統知識，具體來說，是保護這兩類客體以防止對它們進行“不當利用”。發達國家對于“不當利用”以及“生物剽竊”的用語持保留意見，反對將保護遺傳資源和相關傳統知識作為文書的目標，它們建議的用語是“錯誤授予的專利”（erroneously granted patents），相應地，文書的目標是防止對不符合新穎性和創造性的發明錯誤地授予專利。?同注釋?，第24頁。

《草案》提出的“目標”是：“（a）加強專利制度在遺傳資源和相關傳統知識方面的有效性、透明度和質量，以及（b）防止對在遺傳資源和相關傳統知識方面不具有新穎性或創造性的發明錯誤地授予專利。”上述“目標”只涉及專利，并沒有提到保護或者防止“不當利用”的內容，這顯然更多地反映了發達國家的主張和建議。主席在關于第1條的說明（notes）中指出：“目標”未提及有關獲取和惠益分享或“不當利用”的問題，因為這些問題已由其他國際文書處理；加強專利制度的有效性、透明度和質量最終將促進惠益分享并避免“不當利用”。但是，這些所謂最終的“促進惠益分享并避免‘不當利用’”的目標只代表主席本人的設想，并沒有被寫進“目標”之中，而且《草案》也缺少實現“促進惠益分享并避免‘不當利用’”目標的措施。

值得注意的是，政府間委員會第四十三次會議公布了一份非正式文件（non-paper），即《知識產權、遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識國際法律文書（經修正的草案）》（以下簡稱《修正草案》），?根據2022年WIPO大會的決定，《草案》構成外交會議基礎提案的實質性條款。然而，作為非正式文件的《修正草案》具有何種地位以及在外交會議談判中將發揮何種作用，有待進一步觀察。其關于“目標”的案文照搬了2022年《合并文件》（第二次修訂稿）的案文。?WIPO,Consolidated Document Relating to Intellectual Property and Genetic Resources,WIPO/GRTKF/IC/43/4,2022.不同于《草案》的“目標”，《修正草案》的“目標”是“用下列辦法，在知識產權制度內促進遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識的保護：（a）加強專利制度在遺傳資源和相關傳統知識方面的有效性、透明度和質量，以及（b）防止對在遺傳資源和相關傳統知識方面不具有新穎性或創造性的發明錯誤地授予專利”。上述《草案》的“目標”被作為實現“在知識產權制度內促進遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識的保護”這一“目標”的方式或途徑。《修正草案》關于“目標”的表述看起來具備平衡性，因為其同時兼顧了發展中國家和發達國家的利益。雖然仍沒有出現“不當利用”的措辭，但“保護”一詞的含義應該是保護遺傳資源和相關傳統知識以防止“不當利用”。

（二）目標與披露要求

從CBD等國際論壇和WIPO政府間委員會的討論和談判情況看，披露要求一直是各方關注的焦點。發展中國家和某些發達國家基于在遺傳資源的獲取和利用方面尋求實現某種目標的考慮，要求在具有法律約束力的國際文書中引入強制性披露要求。由于發展中國家和發達國家尋求實現的目標不同，因此它們建議的披露要求在諸多細節方面也不同。

作為遺傳資源的提供方，發展中國家意圖保護其遺傳資源和相關傳統知識以阻止對其“不當利用”。為實現此目標，發展中國家主張利用專利制度為獲取和惠益分享制度的實施提供支持。具體而言，在專利申請和授權程序中為專利申請人設定一項強制性要求，即披露發明所利用的遺傳資源和相關傳統知識的原產國和（或）來源，以及披露事先知情同意和惠益分享協議的證據。披露這些信息，尤其是關于事先知情同意和惠益分享協議的證據，能夠達到確保專利申請人遵守遺傳資源原產國或提供國獲取和惠益分享立法措施的效果。?在《名古屋議定書》的談判中，為了支持遵守遺傳資源原產國或提供國獲取和惠益分享的立法，發展中國家建議應當將專利局指定為監測遺傳資源利用的一個檢查點（checkpoint）。提出該建議的目的其實就是為了要求專利申請人披露關于事先知情同意和共同商定條件的信息。遺憾的是，由于發達國家的強烈反對，發展中國家的建議最后未被采納。

瑞士和歐盟其他成員等發達國家是遺傳資源的利用方，它們基于提高專利制度透明度和質量的考慮，支持專利申請人在符合一定條件的情況下披露遺傳資源和相關傳統知識的原產國和（或）來源的要求。在它們看來，此種信息可以提供與遺傳資源和相關傳統知識持有者相關的有用線索，能夠使專利審查員依據這些已提供和進一步要求提供的信息改進對于涉及遺傳資源和相關傳統知識的專利申請的實質性審查，從而提高專利審查的質量并避免錯誤授予專利，與此同時，遺傳資源和相關傳統知識原產國和（或）來源的透明度可以為原產國或提供國實施獲取和惠益分享要求提供便利。

同樣作為遺傳資源利用方的美國和日本等發達國家僅承認會發生錯誤授予專利的情況，解決錯誤授予專利問題的最佳方式是建立一個可以使任何國家的審查員檢索的關于遺傳資源和相關傳統知識的數據庫。這些國家反對披露遺傳資源和相關傳統知識的來源，認為只有在地點對于技術人員實施發明是必要時，才能要求申請人說明遺傳資源的來源。在它們看來，披露遺傳資源和相關傳統知識的原產國和（或）來源將給專利制度增加很多法律上的不確定性，而且專利制度不適合也不應當用于實現與獲取和惠益分享有關的目標。

