《天盛改舊新定律令》“謀殺罪”考探

□馬 洋 戴 羽

殺人是最古老的犯罪行為，以禁止殺人、處罰殺人者為基本內容的法律規范產生很早。戰國時期，確立了“殺人者死”的原則，漢代以來，殺人罪的類型逐漸細分，至唐宋時期，形成了成熟而完備的殺人罪立法，為后代所延用并完善。《天盛改舊新定律令》（下文簡稱《天盛律令》）作為西夏時期重要的法典，其在立法方式，法律概念、原理方面深受唐宋律法的影響。目前學界關于西夏殺人罪的研究尚不充分，主要集中在漢譯本中殺人罪的研究，以罪名的概括分類為主，將西夏時期殺人罪的類型主要分為四種，即故殺、斗殺、戲殺、過失殺①。或通過對當前漢譯本中殺人罪的內容作扼要介紹②。缺乏對西夏文原始文獻和唐宋律的對比研究，以及法律術語的專門解讀。“”一詞是《天盛律令》中常見的殺人罪名之一，其主要規定在卷一《惡毒門》《為不道門》中。史金波先生將“”譯為“故意殺”，而在《雜盜門》《燒傷殺門》《番人叛逃門》《行獄杖門》和《不奏判斷門》中又譯為“有意殺傷人”，西夏文寫作“”，比附卷一的內容科刑。如“一□□相惡，有意而放火傷人死人者，依第一卷上有意傷人殺人法判斷”［1］292。法條內容顯然規定了兩種不同的罪名，兩種殺人法翻譯極為接近，易造成混淆和對西夏法典內容理解的偏差。本文在學界已有的成果基礎上，通過西夏文字典《文海》中的解釋并結合唐宋律令中的法條定義，對當前漢譯本《天盛律令》中“”的罪名翻譯進行修正，并區別“謀殺”與“故殺”概念，完善西夏殺人罪的內容。因《唐律疏議》與《宋刑統》中關于殺人罪的定義相同，下文中僅以《宋刑統》為引用。

一、《天盛律令》中的“”罪

（一）定義

1.“相謀”與“謀殺人者，謂二人以上”同

在《天盛律令》卷一的《惡毒門》中，關于殺人罪的法條解釋有“相謀”“同謀”，西夏文寫作“”。“相謀”當是二人或二人以上謀計，相議成計，與唐宋律中關于謀殺罪的解釋“謀殺人者，謂二人以上”相對應，意思相同，即二人對議相謀計。

2.“有怨出力相助者”與“從而加功者”同

《天盛律令》卷一《為不道門》中，關于殺人罪的解釋明確了“有怨出力相助者”的法律概念，與唐宋律中規定的“從而加功者”對應，都是指在謀殺過程中出力幫同行兇，明確了“出力相助者”和“從而加功者”為實施謀殺過程中參與者的身份。

（二）科刑標準

1.以“謀計”為入罪條件

2.以行為結果為科刑標準

謀而未往。此階段為實施傷害前的犯罪預備狀態，首從都為謀計者。謀而未往又分為“未往已傷”和“未往已殺”兩種情況。“未往已傷”解釋為“故意傷人時，有意行、已議未往，及已往未動手、已動手未出傷痕者等，一律當算”［1］119-120。在傷人時，同謀人雖謀而未往，或已往未動手、未出傷痕，都按謀殺傷罪處理。“未往已殺”解釋為“諸人故意殺人雖已計議……若其未往人原本計議時，屬與所殺人有怨出力者，則徒十二年，其中是造意，未往亦承全罪”［1］126。其中造意者，即使未往，亦承擔全部罪責，出力者未往則減等科刑。因此，在此階段的犯罪過程中，謀殺傷犯罪者不論是造意者還是出力者，只要參與謀計，即使“未往”，皆按首從關系各承其罪。

謀而已傷。屬于謀殺傷犯罪的具體實施階段，致犯罪對象受傷，未造成死亡。其“傷”的判斷標準解釋為“已動手已出傷痕，則應算為傷”［1］119-120。此階段屬于著手實施但未完成的狀態，由于行為人的意志以外的原因造成犯罪未遂或犯罪中止，在科刑標準上比照犯罪既遂減輕，依謀計實施已造成傷害而以首從科刑。

