后巴黎時(shí)代氣候立法的合憲性審查：美國、德國典型氣候訴訟比較

楊未名

關(guān)鍵詞 氣候風(fēng)險(xiǎn)；氣候立法；合憲性審查；巴黎協(xié)定；氣候訴訟

隨著氣候威脅的日益顯現(xiàn)，尤其是2015年《巴黎協(xié)定》通過后，氣候訴訟在全球范圍內(nèi)層出不窮，其中不乏與氣候變化相關(guān)的憲法訴訟。在這類訴訟中原告通常請(qǐng)求法院審查、確認(rèn)該國某項(xiàng)與氣候變化相關(guān)的立法（以下簡稱“氣候立法”） 是否符合其憲法。由于氣候立法是新興領(lǐng)域立法，各國不僅在既往的合憲性審查實(shí)踐中缺乏相關(guān)規(guī)則的具體構(gòu)建，學(xué)界也普遍缺少該領(lǐng)域的理論研究［ 1-4］。而目前正在興起的氣候（憲法）訴訟恰為相關(guān)研究的開展提供了一個(gè)現(xiàn)實(shí)場域。

合憲性審查（constitutional review）作為一種“擔(dān)保憲法實(shí)效性的裝置”，以人權(quán)保障和法制統(tǒng)合為價(jià)值目標(biāo)，被喻為“法治國家大廈的拱頂石”［5］。在有關(guān)合憲性審查的域外研究中，學(xué)界討論較多的是美國模式與歐陸模式［6］（又可細(xì)分德國憲法法院模式和法國憲法委員會(huì)模式）。鑒于該研究的分析主要是基于具體的氣候案件而展開，故下文聚焦于可進(jìn)行具體審查的美國模式和德國模式。對(duì)美、德兩國相關(guān)憲法理論和前沿實(shí)踐的對(duì)比分析，有利于為中國氣候立法合憲性審查的開展提供參考，進(jìn)而提升中國氣候立法的科學(xué)性。該研究選取具有代表性的美國朱莉安娜案與德國《氣候保護(hù)法》案作為實(shí)證樣本，旨在回答以下問題：氣候立法通過合憲性審查（被認(rèn)定為合憲）的難易程度如何？審查者對(duì)氣候立法進(jìn)行合憲性審查時(shí)應(yīng)當(dāng)采取何種價(jià)值立場？對(duì)上述問題的回答有賴于一種復(fù)合型考察，即以審查“入口”端的啟動(dòng)要件和“出口”端的審查基準(zhǔn)所共同組成的雙階指標(biāo)衡量氣候立法通過審查的難易程度。之所以選取雙階指標(biāo)作為衡量標(biāo)尺，是因?yàn)橄麡O主義與積極主義兩種價(jià)值立場之間的博弈不僅以出口端為主要戰(zhàn)場，早在入口端就開始了較量，并衍生出相應(yīng)的技術(shù)構(gòu)造。

1 氣候立法合憲性審查的理論基礎(chǔ)

2021年，聯(lián)合國政府間氣候變化專門委員會(huì)（IPCC）發(fā)布了第六次評(píng)估報(bào)告，指出全球變暖正在加速，除非未來幾十年間各國深度削減二氧化碳等溫室氣體的排放量，否則人類將錯(cuò)失實(shí)現(xiàn)《巴黎協(xié)定》1. 5 ℃和2 ℃溫升控制目標(biāo)的機(jī)會(huì)窗口［7］。按照當(dāng)前氣候變化的趨勢，更頻繁和激烈的極端氣候事件會(huì)將人類社會(huì)、生態(tài)系統(tǒng)推向可以適應(yīng)和容忍的臨界點(diǎn)。氣候變化不僅對(duì)個(gè)人生活、社會(huì)發(fā)展及生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生了不可逆轉(zhuǎn)的影響，也對(duì)既有的法律體系提出了新挑戰(zhàn)，要求作為根本法的憲法進(jìn)行回應(yīng)。

1. 1 憲法視角下的氣候變化及其風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)代社會(huì)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，氣候風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，尤其是交通、互聯(lián)網(wǎng)、社交軟件等溝通技術(shù)的開發(fā)應(yīng)用擴(kuò)大了個(gè)人決定在時(shí)間和社會(huì)維度上的偶聯(lián)性，導(dǎo)致社會(huì)交往的復(fù)雜性激增、個(gè)體行為具有某種“劇場效應(yīng)”［8］。“不利后果因其在時(shí)空上的延展，而危及公眾的安全”［9］。現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的系統(tǒng)性、結(jié)構(gòu)性特征使得對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管理控制具有公共物品屬性，要求國家通過制定規(guī)則、尤其在法治的框架下對(duì)未知的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行規(guī)制與應(yīng)對(duì)［10］，以法律的客觀性、確定性給予人們可預(yù)期的指引。但這種因時(shí)間的區(qū)隔性和社會(huì)交往的偶聯(lián)性帶來的整體性風(fēng)險(xiǎn)一定程度上模糊了公私界限，對(duì)諸如正義、人權(quán)、弱勢群體、正當(dāng)程序等既有法律體系所遵循的概念學(xué)說形成了沖擊，尤以氣候變化問題為代表。

造成氣候變化的責(zé)任者和氣候變化的受害者往往存在著時(shí)間和空間雙重維度上的錯(cuò)位與區(qū)隔。除了傳統(tǒng)意義上的因貧困、性別、年齡或殘疾等因素而處于弱勢境地的人群（如婦女、老人、兒童、土著居民等）外［11］，處于氣候變化前沿地區(qū)（小島嶼國家、極地地區(qū)）的居民因海平面上升、冰川消融面臨空前的生存威脅，也是實(shí)質(zhì)意義上的氣候弱勢群體。氣候變化對(duì)人權(quán)的影響不僅具有地理位置上的分布差異，也存在時(shí)間維度上的代際不均。當(dāng)代人對(duì)后代人的出現(xiàn)、身份、數(shù)量及生存環(huán)境具有單向性影響力，尚未“出場”的后代人在當(dāng)前決策程序中缺乏直接代表者，其在與當(dāng)代人的利益博弈中常處于弱勢地位［12］。 在憲法層面，氣候風(fēng)險(xiǎn)的上述不對(duì)稱性影響不僅對(duì)自由、平等、民主等憲法理念形成了沖擊，也對(duì)生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至言論自由等憲法基本權(quán)利構(gòu)成了新的限制、引發(fā)基本權(quán)利內(nèi)部的沖突。面對(duì)氣候變化的挑戰(zhàn)，亟須憲法做出回應(yīng)，通過合憲性審查實(shí)現(xiàn)氣候領(lǐng)域的人權(quán)保障和氣候立法的法制統(tǒng)合已成為諸多國家的選擇。