實際上，《草案》提出的“目標”是平衡上述國家利益的嘗試，同時《草案》關于披露要求的案文盡可能反映了不同國家建議的相同要素。盡管距離不同國家的期待還有差距，但為外交會議的談判確立了必要的基礎。

（三）披露要求的客體

《草案》的核心是第3條“披露要求”。該條包括6段，其中第3.1條是關于遺傳資源原產國和來源披露要求的案文，第3.2條是關于相關傳統知識提供者和來源披露要求的案文。?第3.1條的內容是：“專利申請中提出權利要求的發明［實質上／直接］基于遺傳資源的，各締約方應要求申請人公開：（a）該遺傳資源的原產國，或（b）在本款（a）項所述信息不為申請人所知，或本款（a）項不適用的情況下，該遺傳資源的來源。”第3.2條的內容是：“專利申請中提出權利要求的發明［實質上／直接］基于相關傳統知識的，各締約方應要求申請人公開：（a）提供該相關傳統知識的土著人民或當地社區，或（b）在本款（a）項所述信息不為申請人所知，或本款（a）項不適用的情況下，該相關傳統知識的來源。”首先要強調的是，發展中國家和某些發達國家建議的并反映在《草案》中的披露要求不同于常規的專利披露要求，是適用于遺傳資源和相關傳統知識的一個新要求。就此而言，遺傳資源和相關傳統知識為披露要求的客體（subject matter）。?《草案》原封不動地照搬了CBD的遺傳資源定義，即具有實際或潛在價值的遺傳材料（而遺傳材料是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料）。考慮到政府間委員會仍在對傳統知識的定義進行談判，《草案》建議在政府間委員會達成一致前，不對其進行定義，將其留給國家來解釋。在這個問題上，一些發展中國家建議披露要求還應適用于衍生物（derivatives）和數字序列信息（digital sequence information）。

首先分析衍生物的問題。在發展中國家看來，遺傳資源的價值主要在于其遺傳表達或新陳代謝產生的、自然生成的生物化學化合物，這些物質正是制藥、化妝品、保健品等產業部門利用的對象，但CBD關于遺傳資源的定義無法包含這些物質，因此，建議披露要求適用于衍生物旨在向上述產業部門施加披露遺傳資源原產國和來源的義務，進而促進實現在這些產業部門與發展中國家之間分享利用遺傳資源所產生的惠益的目標。發達國家對此一貫表示反對，它們認為遺傳資源僅指含有遺傳功能單位的材料（即編碼蛋白質的基因片段），這也預示在外交會議的談判中雙方仍然會就此爭執不下。不過要指出的是，從《名古屋議定書》和《〈聯合國海洋法公約〉下國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用協定》的談判情況看，發展中國家和發達國家已經達成了如下共識，即遺傳資源的實際或潛在價值不僅在于其遺傳組成，還在于其生物化學組成（相當于衍生物）。?參見《名古屋議定書》第2條關于“利用遺傳資源”的定義以及《〈聯合國海洋法公約〉下國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用協定》第1條關于“利用海洋遺傳資源”的定義。達成這個共識并沒有依賴對遺傳資源重新作出界定，而是依賴一個新的關于“利用（海洋）遺傳資源”術語的定義。外交會議談判是否會借鑒這兩個國際論壇的共識尚待進一步觀察。

其次分析數字序列信息的問題。隨著基因測序技術的飛速發展，就各種遺傳資源測序所得到的數字序列信息呈指數級增長的態勢，這些信息往往被存儲在發達國家的公共和專有數據庫中，?在儲存生物序列數據方面最具影響力的公共數據庫為美國的GenBank，其與歐洲核苷酸檔案庫和日本DNA數據庫共同組成國際核苷酸序列數據庫聯盟（International Nucleotide Sequence Database Collaboration）。研發機構和人員可以直接從這些數據庫獲取數據并進行研究利用。如此一來，在很多情形就不需要獲取有形的遺傳資源，而且也不必承擔分享利用遺傳資源所產生的惠益的義務。由于基因測序活動大多數時候指向生物多樣性富集區域的遺傳資源，發展中國家因此強烈要求分享利用從其遺傳資源提取的數字序列信息所產生的惠益。為了配合落實分享利用此類信息所產生的惠益的要求，發展中國家建議專利申請人應披露從中提取數字序列信息的遺傳資源的原產國和來源，以便在發明所含有的數字序列信息與從中提取該信息的遺傳資源的原產國或來源之間建立起聯系。

以瑞士為代表的發達國家對此表示嚴重質疑，指出將披露要求擴大適用于遺傳資源的數字序列信息不可行，主要理由有：國際上對數字序列信息本身的概念和范圍尚未形成統一理解；追溯基因序列數據而至生成這些數據的具體有形遺傳資源及其原產國或來源要取決于多種因素；由于基因序列通常不為某個特定遺傳資源所獨有，以及可能在不同的遺傳資源中發現相同或非常相似的基因序列等原因，專利申請人可能并不一定知曉基因序列最初產生于哪個具體的遺傳資源；一項發明有時使用一個單一的基因序列，但在很多時候使用幾十條甚至上百條基因序列，披露生成這些序列的遺傳資源原產國或來源對專利申請人而言不堪重負。?WIPO,An International Disclosure of Source Requirement for Genetic Resources and Associated Traditional Knowledge in Patent Applications - A Contribution to the Evidence-based Approach,Documented Submitted by the Delegation of Switzerland,WIPO/GRTKF/IC/42/12,2022.