謀而已殺。屬于謀殺傷犯罪的完成階段，最終實現犯罪意圖。造意者為首犯，針對“已殺”的結果，“加功者”分為“從而加功”和“從而未加功”兩類。從而加功者“殺一、二人，一律造意、殺人者等以劍斬，有怨出力相助者等無期徒刑”“殺三人時……有怨出力相助等以劍斬”［1］122-123。從而未加功者，“若其未往人原本計議時，屬與所殺人有怨出力者，則徒十二年”［1］126。這兩種狀態不論“往”或“未往”，只要參與謀計，亦根據首從關系和所造成的不同行為結果科刑。

在唐宋律謀殺罪的定義中也將犯罪的行為結果分為三個階段，分別是謀而未行、謀而已傷、謀而已殺，并根據不同的行為結果科刑。《宋刑統》中規定：“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞。已殺者，斬。”［3］236與《天盛律令》中“”罪的科刑標準一致（表一），依據首從關系和三個行為階段造成的行為結果科刑，二者的立法中都強調了重謀不重行的理念。

表一《天盛律令》中罪刑關系對應表

（三）適用對象

《天盛律令?惡毒門》采用了同罪不同罰的定刑原則，規定了詳細的“”罪適用對象，共分為七類，每一類的犯罪對象對應不同的處罰措施，其中尊長和官人的身份不同，刑罰亦不同，這種明確的區分在于詳細區別具體行為人的犯罪行為，達到罪刑均衡的目的。

卑幼殺尊長。此類殺害對象中主要包括三大類。第一類為曾祖、祖父母、父母、庶母等，“子女自己殺親曾祖及祖父母、父母、庶母等，及媳殺此數等者，不論主從，以劍斬”［1］117。第二類為伯、叔、姨、姑、姊妹、兄長等，“殺伯、叔、姨、姑、姊妹、兄長等中一人時，造意之妻子、同居子女等當連坐，應入牧農主中。……同謀以劍斬……造意絞殺，從犯徒十二年”［1］117。第三類為“節上人”，“自穿三個月喪服至穿九個月喪服，節下人依次殺節上中一人時，不論主從，以劍斬”［1］117-118。

尊長殺卑幼。“親祖父母、父母、庶母等，故意殺自子孫之罪狀……已殺時按故意殺他人法判斷。”［1］118

婦人殺丈夫，使軍、奴仆殺頭監。“婦人殺丈夫，使軍、奴仆殺頭監等者……若已起殺心，而未及行殺者，造意絞殺，從犯徒二十年。”［1］118

庶人相殺。“庶人自互相殺時，殺一、二人，一律造意、殺人者等以劍斬，有怨出力相助等無期徒刑，而從犯徒十二年。殺三人時，造意、殺人者等以劍斬，自己妻子及同居子女等當連坐，入牧農主中。有怨出力相助等以劍斬，從犯無期徒刑。”［1］122

庶人殺有官人。“殺有‘未及御印’官中一人，造意、殺人者等以劍斬，有怨出力相助等無期徒刑。殺二人時，造意、殺人者等之自己妻子及同居子女等當連坐，有怨出力相助者一律以劍斬，從犯絞殺。殺三人時，不論主從皆以劍斬，自己妻子，同居子女等當連坐，應一齊入牧農主中。”［1］122-123

有官人殺庶人。“‘未及御印’者殺一、二人時，造意、殺人者等絞殺，有怨出力相助者無期徒刑，從犯徒十二年……有自‘及御印’至‘拒邪’官者，殺一、二人時，造意、殺人者等無期徒刑，有怨出力相助者徒十二年，從犯徒十年……有‘及授’官者殺一、二人時，造意、殺人者等徒十二年，有怨出力相助者徒十年……”［1］123-124

有官人相殺。“有‘未及御印’官殺比自己官大之人時：殺‘及御印’至‘拒邪’官中一人時，造意、殺人者等以劍斬……殺有‘及授’官中一人時，造意、殺人者等之妻子及同居子女等當連坐……自‘及御印’以上大官殺有‘未及御印’官時：有‘及御印’之‘拒邪’官殺一人時，造意、殺人者等絞殺……有‘及授’官殺一人時，造意、殺人者等無期徒刑……”［1］125

《宋刑統》關于謀殺對象主要有五大類，即庶人，官員，尊長與卑幼，部曲、奴婢與主者，妻妾與故夫之祖父母等，以謀殺對象的身份為依據，分為一般謀殺和特殊謀殺。

（1）一般謀殺

一般謀殺的行為人與犯罪對象之間無特殊的身份關系，即庶人相殺，“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞。已殺者，斬；從而加功者，絞，不加功者，流三千里”［3］236。