1. 2 氣候立法合憲性審查的正當(dāng)性論證

對(duì)氣候立法進(jìn)行合憲性審查具有以下兩方面的正當(dāng)性依據(jù)：一是從實(shí)體即個(gè)人權(quán)利的角度來看，合憲性審查有利于完善權(quán)利救濟(jì)途徑［13］，可以為那些被遺忘、忽視的權(quán)利提供憲法保障。無論是傳統(tǒng)意義上的弱勢群體、還是氣候意義上的弱勢群體，其生存與發(fā)展在遭受自然環(huán)境沖擊的同時(shí)，作為政治法律框架下的少數(shù)者，其權(quán)利也經(jīng)常被忽略，需要法律的傾斜性保護(hù)。合憲性審查作為人權(quán)保障的備位性救濟(jì)手段，不應(yīng)排除對(duì)氣候弱勢群體的關(guān)照。

二是從程序的角度來看，合憲性審查不僅具有補(bǔ)強(qiáng)代表的作用、可以彌補(bǔ)代議制政治下多數(shù)民主的局限，還有利于促進(jìn)氣候轉(zhuǎn)型。首先，關(guān)于合憲性審查與民主程序之間的關(guān)系，美國憲法學(xué)者Ely提出了“代議補(bǔ)強(qiáng)”理論，認(rèn)為二者并不悖理，前者是對(duì)后者的補(bǔ)充而非代替：在整體上，合憲性審查應(yīng)當(dāng)尊重民主程序的決定，只有在民主程序失靈的領(lǐng)域，司法機(jī)關(guān)才可以、也應(yīng)該積極介入，加強(qiáng)審查，以阻遏偏見立法、防止民主政治程序崩潰［14］。由于氣候損害具有時(shí)間區(qū)隔性，氣候弱勢群體尤其是后代人在決策程序中缺乏利益代表，而立法者在日常的決策程序中往往只從當(dāng)前人類利益出發(fā)、具有短視傾向，因此氣候立法領(lǐng)域存在著民主程序失靈現(xiàn)象，需要通過合憲性審查這一外部機(jī)制予以矯正、補(bǔ)足。其次，氣候風(fēng)險(xiǎn)是系統(tǒng)性、結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)，末端的個(gè)體性權(quán)利救濟(jì)不是解決氣候問題的根本之道，應(yīng)對(duì)氣候變化還需國家進(jìn)行根本性的能源結(jié)構(gòu)調(diào)整和整體性的社會(huì)轉(zhuǎn)型。對(duì)氣候立法開放合憲性審查有助于由外而內(nèi)地推動(dòng)政府積極疏通綠色變革渠道，推動(dòng)碳達(dá)峰、碳中和的進(jìn)程。

1. 3 合憲性審查的原理與技術(shù)：以美國模式和德國模式為對(duì)照

合憲性審查的原理與技術(shù)是對(duì)氣候立法展開審查的前提和基礎(chǔ)。啟動(dòng)要件和審查基準(zhǔn)是合憲性審查原理與技術(shù)的關(guān)鍵要素。對(duì)此，美國模式與德國模式存在不同的規(guī)定。

1. 3. 1 合憲性審查的啟動(dòng)要件

合憲性審查的啟動(dòng)要件（threshold doctrines）是指通過判斷某一事件是否具有可裁判性（justiciability）或可受理性（admissibility）決定它能否進(jìn)入實(shí)體審查階段。它一方面發(fā)揮著篩選、過濾案件，阻卻一般性憲法事件“輕言違憲”的功能；另一方面也遴選著憲法案件，保障相關(guān)訴求獲得實(shí)質(zhì)性審查。在審查內(nèi)容上，啟動(dòng)要件的審查雖然也會(huì)涉及案件實(shí)體內(nèi)容，但僅是點(diǎn)到為止，更近似于形式審查。

具體審查中，啟動(dòng)要件所要解決的核心問題是判斷憲法訴請(qǐng)是否具有可裁判性。美國法院在界定“可裁判性”時(shí)，沒有一個(gè)固定的答案，發(fā)展出原告適格（stand?ing）、成熟性（ripeness）、訴由消失（mootness）等多個(gè)維度的子要件［15］。其中，“原告適格”是最重要也是最常見的“可裁判性”要件。美國通過判例法逐漸形成了“原告適格”要件的分析框架，即“具體性＋因果關(guān)系”（specificity?causality）公式。具言之：首先，原告須證明遭受了或即將遭受一項(xiàng)事實(shí)上的損害（injury in fact），該損害應(yīng)當(dāng)是個(gè)人的、切身的和現(xiàn)實(shí)的（individuated， personal， actual orimminent）。其次，“因果關(guān)系”須符合可追溯性（traceabili?ty）和可救濟(jì)性（redressability）兩方面要求，即涉訴行為是導(dǎo)致?lián)p害的必要（but for）原因，而一項(xiàng)有利于原告的判決能救濟(jì)該損害。而德國憲法法院在判斷案件是否可受理時(shí)，關(guān)于原告訴訟資格存在以下要求：①申請(qǐng)主體，須具有“基本權(quán)利能力”；②申請(qǐng)標(biāo)的，須針對(duì)公權(quán)力行為提出；③申請(qǐng)權(quán)能，訴愿人應(yīng)當(dāng)證明其基本權(quán)利存在受到侵害的可能，其遭受了現(xiàn)實(shí)的、切身的、直接的影響；④形式和期限，須以書面形式提起，并符合期限限制［16］。在此階段，因果關(guān)系不是德國法院審查的重點(diǎn)，沒有“可追溯性、可救濟(jì)性”的要求。