需要特別強調的是，2022年12月召開的CBD第十五次締約方大會通過了關于治理遺傳資源數字序列信息問題的重要決定。?CBD,Digital Sequence Information on Genetic Resources (Decision 15/9),CBD/COP/DEC/15/9,2022.根據該決定，應公正和公平地分享利用數字序列信息所產生的貨幣和非貨幣惠益，分享機制為多邊機制（包括一個全球基金），該多邊機制應符合一系列商定的標準，并應在2024年召開的第十六次締約方大會最終確立。該決定還專門提及數字序列信息的地理來源（geographical origin），即從中提取數字序列信息的遺傳資源的地理來源。該決定鼓勵在公共數據庫中存儲更多的數字序列信息和適當的地理來源信息。該決定還將地理來源信息作為支付貨幣惠益和分享非貨幣惠益的一個標準。鑒于該決定對于包括WIPO在內的其他國際論壇解決與數字序列信息有關的惠益分享問題的方案具有指導意義，關于披露要求能否擴大適用于數字序列信息的問題需要各國結合上述決定的內容予以考慮并解決。

（四）披露要求的內容

披露要求的內容是指專利申請人應當披露哪些類型的信息。根據《草案》第3.1條和第3.2條，如果發明［實質上／直接］基于遺傳資源，專利申請人應披露遺傳資源的原產國（country of origin）或來源（source）；如果發明［實質上／直接］基于相關傳統知識，專利申請人應當披露提供相關傳統知識的土著人民或當地社區（indigenous peoples or local community）或來源（source）。?《草案》第2條對“遺傳資源的原產國”“遺傳資源的來源”“相關傳統知識的來源”進行了界定，其中“原產國”的定義照搬了CBD的定義，指擁有處于原生境條件的遺傳資源的國家。“來源”的定義采用的是其常用的含義，即“某物源自其中或可從中獲得”，同時這兩個“來源”定義列出了一些具體的來源實例，這有利于闡明其含義。然而要指出的是，上述案文并未納入發展中國家一直建議的關于事先知情同意和惠益分享協議的證據。

如上所述，發展中國家和發達國家對國際法律文書的“目標”有不同的設想。前者提出的目標是防止對于遺傳資源和相關傳統知識的“不當利用”，換言之，是確保利用方遵守遺傳資源原產國或提供國的獲取和惠益分享立法。作為實現這一目標的關鍵手段，披露要求的內容不僅應當包括遺傳資源和相關傳統知識的原產國和（或）來源，還應包括利用方按照遺傳資源原產國或提供國獲取和惠益分享立法的要求取得事先知情同意并達成惠益分享協議的證據，因為此類證據能夠展示出遺傳資源和相關傳統知識的獲取和利用處于合法狀態。在發達國家看來，披露事先知情同意和惠益分享的證據超出了專利法上鼓勵披露技術信息的原則和常規披露要求的范疇，是將專利制度用于實現其他法律制度的目標的舉措，這會顯著增加專利局和專利申請人的負擔，并因此減少專利制度激發的創新鼓勵因素。

可見，發展中國家和發達國家在披露要求內容問題上的分歧不可謂不大，而且由于《草案》在這個問題上采納了瑞士和歐盟為代表的發達國家的建議，發展中國家在外交會議談判中將面臨相當不利的局面。如果不同國家陣營無法就這個問題達成平衡的解決方案，無疑會給國際法律文書締結的前景蒙上一層陰影。

（五）披露要求的觸發點

披露要求的觸發點是指請求保護的發明與遺傳資源或相關傳統知識之間具有何種關系，以至于觸發專利申請人披露原產國或來源等信息的義務。《草案》第3條提出的披露要求的觸發點是發明“［實質上／直接］基于”（[materially/directly] based on）遺傳資源或相關傳統知識。這里要說明的是，《草案》選擇了“基于”作為披露要求的觸發點，同時考慮到“基于”存在含義模糊的問題，又在“基于”之前增加了兩個修飾詞——“實質上／直接”，但它們目前被置于方括號當中，作為備選方案供各國審議并考慮是否采用。按照第2條“術語表”的界定，“［實質上／直接］基于”指遺傳資源和（或）相關傳統知識對于開發請求保護的發明必須是必要的（necessary）或實質性的（material），并且請求保護的發明必須依賴于遺傳資源和（或）相關傳統知識的具體屬性。另外根據主席對這個觸發點所作的說明，“基于”一詞將開發發明所涉及的任何遺傳資源包括在內，但“實質上／直接”的措辭強調了遺傳資源與發明之間必須存在因果聯系。換言之，如果缺少該遺傳資源發明就無法完成，那么該遺傳資源的來源就應該被披露。這排除了在發明的開發過程中可能涉及，但對要求保護的發明而言并非實質性的遺傳資源，例如作為研究工具所使用的遺傳資源。

實際上，從已經引入了披露要求的國家和區域性法律的規定看，大多數國家采納的是廣義的觸發點，個別國家采納的是狹義的觸發點。前者的特點在于盡可能擴展發明和遺傳資源或相關傳統知識之間的聯系，具體的例子包括：發明“基于”或“源自”或“涉及”或“使用”遺傳資源或相關傳統知識；發明依賴遺傳資源所完成，等等。后者的特點是盡可能限縮發明與遺傳資源或相關傳統知識之間的聯系，具體的例子是發明“直接基于”遺傳資源或相關傳統知識。?See WIPO,Key Questions on Patent Disclosure Requirements for Genetic Resources and Traditional Knowledge (2th Edition),2020,p.61-93.顯然，相比于狹義的觸發點，廣義的觸發點給發明人或專利申請人施加的披露義務更重一些。因為只要遺傳資源或相關傳統知識在開發請求保護的發明中以某種方式出現過或被使用過，其原產國或來源就應該被披露。更進一步說，提出廣義的觸發點的目的在于監測和跟蹤遺傳資源或相關傳統知識的利用情況，以及確保遺傳資源的原產國或提供國擁有更多的參與分享利用其資源或知識所產生的惠益的機會。