（2）特殊謀殺

特殊謀殺的行為人與犯罪對象之間有特殊的身份關系，包括不同身份的長官和尊長等。特殊謀殺對于犯罪主體與謀殺對象的規定更加復雜，即下級官員謀殺上級官員，“諸謀殺制使若本屬府主、刺史、縣令，及吏卒謀殺本部五品以上官長者，流二千里……已傷者，絞；已殺者，皆斬”［3］234。卑幼謀殺尊長，“諸謀殺周親尊長、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斬”［3］234。尊長謀殺卑幼，“尊長謀殺卑幼者，各依故殺罪減貳等；已傷者，減壹等；已殺者，依故殺法”［3］235。部曲、奴婢謀殺主者，“諸部曲、奴婢謀殺主者，皆斬”［3］235。妻妾謀殺故夫尊長，“諸妻妾謀殺故夫之祖父母、父母者，流二千里；已傷者，絞，已殺者，皆斬”［3］236。

表二《宋刑統》與《天盛律令》適用對象對照表

（四）刑罰措施

1.一般謀殺

一般謀殺指行為人雙方不存在特別的身份關系，以庶人之間相殺為代表，若謀殺情節不是特別嚴重，刑罰亦不加重。在刑罰措施方面，《天盛律令》規定“”罪在犯罪意圖完成的條件下，區分首從犯是量刑的關鍵。首犯的認定主要以造意為依據，科以斬刑，從犯則根據參與犯罪過程中是否“加功”為量刑依據，“從而出力相助”或“從而不出力相助”，其刑罰措施會有不同程度的加重或減輕，殺一、二人時，同謀相助者則無期，殺三人時，造意者和同謀相助者不僅處以斬刑，造意者的家人也要連坐。這種一般謀殺情況下的刑罰與唐宋律一致，殺者而斬，從而加功者絞殺，從而不加功者流，分別減等科刑。

2.特殊謀殺

特殊謀殺指行為人雙方存在特別的身份關系，《天盛律令》中關于特殊謀殺的對象具體列舉了謀殺尊長、謀殺長官等，因其情節嚴重，性質惡劣，與一般謀殺的刑罰規則不同，其不再依據首從關系及造意隨從的人數多寡定刑，多科以“皆斬”“一齊以劍斬”的刑罰，與唐宋律中特殊謀殺的刑罰規定亦同，均科“皆斬”，并不分首從。因此，《天盛律令》中一般謀殺和特殊謀殺犯罪，其刑罰措施與唐宋律中規定均一致，二者除相同的犯罪主體刑罰措施亦同外，《天盛律令》根據犯罪情節的加重，不分首從科斬并附加家人連坐的制度，突出了西夏法典中重刑的立法精神。

3.比附謀殺罪科刑

（1）投毒殺人

在西夏法典中投毒殺人的謀殺行為因其性質惡劣而列入“十惡”，其科刑不但不再認定首從而皆斬，而且還增設家人連坐制度，《天盛律令?為不道門》規定：“……及故意謀殺中或投毒藥……如此苦難令人不忍入目而殺害等，一律不論主從皆以劍斬。自己妻子、子女當連坐，入牧農主中。”［1］119與唐宋律投毒殺人比附謀殺科刑相比更加嚴苛，唐宋律投毒殺人根據謀殺對象是否死亡的標準分為兩種定刑方法，一為毒殺對象已死，依謀殺已殺法判斷；二為毒殺對象未死，依謀殺已傷法判斷。

（2）做咒法事

在《天盛律令》中關于做咒法事殺人規定：“諸人做咒法事，謀有意殺他人，造意者做咒法事以其殺人，則按故意殺法，已做未死則按有意傷法，未做則按已議故意殺而未往。”［1］126做咒法事殺人，如果做而已殺，按謀殺已殺法判斷，如果做而未殺，則按謀殺已傷法判斷。在唐宋律法中關于做咒法事亦明確規定“諸有所憎惡，而造厭魅及造符書咒詛欲以殺人者，各以謀殺論減貳等”［3］245，即以造厭魅及造符書咒詛為手段殺人，以謀殺定罪，并在此基礎上減二等科刑。與《天盛律令》中的判罪方法相同，比附“”罪判斷。