此外，關(guān)于“可裁判性”，美國還通過判例法形成了窮盡行政救濟(jì)要件，即“在特定的行政救濟(jì)（prescribed ad?ministrative remedy）用盡以前，任何人對(duì)于已經(jīng)或即將受到的損害，不能請(qǐng)求司法救濟(jì)”。而德國則是在《聯(lián)邦憲法法院法》中明文規(guī)定了窮盡法律救濟(jì)原則（the exhaus?tion doctrine），即原則上在未用盡合法性審查等其他法律救濟(jì)途徑之前，不得隨意啟動(dòng)合憲性審查程序［17］。窮盡原則的設(shè)置旨在減輕審查主體的負(fù)擔(dān)，保障憲法救濟(jì)的備位性和末端性（last resort）。相較于美國，該原則在德國適用時(shí)除了要求窮盡行政救濟(jì)外，還要窮盡司法救濟(jì)。

除了上述一般阻卻原理外，在審查的啟動(dòng)環(huán)節(jié)還存在著特定阻卻原理。作為其典型代表的“政治問題”原則（political question doctrine）是一項(xiàng)始于美國、頗具美國特色的理論。早在1803年馬伯里訴麥迪遜案中，馬歇爾大法官就明確將“所涉及的問題是政治性的”作為合憲性審查的門檻，此后為諸多憲法判決引用；1962年，布倫南大法官在貝克訴卡爾案中指出“政治問題的不可由法院審理性從根本上說是一種分權(quán)功能”［18］。“政治問題”原則所排除的是無法法律問題化、不具有可裁判性的政治問題，分權(quán)學(xué)說、民主正當(dāng)性要求、司法獨(dú)立和司法克制理論是該原則的主要學(xué)說依據(jù)［19］。相較于美國，德國憲法學(xué)界及憲法法院對(duì)“政治問題”原則的采納則相對(duì)消極、否定，原因是其認(rèn)為政治與法律的分野極難劃定，無法認(rèn)定某一事物領(lǐng)域?yàn)榧冋位蚣兎傻模延械恼螁栴}認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，其內(nèi)容也未見合理［20］。德國憲法法院可審查“具有政治意義的法律爭議”，但對(duì)于“純粹的政治爭議”則回避審查。

1. 3. 2 合憲性審查的基準(zhǔn)

當(dāng)入口端的障礙被清除后，案件便進(jìn)入實(shí)體審查階段。這時(shí)，氣候立法通過相關(guān)審查的難易程度便主要由審查基準(zhǔn)決定。審查基準(zhǔn)是憲法判斷的依據(jù)，也是連接抽象的憲法與具體憲法案件之間的媒介［21］。美國和德國分別建構(gòu)了與其憲法文本、審查模式、歷史傳統(tǒng)、思維習(xí)慣相適應(yīng)的兩套基準(zhǔn)，對(duì)此有學(xué)者曾借用西餐用語將其比喻為“單點(diǎn)”式和“套餐”式。

不同的權(quán)利分別實(shí)行嚴(yán)格審查（strict scrutiny test）、中度審查（intermediate scrutiny test）和合理性審查（ratio?nal relationship test）三種寬松程度不同的基準(zhǔn)以檢驗(yàn)公權(quán)力行為的合憲性。在不同的審查基準(zhǔn)下，法院對(duì)審查目的強(qiáng)度、手段與目的關(guān)聯(lián)性、舉證責(zé)任之承擔(dān)、適用范圍等有不同的要求，影響著審查結(jié)果的得出，如在嚴(yán)格審查基準(zhǔn)下法院對(duì)公權(quán)力行為采取違憲推定，爭議行為幾乎不可能通過審查。而在合理性審查基準(zhǔn)下，爭議行為通常被推定為合憲，“合理性審查幾乎等于毫無審查”。三重審查基準(zhǔn)的原型是Stone 大法官1938 年在CaroleneProducts一案判決中所提出的雙重基準(zhǔn)，即有關(guān)民主程序的基本權(quán)利，如言論、思想自由，具有比經(jīng)濟(jì)自由更為優(yōu)越的地位，對(duì)于限制前者的立法應(yīng)采取更為嚴(yán)格的基準(zhǔn)進(jìn)行審查。可以說，三重基準(zhǔn)的邏輯是對(duì)個(gè)案中相沖突的規(guī)范和利益（即案件事實(shí)）進(jìn)行權(quán)利類型的劃歸，找到其在權(quán)利位階中的位置和與之對(duì)應(yīng)的審查基準(zhǔn)，從而進(jìn)行個(gè)案式審查。在這種模式下，審查基準(zhǔn)的選擇在很大程度上就代表了審查者的態(tài)度、預(yù)示了憲法判斷的結(jié)果。

被喻為“套餐”式的德國模式采取的是以比例原則為衡量框架的單一基準(zhǔn)，具體通過目的的正當(dāng)性、手段與目的的適合性、最小侵害的必要性及狹義比例原則（手段與目的的均衡性）四個(gè)步驟［22］依次審查公權(quán)力行為對(duì)基本權(quán)利的限制是否符合憲法。比例原則不強(qiáng)調(diào)對(duì)各種基本權(quán)利做價(jià)值或?qū)傩詫用娴念愋突瘏^(qū)分，而在各類案件中一同適用，因而一度被部分學(xué)者詬病為“內(nèi)容空洞的公式”［23］。后來在長期的案件累積中，德國又形成了由強(qiáng)力審查、可支持性審查和明顯性審查所構(gòu)成的三層密度理論，與比例原則搭配適用，以調(diào)適審查的寬嚴(yán)、彌補(bǔ)比例原則空洞的不足。德國合憲性審查的實(shí)質(zhì)展開具有抽象性的特點(diǎn)，其不關(guān)注基本權(quán)利在個(gè)案中的具體內(nèi)涵，而是在比例原則的指引下對(duì)立法事實(shí)進(jìn)行審查，在規(guī)范與事實(shí)之間進(jìn)行“目光的往返流轉(zhuǎn)”和利益的衡量判斷。可以說，在比例原則的框架下，德國將法律規(guī)范的審查轉(zhuǎn)化為對(duì)立法者所為之事實(shí)論斷或是預(yù)測決定（即立法事實(shí)）的一般性審查，并通過三層密度理論精巧地注入審查者的價(jià)值立場。