觸發點是披露要求的核心，其措辭和定義對于國際法律文書的范圍以及法律確定性的影響都是至關重要的，需要仔細考慮。《草案》提供了廣義的觸發點和狹義的觸發點兩個備選方案，由于它們代表的是相互對立的利益，調和起來難度極大。觸發點將作為試金石，以檢驗各國是否有締結國際法律文書的真實意愿。不僅如此，不論采納何種方案，關鍵還在于如何界定其含義，從而確保其具有法律確定性。發展中國家曾在談判中建議并反映在《合并文件》中的一個觸發點，即發明“包含利用遺傳資源或相關傳統知識”（includes the utilization of GRs or associated TK）值得外交會議重點考慮和審議，這個觸發點提到的“利用遺傳資源”已經被《名古屋議定書》所界定，?“利用遺傳資源”指對遺傳資源的遺傳和（或）生物化學組成進行研究和開發，包括通過應用CBD第2條定義的生物技術。發明“包含利用遺傳資源”意味著，如果針對遺傳資源含有的基因和（或）生物化學化合物進行研究和開發做出了發明并提出專利申請，專利申請人應披露遺傳資源的原產國或來源，這也屬于一個廣義的觸發點。不過《名古屋議定書》并未對“利用相關傳統知識”進行界定。而且具有法律確定性，這是遺傳資源國際談判已取得的重要共識，可以考慮借鑒。

（六）未遵守披露要求的制裁與救濟

為了確保專利申請人遵守披露要求，必須考慮采取哪些制裁和救濟措施來處理未遵守該要求的情形，《草案》第6條就是專門為此設計的。本條由5段案文組成，鑒于有關國家在未遵守披露要求是否導致已授予的專利被撤銷的問題上存在相當大的爭議，這些案文并沒有直接提出具體的制裁與救濟措施，而是將此類措施的類型和內容交由成員來決定，這為成員在國內采取措施創造了一定的靈活性。

第6.1條要求“各締約方應實行適當、有效和適度的法律、行政和（或）政策措施，處理申請人未能提供本文書第3條所要求信息的情況”。按照主席的設想，應該由各成員決定采取哪些措施來解決不遵守披露要求的問題，本條為各成員實行的處理未遵守披露要求的措施設定了適當（appropriate）、有效（effective）和適度的（proportionate）標準。至于何為適當、有效和適度，由成員自行決定。從已經引入披露要求有關國家的法律來看，可供采取的措施分為兩類：一是在專利法體系中運作并對專利審查或其效力具有影響的措施，具體又包括專利授權前的制裁和救濟與授權后的制裁和救濟；二是在專利法體系之外運作的并對專利權效力不具影響的民事、行政或刑事制裁和救濟措施。?WIPO,Key Questions on Patent Disclosure Requirements for Genetic Resources and Traditional Knowledge (2th Edition),2020,p.39-42.

盡管第6條沒有要求各成員采取具體的制裁與救濟措施，但第6.3條針對不遵守披露要求的情形建議了一個所謂的最高標準或“上限”（ceiling）方案，即除存在欺詐意圖而未披露第3條規定的信息外，任何締約方不得僅基于申請人未能公開本文書第3條規定的信息，撤銷專利或使專利無法行使。按照主席的設想，這是為了提供法律確定性和促進惠益分享而建議的方案。實際上，這個方案主要是為了照顧發達國家的關切而提出的，發達國家強調，如果未遵守披露要求而導致已授予的專利權被撤銷或被宣告無效，會開辟一條新的挑戰專利權效力的通道，由此使專利權的效力處于不確定性之下并降低專利的價值，因此撤銷專利或使其無法行使不能被確立為一種制裁和救濟措施。?WIPO,The Economic Impact of Patent Delays and Uncertainty: U.S. Concerns about Proposals for New Patent Disclosure Requirements,Documents Submitted by Delegation of United States of America,WIPO/GRTKF/IC/42/8,2022.從發展中國家的角度來看，如果接受第6.3條提出的方案，披露要求將基本上淪為一個形式上的要求（formal requirement），未遵守披露要求不會對專利申請人帶來重大的影響，申請人因此缺少遵守披露要求的動力。發展中國家在外交會議談判中會不會接受上述方案存在很大的疑問。即使主席認為這個方案可以促進惠益分享，但如果作為惠益分享基礎的專利是一項在沒有遵守披露要求的情形下而被授予的專利權，惠益分享能否發生值得懷疑，因為提出惠益分享要求的當事方只有證明了發明在開發過程中所利用的遺傳資源的來源，才有可能談判惠益分享問題。

第6.4條處理了一種例外情形下可在國內法中規定授權后制裁和救濟的問題。由于專利申請人可能故意向專利局提供錯誤或虛假的原產國或來源信息，而有些國家的專利法已經對專利申請和審查程序中故意提供錯誤或虛假信息的行為作出撤銷專利或具有同樣后果的規定，第6.4條承認成員可就故意提供錯誤或虛假的原產國或來源信息規定授權后的制裁或救濟措施，這當然包括撤銷專利或縮小授權后的保護范圍等。