因此，《天盛律令》與唐宋律規定相同，一般謀殺中的刑罰依首從關系的認定加重或減輕，首犯科以斬刑，從犯則在此基礎上減輕判罰，特殊謀殺則多“皆斬”。投毒殺人屬于惡意程度高的謀殺行為，不但適用斬刑，還增加家人的連坐。做咒法事殺人的刑罰則比附“”罪判斷，其定罪量刑以此為基礎加重或減輕處罰。可見《天盛律令》中的“”罪作為獨立的罪名，其不僅有獨立的定罪量刑的標準，亦是其他犯罪行為定罪量刑的基礎。

二、《天盛律令》中謀殺罪的特點

《天盛律令》承襲了中華法系中復雜而重要的謀殺罪的特征，并將其列入卷首的“十惡”當中，分別詳細規定于《惡毒門》和《為不道門》中，西夏法典中關于謀殺罪雖然沒有專門的定義和解釋，但是從律文中可見其具體的含義，在符合自身社會需要的基礎上，加以調整，體現其鮮明的特點。

（一）西夏謀殺罪的移植性

《天盛律令》中關于謀殺罪的定義特征、科刑標準、適用對象、刑罰措施等方面皆與唐宋律中內容一致，有明顯的移植痕跡。在罪刑設計上，對于謀殺的犯罪主體、犯罪情節、犯罪對象都有充分考慮，針對不同的謀殺行為判以對應的處罰，其作為獨立的罪名，不僅有獨立的定罪量刑的標準，亦是其他犯罪行為定罪量刑的基礎。

（二）西夏謀殺罪的實用性

與唐宋律中關于謀殺罪的立法方式不同，《天盛律令》中謀殺罪的構成特征沒有專門的定義和注釋，而是直接規定在定罪判刑的法條中，提高了法律實踐中的使用性、便捷性，但忽略了對法理的理解和運用，有失嚴謹，導致謀殺罪的法律概念模糊，易與故殺罪混淆。

（三）西夏謀殺罪體現了以刑止刑的立法精神

《天盛律令》中謀殺行為的罪刑關系除移植唐宋律中的科刑標準外，對于犯罪情節嚴重的刑罰亦加重了力度。如謀殺人數在三人以內時，則根據首從關系的認定以科刑，從犯依照首犯的刑罰減等處置；謀殺三人以上時，會加重首從犯的刑罰措施，不再認定首從關系，除皆斬或無期等重刑外，增加對犯罪主體家人的連坐制度。這種輕罪輕刑，重罪重刑的報應主義原則與黨項人“重復仇”的觀念有不可分割的淵源關系。

（四）西夏謀殺罪刑罰凸顯了重刑主義原則

謀殺屬于主觀惡意程度高的犯罪行為，除依據首從關系和行為結果科刑標準與唐宋律相同外，對于在做咒法事殺人的量刑中，做咒已殺依謀而已殺法判斷，用刑重于唐宋律中做咒殺人比附謀殺罪減二等判斷。在謀殺投毒的量刑中，在犯罪意圖完成的情況下，不再認定首從關系，皆科以斬刑，用刑重于唐宋律中投毒殺人則根據被害人的死傷結果區分首從以科刑。當謀殺三人以上時，造意者和同謀相助者不僅處以斬刑，造意者的家人也要連坐，刑罰亦重于唐宋律中僅區分首從科刑的標準，凸顯了西夏主觀惡性犯罪的重刑主義原則。

（五）西夏謀殺罪立法的靈活性

西夏法典雖然移植了唐宋律中謀殺罪的法律概念，但是又因地制宜，根據社會實際情況設立了一套獨立的不同于唐宋律的科刑方法。對于主觀惡意程度高、性質惡劣的投毒謀殺則不再認定首從關系，皆科以斬刑。在一般謀殺中，將三人作為加重刑罰的底線，不但適用斬刑，同時還增設了家人的連坐制度。對于性質不同的主觀惡性犯罪，《天盛律令》中有與之相對應的輕重不同的刑罰，可見其立法的靈活性，并非簡單模仿。