總言之，無論是美國的三重審查基準(zhǔn)還是德國的三層密度理論，都通過適用案件的類型化克服了個(gè)案衡量中所固有的主觀性和不可預(yù)見性弊端，具有某種暗合。但美國的三重基準(zhǔn)在適用中更注重與基本權(quán)利的個(gè)案內(nèi)涵相結(jié)合，具有具體化的特點(diǎn)，操作上更為簡約、注重差異；而德國的比例原則和三層密度理論則通過對(duì)立法事實(shí)的評(píng)價(jià)做出憲法判斷，具有抽象性的特點(diǎn)，操作上更為精巧、嚴(yán)謹(jǐn)，二者各有利弊。

2 氣候訴訟中的合憲性審查：以美國、德國典型氣候案例為展開

無論是在啟動(dòng)要件還是在審查基準(zhǔn)上，美國和德國都存在著不一樣的原理與技術(shù)，指導(dǎo)著合憲性審查的實(shí)踐。近年來，隨著氣候變化的威脅日益顯現(xiàn)，美、德兩國的兒童和年輕人相繼在國內(nèi)提起了氣候訴訟，要求法院判定相關(guān)立法是否合憲，卻得到了不一樣的判決結(jié)果。

2. 1 美國朱莉安娜案中的合憲性審查

2. 1. 1 案件概述

2015年8月，朱莉安娜等21名美國兒童和環(huán)保青少年將美國政府訴至俄勒岡州法院。原告認(rèn)為盡管幾十年來聯(lián)邦政府明知二氧化碳的過度排放會(huì)帶來災(zāi)難性的氣候變化，卻沒有在化石燃料領(lǐng)域采取必要的減排措施，甚至通過補(bǔ)貼放任生產(chǎn)、消費(fèi)，運(yùn)輸和出口等領(lǐng)域大量使用化石燃料，對(duì)其權(quán)利造成了損害。原告根據(jù)美國憲法第3條第2款及公共信托原則對(duì)美國政府提起氣候侵權(quán)訴訟，并要求法院宣布涉及天然氣進(jìn)出口授權(quán)的《能源政策法案》第201條違憲。2017年6月，俄勒岡州法院發(fā)布了一份命令，否定了聯(lián)邦政府提出的駁回動(dòng)議，并明確認(rèn)可原告的訴訟資格，隨后聯(lián)邦政府向第九巡回法院提起上訴。2020年1月，第九巡回法院做出多數(shù)判決，撤銷地方法院的中間命令，將案件發(fā)回地區(qū)法院重審，并指示以原告缺乏美國憲法第3條的訴訟資格為由駁回訴訟［24］。

2. 1. 2 審查的展開

從合憲性審查的角度看，該案在啟動(dòng)環(huán)節(jié)即被阻截。第九巡回法院認(rèn)為，該案原告不適格且觸發(fā)了法院無權(quán)判定的“政治問題”，因此并未對(duì)《能源政策法案》相關(guān)條款展開實(shí)質(zhì)性審查。

首先，法院在關(guān)于“原告適格”要件的分析中：①先是認(rèn)可了原告受到的損害是切身、特定的，而不是簡單的“推測”或“假設(shè)”。②同時(shí)肯定案件滿足了因果關(guān)系的第一個(gè)要件“可追溯性”要求，“只要鏈條不是假設(shè)的或脆弱的，即使鏈條中有多個(gè)環(huán)節(jié)”，也可以建立因果關(guān)系。該案中的因果關(guān)系鏈（可追溯性）已經(jīng)充分建立，因?yàn)樵媛暦Q的損害是由化石燃料的生產(chǎn)、開采和運(yùn)輸所產(chǎn)生的碳排放造成的，而“其中很大一部分碳排放量發(fā)生在這個(gè)國家；從1850年到2012年，美國占全球排放量的25%以上，目前約占15%”。③但法院否認(rèn)了該案中因果關(guān)系之“可救濟(jì)性”要件的成立。原告在該案中尋求了宣告性和禁令性救濟(jì)。對(duì)于宣告性救濟(jì)，法院認(rèn)為“一項(xiàng)宣告，雖然可能有利于原告的心理利益，但如果沒有進(jìn)一步的法庭行動(dòng)，它本身不太可能救濟(jì)他們所稱的損害……精神滿足并不是一種可接受的、憲法第3條所言的救濟(jì)”；而對(duì)于禁令性救濟(jì)（即要求政府停止化石燃料使用的許可、授權(quán)和補(bǔ)貼），法院則認(rèn)為“根據(jù)原告專家的意見，僅禁止這些活動(dòng)的命令不足以阻止災(zāi)難性的氣候變化……事實(shí)上，原告的專家明確表示，減少氣候變化的全球后果不僅需要政府停止推廣化石燃料，還須對(duì)這個(gè)國家的能源系統(tǒng)進(jìn)行根本性的轉(zhuǎn)變。另一位專家強(qiáng)調(diào)，這一承諾應(yīng)當(dāng)包括從節(jié)能照明到改善公共交通，及氫化動(dòng)力飛機(jī)的一切范疇”。因此，法院判定該案因原告不適格而不具有可裁判性。