（七）披露要求的補充性措施——信息系統

如上所述，個別發達國家在政府間委員會談判中提交了有關數據庫的提案。該提案的核心是，創建一個WIPO管理的并由各成員開發的遺傳資源和相關傳統知識數據庫所組成的一鍵式數據庫檢索系統，以改進現有技術的檢索，從而防止對涉及遺傳資源和相關傳統知識的發明錯誤授予專利權。51WIPO,Joint Recommendation on the Use of Databases for the Defensive Protection of Genetic Resources and Traditional Knowledge Associated with Genetic Resources,Document submitted by the Delegations of Japan,the Republic of Korea and the United States of America,WIPO/GRTKF/IC/45/11,2022.主席認為這個數據庫系統構成了披露要求的補充性措施（complementary measure），基于這一認識，《草案》第7條提出了關于信息系統的案文。

第7條包括3段案文。第7.1條向各成員提出了一項非強制性的要求，即“締約各方可與相關利益攸關方協商，并考慮本國國情，建立遺傳資源和相關傳統知識的信息系統（如數據庫）”。第7.2條指出：“配備適當保障措施的信息系統應允許主管局為檢索和審查專利申請之目的訪問。”為了推動各成員建立此類信息系統，第7.3條提出，“針對此類信息系統，締約各方大會可設立一個或多個技術工作組，以：（a）制定最低互操作性標準以及信息系統內容的結構；（b）制定有關保障措施的指南；（c）針對有關遺傳資源和相關傳統知識的信息共享，尤其是遺傳資源和相關傳統知識方面的期刊、數字圖書館和信息數據庫，以及WIPO成員應如何合作共享此類信息，制定原則和模式；（d）就可能建立由WIPO國際局管理的在線門戶提出建議，通過該門戶主管局將能夠直接從國家和地區信息系統中查詢和檢索數據，但需遵守適當的保障措施；和（e）解決任何其他相關問題”。

考慮到以上案文提出的要求要么不具有強制性，要么是面向未來開展工作的要求，外交會議談判針對這些案文發生爭議的可能性預計會比較小，當然某些國家可能提出一些其他方面的關切，例如保護機密性信息的問題，這需要外交會議考慮并解決。不過要指出的是，由于信息系統是作為披露要求的補充性措施而提出的，其能否被各國所接受要取決于披露要求問題的談判結果。

三、外交會議談判背景下我國的因應

如上所述，外交會議不晚于2024年召開，各國將會圍繞《草案》中的披露要求和信息系統（數據庫）等核心條款展開談判，以實現締結一部關于知識產權、遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識的國際法律文書的目標。作為遺傳資源和傳統知識保護方面的重要利益攸關方，同時作為WIPO主導的知識產權國際立法的積極推動者和參與者，中國在過去的20年內深度參與了政府間委員會的討論，對推動討論取得進展貢獻了力量，接下來也必將以更具建設性的態度參與2024年外交會議的磋商和談判。當下，很有必要考慮我國因應外交會議談判的有關對策。具體而言，一方面，要明確我國自身的定位，即我國是作為遺傳資源提供國還是利用國參加外交會議談判？另一方面，要根據這一定位考慮我國對于《草案》實質性條款的立場和建議。

（一）我國是遺傳資源的提供國還是利用國

遺傳資源議題的國際談判始于20世紀80年代初，談判在利益相互對立的兩方之間展開。一方為擁有豐富生物多樣性和遺傳資源的發展中國家，這些國家屬于遺傳資源的提供國。另一方為研發技術先進但生物多樣性和遺傳資源相對匱乏的發達國家，這些國家屬于遺傳資源的利用國。該議題構成典型的南北分歧（North-South Divide）。發展中國家主張對獲取其遺傳資源的活動進行規制，要求公正和公平地分享利用其遺傳資源所產生的惠益以及通過披露來源等信息監測遺傳資源的利用情況，而發達國家傾向于不受限制或便利地獲取發展中國家的遺傳資源，不愿或拖延采取措施分享利用遺傳資源所產生的惠益，反對監測遺傳資源的利用情況。盡管南北雙方在這些問題上存在嚴重分歧，但通過議題交換和相互妥協，國際社會推出了一系列規制遺傳資源的獲取和惠益分享問題的國際文書，這包括《植物遺傳資源國際約定》（1983年）、CBD（1992年）、《糧食和農業植物遺傳資源國際條約》（2001年）、《名古屋議定書》（2010年）、《共享流感病毒以及獲取疫苗和其他惠益的大流行性流感防范框架》（2011年）。

我國是世界上生物多樣性最豐富的國家之一，擁有極其豐富和多樣的動植物和微生物遺傳資源。長期以來，我國遺傳資源存在向國外大量流失的問題，一些特有和具有重要科研和經濟價值的資源成為發達國家私營部門研究和開發利用的對象。52參見《環境保護部、教育部、科學技術部、農業部、國家林業局、中國科學院關于加強對外合作與交流中生物遺傳資源利用與惠益分享管理的通知》（環發〔2014〕156號）。同時相比于美國、日本和歐盟等發達國家和地區，我國開發利用遺傳資源的技術和能力處于落后的狀況，缺少能夠占領國際市場的基于遺傳資源所開發的核心產品。53“據統計，2005—2019年，中國海洋藥物和生物制品產業年均增值超過10%，在全球規模上處于上升階段，但尚未形成真正不可替代的核心產品、產業。”張宇：《環境模擬技術與原位試驗技術在深海生物研究中的應用與展望》，載《前瞻科技》2022年第2期，第138頁。這些客觀事實決定了我國在遺傳資源議題的國際談判中作為遺傳資源提供國的定位。總體上來說，我國與其他發展中國家在獲取和惠益分享問題上的主張是一致的，即遺傳資源原產國或提供國有權采取措施對獲取其遺傳資源的活動進行規制，發達國家應采取措施確保其利用方與原產國或提供國分享利用所產生的惠益。這些主張有助于避免我國遺傳資源被國外機構和人員非法獲取和進一步流失，以及保障我國享有的參與分享開發利用本國遺傳資源所得惠益的權利。為了實施CBD關于遺傳資源的有關規定以及有效保護我國遺傳資源并促進其合理和有序利用，我國在2008年第三次修改《專利法》時新增了涉及遺傳資源的條款，包括“違法不授權”條款542008年《專利法》第5條第2款規定：“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。”和遺傳資源“來源信息披露義務”條款552008年《專利法》第26條第5款規定：“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由。”。可見，以上條款是我國基于遺傳資源提供國的定位作出的規定，旨在維護我國作為遺傳資源提供國所享有的權益。