三、《天盛律令》中謀殺與故殺的異同

《天盛律令》中關于“故殺”罪名沒有專門的定義，但是從此罪名的構成特征可以明確將其與“謀殺”罪區分。《宋刑統》規定：“以刃及故殺者，謂斗而用刃，即有害心，及非因斗爭，無事而殺，是名故殺。”［3］283可以將其概括為兩種情況，一為斗毆中用兵刃殺人，一為明知故犯而無故殺人。這兩種情況實質是將故殺的表現形式統一于“有害心”的主觀心態中，表現為意動于心的故意殺人，與《天盛律令》中故殺的內容是相一致的，即因“相恨”“相惡”等主觀原因“有意”“無理”而為。在《天盛律令?燒傷殺門》中又有“有意而放火傷人死人者，依第一卷上有意傷人殺人法判斷”［1］292，其中“放火”相當于“用刃”，“有意而放火”即在“有害心”的主觀心態下故意殺人。

因此，“謀計”與否的前提是區別《天盛律令》中謀殺與故殺的重要條件，重其謀、不重其行，“同謀”“有怨出力相助者”是謀殺罪重要的構成特征。“故殺”罪則不強調謀劃的過程和出力者的參與，突出體現了因“相恨”“相惡”等主觀心態作用下發生“有意”“無理”殺人的行為，二者在定義上區別明顯。除定義特征殊異外，謀殺與故殺屬于主觀惡意犯罪，“謀害”與“害心”皆屬于主觀惡意程度高的故意犯罪行為，在此基礎上，二者在量刑標準上聯系緊密，故殺多比附謀殺科刑。

“謀殺”罪是中華法系中科刑最重、含義最龐雜的罪名之一，其與《天盛律令》中的“故殺”罪區別明顯，準確的翻譯對于理解西夏的刑名制度有重要的意義。因此，當前漢譯本《天盛律令》卷首中“”罪的具體條文對譯及翻譯如下：

一謀殺罪法

一則庶人自共相殺時一二殺之

一律意起殺者等劍以殺怨有力助相等備取其然從十二年三人

殺時意起殺者等劍以殺自屬妻眷及舍同女兒等當牧農主中當入

怨有力助相等劍以殺從備取

［漢譯］謀殺罪法：一則庶人自相殺時，殺一二人時，造意、殺人者等劍斬，有怨從而加功者等無期，其余從十二年。殺三人時，造意、殺人者等劍斬，自己妻子及同居子女等當連坐，使入農牧主中。有怨從而加功者等劍斬，從無期。

綜上所述，《天盛律令》中殺人罪的內容沒有專門的定義和注釋，而是直接規定在定罪判刑的法條中，缺乏唐宋律中對法意的解釋，忽略對法理的理解和運用，導致罪名的概念模糊。“謀殺罪”與“故殺罪”定義的明確，對于完善西夏刑名制度具有重要意義。

四、小結

綜上所述，西夏殺人罪名的“類型化”程度不高，但是將其與唐宋律的內容相比較，具體條文的“類型化”過程與方向還是清晰明確的。西夏文“”一詞多義，除“有意”的解釋外，亦有“謀計”之義。《天盛律令》卷首所見法律術語“”具備特殊含義，其在定義特征、科刑標準、適用對象、刑罰措施等都與唐宋律“謀殺罪”有明確的淵源關系，可斷定其為中華法系中重要的罪名“謀殺罪”。《天盛律令》謀殺罪依“謀”入罪，根據犯罪對象的身份，同謀者以及三個行為階段產生的行為結果來定刑。與故殺罪概念區別明顯，當不具備謀劃的必要條件時，故殺因“相恨”“相惡”等害人之心“有意”“無理”而殺人，二者都屬于主觀惡意程度高的犯罪行為，科刑標準聯系緊密，故殺多比附卷首謀殺罪。除此之外，《天盛律令》中謀殺罪雖然移植了中華法系中謀殺的法律概念，但是其根據社會實際需要，設立一套獨立的刑罰標準，體現了其立法的靈活性和實用性，而其刑罰的設置與唐宋律相比，則多表現為重刑主義和以刑止刑的立法原則。

當前，《天盛律令》的漢譯本以直譯為主，存在錯譯、誤譯等情況，缺乏對法律術語、法理的專門解讀，這一定程度影響了《天盛律令》史料的準確性。因此，在利用漢譯本時應更多參考西夏文原文，加強《天盛律令》法律術語的解讀，特別是強化與唐宋法律術語的比勘研究，是深入法制研究的必要途徑，也是提升《天盛律令》史料價值的重要路徑。

注釋：

①參見戴羽《〈天盛律令〉殺人罪初探》，《西夏研究》2014年第4期，第3—8頁。

②參見邵方《西夏法制研究——以中華法系的傳承與創新為視角》，西南政法大學博士論文，2008年。