其次，合議庭認(rèn)為該案觸及了“政治問題”原則，不屬于法院的權(quán)力范圍。對(duì)于原告訴求的采取一項(xiàng)全面的計(jì)劃以減少溫室氣體排放、應(yīng)對(duì)氣候變化，合議庭指出這是一項(xiàng)宏觀的、關(guān)乎國家生存的總體政策問題。“這些決策的范圍包括從決定公共交通的投資金額有多少到以多快的速度向可再生能源轉(zhuǎn)型，并綜合考慮‘相互競爭的社會(huì)、政治和經(jīng)濟(jì)力量。這應(yīng)當(dāng)由人民的民選代表、而不是由法官通過司法活動(dòng)來決定”。

事實(shí)上，“可救濟(jì)性”要件不僅關(guān)乎原告是否適格，也涉及對(duì)權(quán)力分立的討論。對(duì)于原告所提的禁令性救濟(jì)，合議庭表現(xiàn)出極大的司法克制，“我們不能用自己的評(píng)估來代替行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)對(duì)這些問題的預(yù)測性判斷，所有這些判斷‘都是微妙、復(fù)雜的，且涉及大量的預(yù)判性因素。聯(lián)邦法院無權(quán)分配政治權(quán)力，并在沒有標(biāo)準(zhǔn)的情況下來指導(dǎo)這種權(quán)力的行使”。最后，合議庭還援引了法官卡多佐的一段論述來表達(dá)自己的消極立場，“正如法官卡多佐曾恰當(dāng)警告的那樣，司法部門沒有被授予‘一種游俠的權(quán)力，在追求他所期望的那種美或善的理想中漫步。相反，我們必須行使一種受傳統(tǒng)束縛的自由裁量權(quán)，通過類比的方法，受到整個(gè)體系的約束” 。

綜上，美國朱莉安娜案未能排除合憲性審查入口端的障礙，而止步于此。我們也遺憾未能透過該案窺探氣候立法在美國合憲性審查三重基準(zhǔn)中所對(duì)應(yīng)的位置。

2. 2 德國《氣候保護(hù)法》案中的合憲性審查

2. 2. 1 案件概述

與美國朱莉安娜案相類似，2020年2月，9名德國年輕人針對(duì)德國2019 年12 月生效的《氣候保護(hù)法》（“Bundesklimaschutzgesetz”，簡稱“KSG”） 在聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿，質(zhì)疑該法所設(shè)定的“在2030年之前將溫室氣體減少55%（相較于1990年水平）的目標(biāo)是不夠的”，同時(shí)該法未對(duì)2030年以后的減排做出足夠具體的規(guī)定，因此要求法院宣告該法侵犯了他們受《基本法》保護(hù)的基本權(quán)利。德國聯(lián)邦憲法法院于2021年3月裁定該法部分條款違憲，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在2022 年底前完善相應(yīng)法規(guī)［25］。2021年8月，德國新的《氣候保護(hù)法》生效。根據(jù)新的氣候目標(biāo)，德國到2030年應(yīng)實(shí)現(xiàn)溫室氣體排放總量較1990年水平減少65%，高于原先設(shè)定的55%；另外，新法案還列出了2030—2040年期間具體的減排目標(biāo)。

2. 2. 2 審查的展開

在考察該案是否足以啟動(dòng)合憲性審查時(shí)，德國聯(lián)邦憲法法院主要從“原告適格”和“窮盡法律救濟(jì)”兩方面予以證成。關(guān)于“原告適格”，法院先是論證了受憲法保護(hù)的基本權(quán)利如何與二氧化碳預(yù)算（CO2 budget）相掛鉤，即認(rèn)為當(dāng)代人的自由是建立在二氧化碳排放的基礎(chǔ)上，而由于二氧化碳排放對(duì)地球升溫影響的不可逆性，在向碳中和轉(zhuǎn)型的過程中，剩余時(shí)間是決定基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到何種程度的限制、在多大程度上被尊重的關(guān)鍵因素。“如果一個(gè)具有二氧化碳密集型生活方式的社會(huì)被迫在極短的時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)向氣候中和，對(duì)自由的限制很可能是巨大的”。在此基礎(chǔ)上，法院認(rèn)可了原告的主張，即認(rèn)為2019年KSG的相關(guān)規(guī)定使得訴愿人有關(guān)生命和財(cái)產(chǎn)的基本權(quán)利遭受了現(xiàn)實(shí)的、直接的和切身的損害。其一，由于KSG第3條、第4條及附件2對(duì)2030年之前的溫室氣體排放量設(shè)定得過于慷慨，這會(huì)對(duì)2030年后基本權(quán)利的行使造成現(xiàn)實(shí)的損害。而鑒于目前還沒有大規(guī)模消除二氧化碳的科學(xué)方法，這將導(dǎo)致剩余的二氧化碳預(yù)算被耗盡、其影響是不可逆轉(zhuǎn)的。這一風(fēng)險(xiǎn)已被納入現(xiàn)行立法，因此訴愿人在當(dāng)下也受到了直接的影響。其二，訴愿人不僅正在遭受自由受限的切身影響，他們自己也將親身經(jīng)歷2030年后的減排措施，其權(quán)利的行使可能被進(jìn)一步限制。此外，法院還認(rèn)可該案滿足了用盡法律救濟(jì)的要求。至此，該案清除了合憲性審查入口端的障礙，成功啟動(dòng)了實(shí)體審查。

雖然被訴的《氣候保護(hù)法》對(duì)基本權(quán)利的侵害是確定的，但其發(fā)生機(jī)制以時(shí)間的單向性和不可逆性為條件，指向未來、尚未“圓滿”，不同于一般憲法訴愿中被訴公權(quán)力行為對(duì)基本權(quán)利造成侵害的既成事實(shí)狀態(tài)，故其對(duì)基本權(quán)利的限制程度相對(duì)較小。再加上氣候等環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所面臨的規(guī)制難題之一［26］，氣候變化本身具有巨大不確定性，立法機(jī)關(guān)專業(yè)能力和資源有限，不宜對(duì)立法機(jī)關(guān)課以過于嚴(yán)苛的立法負(fù)擔(dān)，以免延誤應(yīng)對(duì)氣候變化的行動(dòng)。故在實(shí)體審查環(huán)節(jié)，德國聯(lián)邦憲法法院采取了三層密度中最為寬松的“明顯性審查”對(duì)相關(guān)立法事實(shí)進(jìn)行審查。