需要特別強調的是，2008年6月5日，《國家知識產權戰略綱要》頒布實施。經過10年的實施，我國各類知識產權創造始終保持良好增長勢頭，專利領域相繼實現年發明專利申請量和國內有效發明專利擁有量“兩個100萬件”的重大突破。56參見《申長雨在紀念〈國家知識產權戰略綱要〉頒布實施十周年座談會上的發言》，載國家知識產權局官網2018年7月12日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2018/7/12/art_1409_96739.html.具體到藥物（遺傳資源所含有的生物化學化合物是新藥研發的重要化合物來源）來看，一項關于藥物專利態勢的研究指出，自從2000年以來，世界范圍內活躍的（包括已授權和有效或待審的）藥物專利的數量幾乎增加了2倍（從15.1萬件增加到44.7萬件），占2018年全球專利總和的3.6%，而這與中國專利數量的激增息息相關。57Christian Moser,Anna M Villa &Heinz Mueller,International Collaboration Generates High Quality Clusters of Pharmaceutical Patents,8 Pharmaceutical Patent Analyst 193 (2019).作為一個關鍵的衡量指標，專利擁有量可以反映出研究和開發活動的現狀和未來趨勢。考慮到我國近十年來藥物專利擁有量的迅猛增長，可否據此認為我國在藥物研發領域已經變成遺傳資源的利用國？

顯然，單從專利數量的角度來看，我國藥物研發能力（包括基于遺傳資源研發藥物的能力）已經位居世界前列。然而，如果從專利質量的角度對我國藥物專利做進一步分析，上述研究指出在2000—2018年間我國持有的專利存在質量偏低的問題。首先，就專利所屬類別而言，我國藥物專利的50%屬于國際專利分類表中的A61K36/00，該類別為“含有來自藻類、苔蘚、真菌或植物或其派生物，例如傳統草藥的未確定結構的藥物制劑”，這類藥物幾乎不涉及生物技術。反觀美國、日本和歐盟等發達國家和地區的藥物專利在過去20余年內的增幅雖然不大，但專利更多地集中在A61K31/33（雜環化合物）、A61K38/00（含肽的醫藥配制品）、A61K39/00（含有抗原或抗體的藥物制劑）以及A61P35/00（抗腫瘤藥），這些藥物往往與生物技術存在交叉。其次，通過應用專利分析軟件PatentSight為評價專利質量所創建的指標——“競爭影響力”（competitive impact，以下簡稱CI），58CI是針對單個專利族所創建的指標，其價值的計算以專利族作為現有技術的被引用情況和專利族所受保護的國家或區域為基礎，前者反映的是專利族的技術相關度（technology relevance），后者則反映的是專利族的市場覆蓋范圍（market coverage），CI是技術相關度和市場覆蓋范圍的乘積；所有專利根據CI的分數在價值等級上進行區分，如果產生十個價值等級，每個等級包括所有專利的10%，這就是“競爭影響力十分位”（competitive impact deciles,以下簡稱CID），針對單個的專利族所計算出的CI值構成了分配CID的基礎，CID的最高段位為10，這代表該專利為高質量專利（high-quality patent）。同注釋57。屬于A61K36/00類別的專利CID段位偏低。2018年，獲評CID最高段位10的來自中國的生物技術藥物（BioPharma）專利、非生物技術藥物（NonBioPharma）專利以及不包括A61K36/00類別的非生物技術藥物專利分別占全球藥物專利的11%、3%和6%，而同年上述專利的全球平均占比為30%、12%和20%。不過，該研究預測，在下一個10年，來自中國的專利族不僅在數量上，而且經過一段時間的延遲后在組合強度上將逐漸支配全球專利態勢，以當前的增長速度，在5年內中國生物技術藥物專利的數量會趕上美國。不僅如此，被賦予CID段位10的中國藥物專利數量以及總體上的中國專利組合強度正在快速增加，基于當前的趨勢，總體上的中國專利組合強度進一步增長的潛力似乎比美國、日本和歐盟聯合起來都大。59同注釋57。

基于以上專利分析所得結果和對未來趨勢的預測，我國在藥物研發領域正在向遺傳資源利用國的方向轉變，但要完成這一轉變從而趕上發達國家的利用水平尚需時日。本文認為，當前和未來5—10年內對我國比較準確的定位應該是快速發展之中的遺傳資源利用國。作出這一判斷主要考慮了以下三個方面的因素：其一，藥物（包括生物技術藥物）專利態勢能夠在很大程度上同時反映出我國制藥業和生物技術產業的發展狀況，而這兩大產業在所有涉及遺傳資源的產業中具有舉足輕重的地位；其二，遺傳資源的獲取和惠益分享法律制度的實施對制藥業的依賴最大，因為利用遺傳資源所產生的最可觀的貨幣惠益來自制藥業，可以說其發展水平左右著一個國家在涉及遺傳資源議題的國際談判中的角色定位；其三，從利用遺傳資源的無形形式——數字序列信息的情況看，來自中國的核苷酸序列數據（一類數字序列信息）用戶占美國GenBank所有用戶的15.42%，排在美國（22.69%）之后，居全球第二位，而且來自中國的數據索取量也最多。60Fabian Rohden,Sixing Huang,Gabriele Dr?ge,et al.,Combined Study on DSI in Public and Private Databases and DSI Traceability,https://www.cbd.int/abs/DSI-peer/Study-Traceability-databases.pdf,p.41.既然快速發展之中的遺傳資源利用國是對我國的定位，那么，為了維護利用國的某些權益，我國在國際談判中已不適合完全作為遺傳資源提供國參與談判，而應該同時以遺傳資源提供國和快速發展之中的遺傳資源利用國的身份參與談判。61值得注意的是，在國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用問題的國際談判中，我國針對獲取和惠益分享問題所表達的某些觀點既不同于發達國家，也不同于發展中國家。這是根據我國采集、保藏、研究開發國家管轄范圍以外區域海洋遺傳資源的實際狀況所確定的。事實上，我國在這些領域已經取得了令世界矚目的成就，但距離世界先進水平還有一定的差距。參見張小勇：《遺傳資源國際法的實施與續造》，知識產權出版社2022年版，第253-257頁。

（二）我國對于《草案》實質性條款的立場與建議

在明確我國自身的定位后，需要在這一定位的指導下，考慮我國對于《草案》第1條、第3條、第6條和第7條等實質性條款的立場和建議，下文就此展開說明和分析。

1.第1 條“目標”

從上文對《草案》的解析來看，《草案》第1條“目標”更多反映了發達國家的立場和主張。由于該“目標”沒有提及有關遺傳資源和相關傳統知識的保護的措辭，一些發展中國家要求采用2022年《合并文件》（第二次修訂稿）中的“目標”，這個“目標”的重心放在了保護遺傳資源和相關傳統知識之上，而《草案》的“目標”則被降低為實現前述“目標”的途徑或手段。在“目標”這個重要條款上，基于我國對自身的定位和其他方面的考慮，我國應該選擇與大多數發展中國家站在一起，支持采用2022年《合并文件》（第二次修訂稿）中的“目標”。

首先，由于我國的定位具有雙重性，相比于其他國家有其特殊之處，我國在國際談判中既需要維護本國作為提供國的權益，也需要維護本國作為快速發展之中的利用國的某些權益。2022年《合并文件》（第二次修訂稿）所提出的“目標”契合我國的定位及需要。具體而言，我國作為提供國的權益可通過“促進在知識產權制度內對遺傳資源和相關傳統知識的保護”這一“目標”得以維護，而“加強專利制度在遺傳資源和相關傳統知識方面的有效性、透明度和質量”可以維護我國作為快速發展之中利用國的某些權益。

其次，支持采用2022年《合并文件》（第二次修訂稿）中的“目標”與我國的國內法規定和相關區域性立法的提議是一致的。我國《專利法》涉及遺傳資源的規定就是以有效保護我國遺傳資源并促進其合理和有序利用為目的。62尹新天：《中國專利法詳解》，知識產權出版社2011年版，第52頁。不僅如此，在談判《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）的過程中，我國提議納入遺傳資源原產國或來源披露的要求，63Peter K.Yu,The RCEP and Trans-Pacific Intellectual Property Norms,50 Vanderbilt Journal of Transnational Law 673,683-684 (2017).也隱含了保護遺傳資源和傳統知識的目標。

最后，支持采用2022年《合并文件》（第二次修訂稿）中的“目標”符合政府間委員會的任務授權。事實上，《草案》的提出和談判是落實政府間委員會相關任務授權的產物，而該任務授權包含“國際法律文書將確保平衡和有效地保護遺傳資源、傳統知識和傳統文化表達”的措辭，因此，在不同國家就《草案》的“目標”發生爭議的情況下，各國應當考慮遵照政府間委員會的任務授權來確定《草案》的“目標”。就此來說，以“在知識產權制度內促進遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識的保護”作為《草案》的“目標”符合政府間委員會的任務授權。

2.第3 條“披露要求”

第3條“披露要求”是《草案》中最重要的條款。如上所述，發展中國家和發達國家對披露要求的客體、內容和觸發點等問題還存在較大爭議。為推動外交會議談判取得成功，我國應在以上定位的指導下，以建設性的態度參加談判，積極表達關于上述三個重要問題的立場和建議。

在披露要求的客體上，我國應該提出披露要求適用于衍生物但不適用于數字序列信息，同時支持將數字序列信息納入第9條“審查”的范圍而予以處理。既然我國支持“在知識產權制度內促進遺傳資源和遺傳資源相關傳統知識的保護”的“目標”，我國就應支持披露要求適用于衍生物。如果披露要求不適用于衍生物，那么發達國家利用發展中國家的遺傳資源含有的生物化學化合物所開發的藥物和化妝品等產品就無須披露遺傳資源來源，這會造成制度上的一個明顯漏洞，對于保護發展中國家的遺傳資源免于“不當利用”相當不利。這樣一來，披露要求的客體實際上將被非常狹窄地限定為遺傳資源含有的基因成分，披露要求的制度價值也大為降低。此外，從《名古屋議定書》等其他條約的談判情況看，盡管衍生物的適用問題也引起了很大爭議，但是這些條約最終妥善地處理了該問題，外交會議談判應考慮借鑒國際社會已經達成的共識，而不應無視這些已有的談判成果。64從立法技術上說，談判者們并不需要在《草案》相關條文中新增“衍生物”一詞，而只需要在第2條“術語表”所列出的“［實質上／直接］基于”的定義中增加有關措辭，就可達到使披露要求適用于衍生物的目的，即將該定義中的“具體屬性”替換為“遺傳和生物化學屬性”。