首先，法院裁定2019年KSG并沒有違反德國《基本法》第20a條所規(guī)定的國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)。合議庭認(rèn)為，只有在立法者不采取任何預(yù)防措施，或者所采取的措施被證明是明顯不適合、明顯低于、完全不足以實(shí)現(xiàn)既定的保護(hù)目標(biāo)時(shí)，相關(guān)立法才會(huì)被認(rèn)為是違憲的。而該案中KSG 的立法者一方面并非采取了明顯不合適的預(yù)防措施。“一個(gè)明顯不合適的保護(hù)戰(zhàn)略可能是：僅關(guān)注減少溫室氣體減排，而不追求碳中和的目標(biāo)；及讓氣候變化順其自然，只采取適應(yīng)措施”。KSG的立法者則是基于到2050年實(shí)現(xiàn)碳中和的目標(biāo)在《氣候保護(hù)法》中量化了2030年以前各行業(yè)每年所允許排放二氧化碳的確切數(shù)量。另一方面，KSG的立法者所規(guī)定的措施也沒有明顯低于立法目標(biāo)。雖然聯(lián)邦環(huán)境署委托?ko-Institut進(jìn)行的一項(xiàng)科學(xué)評(píng)估顯示，按照當(dāng)前的氣候行動(dòng)計(jì)劃，到2030年只能減少51%的溫室氣體排放量（較之于1990年水平相比），但這不構(gòu)成對(duì)KSG 第3 條所確立之55% 減排目標(biāo)的明顯違反。因?yàn)閷?duì)于4%的目標(biāo)缺口，國家仍能在2030年之前通過特別氣候行動(dòng)措施進(jìn)行調(diào)整和矯正，在此期間，減排赤字仍有可能被扭轉(zhuǎn)。

其次，雖然KSG的立法者未違反國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)，但法院認(rèn)為，由于立法者沒有以一種尊重世代人類基本權(quán)利的方式設(shè)置減排配額，這侵犯了訴愿人（尤其是其未來）的基本權(quán)利。具言之：“ 今天所允許的每一當(dāng)量二氧化碳都會(huì)不可逆轉(zhuǎn)地消耗根據(jù)憲法預(yù)先確定的剩余預(yù)算，任何與二氧化碳相關(guān)的自由在行使時(shí)將受到更嚴(yán)格的限制……根據(jù)比例原則，不能允許一代人消耗大部分的二氧化碳預(yù)算、而承擔(dān)較小的減排努力，這將給后代留下巨大的減排負(fù)擔(dān)（a drastic reduction burden），并使他們的生活暴露在嚴(yán)重喪失自由——訴愿人所稱的‘緊急剎車（emergency stop）狀態(tài)中……比例原則并不是只有在達(dá)到絕對(duì)不合理的程度后才開始提供保護(hù)，而是要求受基本權(quán)利保護(hù)的自由在此之前也得到尊重。因此，立法者有義務(wù)以一種前瞻性的眼光采取預(yù)防措施，以尊重基本權(quán)利的方式設(shè)置2030年后的減排負(fù)擔(dān)”。

該案中，由于2019年KSG只規(guī)定了2030年以前的二氧化碳排放量且是顯著壓縮了2030年之后可用的排放量，同時(shí)缺乏對(duì)2030年后最低減排要求予以量化的具體規(guī)定，減排的負(fù)擔(dān)被不公正地單方面轉(zhuǎn)移到了未來。KSG的立法者并沒有以足夠謹(jǐn)慎的方式分配有限的二氧化碳預(yù)算，相反他們制造了一種不合比例的風(fēng)險(xiǎn)，以致基本權(quán)利所保護(hù)的各項(xiàng)自由在未來將受到嚴(yán)重?fù)p害。人們?cè)谖磥韺⒉豢杀苊獾爻袚?dān)不合比例的減排負(fù)擔(dān)，甚至被迫陷于徹底的禁欲，這侵犯了訴愿人受《基本法》第2條所保護(hù)的生命權(quán)和第14條所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。基于此，德國聯(lián)邦憲法法院最終裁定《氣候保護(hù)法》相關(guān)條款違憲。

3 氣候立法合憲性審查的比較與選擇

作為《巴黎協(xié)定》的締約方和積極踐行者，中國對(duì)氣候立法合憲性審查有著理論構(gòu)建的迫切現(xiàn)實(shí)需要（詳見后文論述）。下文將對(duì)前述兩案判決所共同涉及的焦點(diǎn)問題進(jìn)行理論分析、立場比較和追根溯源，在此基礎(chǔ)上對(duì)中國氣候立法合憲性審查進(jìn)行構(gòu)想和展望。

3. 1 氣候變化問題的屬性討論

美國朱莉安娜案與德國《氣候保護(hù)法》案無論是在案件事實(shí)還是在審查思路上都具有一定的相似性。在審查中，兩案法院都圍繞氣候變化問題的屬性展開了論述，卻持有不同的觀點(diǎn)、展現(xiàn)出消極立場的兩種面向。

3. 1. 1 兩案法院的不同觀點(diǎn)：氣候變化是“政治問題”還是法律問題

在氣候變化問題屬性上，兩案法院持不同觀點(diǎn)。“政治問題”原則是美國朱莉安娜案判決的焦點(diǎn)和核心所在。該案中，美國第九巡回法院認(rèn)為采取一項(xiàng)全面的溫室氣體減排計(jì)劃是有關(guān)國家生存的宏觀政策問題，涉及政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)方方面面，蘊(yùn)含著立法機(jī)關(guān)對(duì)這些問題的微妙、復(fù)雜和預(yù)測性判斷。特別是原告提出的禁令性救濟(jì)請(qǐng)求超出了法院的權(quán)力范圍，氣候決策應(yīng)當(dāng)交由政治部門或廣大選民決定。在此，法院將氣候變化作為“政治問題”對(duì)待，還進(jìn)一步將氣候變化與政治選區(qū)劃分、核擴(kuò)散、行政不當(dāng)行為（political gerrymandering， nuclear prolifera?tion， executive misconduct）進(jìn)行類比，認(rèn)為它們同屬于美國憲法第3條所言之法院“不能單獨(dú)執(zhí)行”的事項(xiàng)。