數字序列信息作為隨著新技術的發展而產生的新問題，各國更關注的是如何分享利用數字序列信息所產生的惠益。目前也只是提出了解決該問題的原則性方案。在這種背景下，某些國家提議披露要求適用于數字序列信息，但無立法成例可資借鑒，而且其實施會面臨諸多障礙。鑒于此種情況，如果披露要求適用于數字序列信息，國際法律文書將會冒著制造法律不確定性的風險。同時考慮到我國提交、索取和利用核苷酸序列數據非常活躍，如果披露要求適用于數字序列信息，無疑會給我國有關機構和個人施加很重的負擔，以至于阻礙創新。因此，我國應反對披露要求適用于數字序列信息，同時建議將數字序列信息的適用問題留待國際法律文書生效之后進行審查，然后據此作出適用與否的決定。

在披露要求的內容上，我國應提出專利申請人有義務披露的信息以《草案》第3條所列出的原產國或來源為限，事先知情同意和惠益分享的證據這兩類信息不在披露的信息之列。提出以上觀點的理由有三：其一，我國作為快速發展之中的遺傳資源利用國，在利用遺傳資源的活動中有必要獲取其他國家的遺傳資源，如果要求披露事先知情同意和惠益分享的證據，這對我國專利申請人造成沉重的負擔；其二，目前140個《名古屋議定書》締約國中僅39個建立了獲取和惠益分享國內立法措施，65參見《名古屋議定書》獲取和惠益分享信息交換所（Access and Benefit-sharing Clearing House）官方網站發布的信息。如果要求披露這兩類證據，該要求的實施很大程度上會落空，因為大部分遺傳資源原產國或提供國尚未針對事先知情同意和惠益分享問題作出規定；其三，《草案》的談判應當尋找各國立場和觀點的共同之處，絕大多數參加談判的國家都同意披露原產國（土著人民或當地社區）或來源，這些信息實際上能夠協助原產國（土著人民或當地社區）或提供國發現和核實專利申請人是否已遵守了該國的獲取和惠益分享立法措施（前提是有此類措施）。

在披露要求的觸發點上，我國應支持采用《草案》提出的“實質上基于”的觸發點。支持采用這個狹義的觸發點能夠減輕本國和外國專利申請人的負擔，從而促進涉及遺傳資源的創新、協作研究以及技術轉讓等活動，進一步維護我國作為快速發展之中的遺傳資源利用國的利益。從維護遺傳資源提供國利益的角度來說，我國其實也可以支持采用“基于”或“包含遺傳資源或相關傳統知識的利用”等廣義的觸發點，但如果要在這兩個觸發點之中選擇其一的話，我國應放棄廣義的觸發點，而選擇其他路徑來維護我國作為遺傳資源提供國的利益。該路徑就是建立和實施完善的遺傳資源獲取和惠益分享的國內法律制度，以確保我國充分參與利用我國遺傳資源和相關傳統知識所產生惠益的活動。

3.第6 條“制裁和救濟措施”

從某種意義上說，針對不遵守披露要求而提出的制裁和救濟措施關乎披露要求能否作為一項國際統一的法律要求而被確立下來。《草案》第6條既設定了關于制裁和救濟措施的最低標準（第6.1條、第6.2條、第6.4條和第6.5條），又提出了關于制裁和救濟措施的最高標準或“上限”（第6.3條）。通過上文對第6條的解析可看出，發展中國家與發達國家對于這個最高標準或“上限”存在原則性分歧。在這一重要問題上，我國應反對為制裁和救濟措施設定最高標準或“上限”，同時支持為制裁和救濟措施設定最低標準。反對設定最高標準或“上限”的理由在于：其一，我國并不是與美國、日本和歐盟等處在同一水平線上的遺傳資源利用國，通過設定最高標準或“上限”確保專利權效力的穩定性不是我國的主要關切和選項；其二，我國需要基于未來本國遺傳資源的獲取和惠益分享制度的建立和實施狀況以及遺傳資源利用水平的提升速度，考慮在國內法上采取包括撤銷專利或使專利無法行使在內的不同類型的制裁和救濟措施，從而最大限度維護本國利益。就此而言，為制裁和救濟措施設定最高標準或“上限”欠缺靈活性，無法匹配我國的需要。雖然我國反對為制裁和救濟措施設定最高標準或“上限”，但我國應支持設定制裁和救濟措施的最低標準，這不僅符合知識產權領域國際立法的慣例，而且有助于消除不同國家在未遵守披露要求的后果問題上的觀點分歧，進而推動談判突破關鍵障礙。

4.第7 條“信息系統”

從上文對《草案》的解析來看，第7條“信息系統”（數據庫）是作為披露要求的補充性措施而提出的，這一處理基本上獲得了絕大多數國家的認可，這不僅因為各國廣泛認同信息系統發揮的作用，而且因為目前案文內容相當中性，不會觸動各國的核心利益。但是也要指出，不同國家在建立信息系統的義務屬性、機密性信息的保護以及是否刪除第7.3條等問題上還存在一定爭議。我國應支持《草案》對于信息系統與披露要求的關系的界定，這一觀點不僅表明我國反對個別發達國家提出的以信息系統取代披露要求的方案，還可以壯大發展中國家和一些發達國家要求建立一個國際統一的披露要求的談判力量，以結束這一長達20余年的多邊談判。在具體問題上，我國應支持現有的各項案文，主要包括：締約方建立信息系統的義務不具有強制性，信息系統不能納入機密性信息，保留第7.3條案文以便為未來開展涉及信息系統的有關工作提供指引。