不同于美國法官的克制，德國《氣候保護(hù)法》案中聯(lián)邦憲法法院的法官在氣候變化的應(yīng)對(duì)上則表現(xiàn)得更為積極。合議庭在審查的啟動(dòng)環(huán)節(jié)并沒有進(jìn)行“政治問題”的討論，而是把它放在實(shí)質(zhì)審查環(huán)節(jié)進(jìn)行輔助論述。首先，合議庭認(rèn)為德國《基本法》第20a條的規(guī)定不僅使環(huán)境保護(hù)升格為憲法性的法律問題，該條款還應(yīng)當(dāng)被視為是對(duì)民主政治程序的一種約束和補(bǔ)充：“不能因?yàn)榈?0a條明確將具體化國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)的任務(wù)單獨(dú)留給立法者而放棄對(duì)其的約束……第20a條確實(shí)賦予了立法者在規(guī)定該義務(wù)實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面的權(quán)力，憲法這樣規(guī)定，一方面是為了制衡政治進(jìn)程。在此，憲法限制了政治決策過程中決定是否應(yīng)采取環(huán)境保護(hù)措施的自主裁量空間。另一方面，也是因?yàn)樽訉O后代——那些將受到最大影響的人——在當(dāng)前政治議程中顯然沒有發(fā)言權(quán)。基于上述原因，《基本法》通過第20a條對(duì)民主決策程序施加了實(shí)質(zhì)性限制……但如果第20a條的實(shí)質(zhì)內(nèi)容完全由日常的民主政治進(jìn)程來決定，那么第20a條所設(shè)想的這種對(duì)政治進(jìn)程的約束將會(huì)面臨喪失的危險(xiǎn)”。

其次，雖然在應(yīng)對(duì)氣候變化乃至環(huán)境問題上，負(fù)責(zé)合憲性審查的主體不是德國《基本法》第20a條所委任的第一責(zé)任人，但審查者仍保有對(duì)氣候立法進(jìn)行合憲性審查的權(quán)力：“第20a條確實(shí)給立法者留下了相當(dāng)大的自主裁量余地。原則上，并不是由法院來將第20a條的開放性表述轉(zhuǎn)化為可量化的全球變暖限值和相應(yīng)的排放量或減排目標(biāo)……在這方面，聯(lián)邦憲法法院仍需審查第20a條的邊界是否得到了尊重……沒有任何跡象表明第20a條（作為《基本法》中的唯一例外）超出了合憲性審查的范圍。”

3. 1. 2 《巴黎協(xié)定》后再論氣候變化僅是一個(gè)“政治問題”嗎

氣候變化是現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的典型代表，如何從國際法層面回應(yīng)氣候風(fēng)險(xiǎn)帶來的挑戰(zhàn)，《巴黎協(xié)定》提供了一種嘗試乃至一個(gè)范本。《巴黎協(xié)定》改變了《京都議定書》“自上而下”的強(qiáng)制減排模式，代之以量化的溫控目標(biāo)和“自下而上”的國家自主承諾，輔之以每五年信息報(bào)告、全球盤點(diǎn)與更新的“硬法義務(wù)”，從而將各國減排承諾嵌入氣候責(zé)任制的國際體制和“棘輪”機(jī)制中［27］。這一模式的本質(zhì)是將應(yīng)對(duì)氣候變化的決定權(quán)分散、歸還到各國手中，通過國家自主貢獻(xiàn)承諾把空洞和虛無的國際法義務(wù)下沉、落實(shí)，直接與國家義務(wù)和國內(nèi)法律政策體系對(duì)接［28］，使得應(yīng)對(duì)氣候變化從強(qiáng)制走向自主、從國際走向國內(nèi)、從空洞走向?qū)嵲凇＿@種“換道超越”不僅在一定程度上實(shí)現(xiàn)了硬法保障氣候治理的效果，走出了京都模式后期各國缺乏互信的氣候治理危機(jī)，還明確了氣候變化的法律問題屬性和國家層面的法律義務(wù)，使氣候問題從權(quán)力分立、“政治問題”爭論的桎梏中得以掙脫，破除了法院受理氣候訴訟、對(duì)氣候立法進(jìn)行合憲性審查的一大障礙。

事實(shí)上，從應(yīng)然層面來看，氣候變化不應(yīng)只是一個(gè)“政治問題”，還應(yīng)是一個(gè)法律問題。僅通過政治系統(tǒng)規(guī)制氣候等環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)，本身可能導(dǎo)致甚至是放大決策風(fēng)險(xiǎn)。由于風(fēng)險(xiǎn)的反身性（reflexivity），一旦規(guī)制對(duì)象的風(fēng)險(xiǎn)和規(guī)制行為本身的風(fēng)險(xiǎn)相互疊加，有可能導(dǎo)致該單一系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)失靈。而兼顧法律系統(tǒng)，尤其是借由環(huán)境法上的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防、公眾參與等原則及環(huán)評(píng)許可、監(jiān)測通報(bào)、法律責(zé)任等制度，可為氣候風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制提供一種制度化的反應(yīng)程序，通過事前預(yù)防、事中管制和事后救濟(jì)等程序性機(jī)制較好地吸收、分散風(fēng)險(xiǎn)。

3. 1. 3 氣候立法合憲性審查消極立場的兩種面向

對(duì)于氣候變化，美國第九巡回法院認(rèn)為這是一個(gè)政治問題，應(yīng)當(dāng)交由立法機(jī)關(guān)和投票箱決定，法院無權(quán)判斷；而德國聯(lián)邦憲法法院則認(rèn)為即使面對(duì)科學(xué)和經(jīng)濟(jì)證據(jù)上的復(fù)雜不確定性，氣候變化仍是一個(gè)法律問題而且是憲法問題，合憲性審查主體應(yīng)當(dāng)對(duì)氣候立法進(jìn)行審查。對(duì)氣候變化問題屬性的不同認(rèn)知，不僅間接導(dǎo)致了兩案判決的“殊歸”走向，還折射出兩案法院對(duì)氣候立法進(jìn)行合憲性審查的不同價(jià)值立場——美國在審查入口端即采取消極主義立場，德國在入口端則采取積極主義立場。

或許是受制于美國三權(quán)分立的政治體制，美國朱莉安娜案中第九巡回法院的多數(shù)法官似乎過于關(guān)注他們?cè)谶M(jìn)行司法裁判時(shí)應(yīng)保有的克制態(tài)度與謙抑立場，時(shí)刻警惕是否觸及立法或行政權(quán)力的“紅線”；再加上合憲性審查制度固有的價(jià)值立場爭議，“政治問題”原則依然是該案法官介入氣候案件的掣肘與束縛［29］。其過于謹(jǐn)慎和消極的態(tài)度導(dǎo)致了判決結(jié)果上的回避，對(duì)與氣候變化相關(guān)的核心問題只能進(jìn)行模糊處理，這也在一定程度上拖延了美國聯(lián)邦層面應(yīng)對(duì)氣候變化的進(jìn)程。

而德國《氣候保護(hù)法》案中，聯(lián)邦憲法法院雖然最終做出了違憲判決，但在審查過程中表現(xiàn)出對(duì)立法者形成自由的極大尊重，“關(guān)于是否已充分采取措施履行因基本權(quán)利所產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)問題，聯(lián)邦憲法法院只能在有限的范圍內(nèi)進(jìn)行審查”。在實(shí)質(zhì)性審查階段，法院適用了“明顯性審查”這一基準(zhǔn)，表達(dá)了其消極立場。從整體上看，德國聯(lián)邦憲法法院采取了審查啟動(dòng)積極主義、實(shí)體判斷消極主義的出口消極主義立場，實(shí)現(xiàn)了有限和適度的司法能動(dòng)。相較于美國第九巡回法院審查入口端即采取消極主義立場，德國聯(lián)邦憲法法院的出口消極主義立場不僅實(shí)現(xiàn)了其對(duì)氣候立法權(quán)的尊重，也發(fā)揮了合憲性審查補(bǔ)充民主程序、備位性權(quán)利救濟(jì)的功能，更有力地推進(jìn)了德國氣候公正轉(zhuǎn)型。

3. 2 概觀與溯源：兩案判決的由果溯因

美國朱莉安娜案與德國《氣候保護(hù)法》案存在諸多相似之處，如兩案原告都是該國的青少年、兒童，原告都訴稱該國政府存在應(yīng)對(duì)氣候變化的懈怠、立法不足，判決都確認(rèn)了氣候變化對(duì)原告權(quán)利造成了現(xiàn)實(shí)和切身的損害（盡管因果關(guān)系鏈較為脆弱），但兩案法院最終做出了“駁回訴訟”和“違憲”的不同判決。若對(duì)這種“同案不同判”現(xiàn)象進(jìn)行更深層次的溯源，可以發(fā)現(xiàn)美、德兩國在氣候認(rèn)知、憲法文本、歷史經(jīng)歷、思維習(xí)慣等方面存在著諸多不同。

首先，兩國對(duì)氣候變化的認(rèn)知和態(tài)度不同。2017年6月，美國宣布將退出《巴黎協(xié)定》，并于2020年11月正式退出。無獨(dú)有偶，早在2001年，美國共和黨小布什政府上臺(tái)后，在“氣候政治化”的口號(hào)下以氣候變暖缺乏科學(xué)依據(jù)為由退出了《京都議定書》。雖然美國在州層面已有氣候立法，但在聯(lián)邦層面，受制于黨派紛爭，美國一直難以形成一個(gè)穩(wěn)定的氣候政策。這導(dǎo)致美國立法、行政和司法三個(gè)權(quán)力分支在氣候變化問題上都難有作為——立法機(jī)關(guān)無法通過有效的法律，行政機(jī)關(guān)難以推出具體政策，司法機(jī)關(guān)也不愿意蹚渾水。盡管民間發(fā)起了一波接一波的氣候訴訟浪潮，但聯(lián)邦法院都是巋然不動(dòng)。在這種情況下，“政治問題”原則更像是為法院拒絕合憲性審查提供了一塊遮羞布［30］。而德國是世界上最早確定應(yīng)對(duì)氣候變化具體政策的國家之一，1987年德國政府即成立首個(gè)應(yīng)對(duì)氣候變化的機(jī)構(gòu)——大氣層預(yù)防性保護(hù)委員會(huì)；2019年《氣候保護(hù)法》出臺(tái)以前，德國就積極通過修改、制定《可再生能源優(yōu)先法》《碳排放權(quán)交易法》《車輛購置稅改革法》等法律應(yīng)對(duì)氣候變化。國際氣候治理中，德國也一直扮演著氣候保護(hù)倡導(dǎo)者的角色。在美國退出《巴黎協(xié)定》、全球氣候資金面臨缺口的情況下，德國仍然保持甚至增加了其對(duì)氣候援助的投入和承諾，是全球公認(rèn)的積極對(duì)外氣候援助國［31］。

其次，兩國的憲法文本不同。憲法文本是合憲性審查的依據(jù)和參照物。由于美國聯(lián)邦憲法制定于1787年，當(dāng)時(shí)氣候變化等環(huán)境問題還未成為重大社會(huì)問題，因此美國1787年憲法沒有提及環(huán)境保護(hù)，此后的歷次聯(lián)邦憲法修正案也未對(duì)環(huán)境保護(hù)做出直接規(guī)定。環(huán)境保護(hù)在美國憲法層面的間接依據(jù)主要包括1787年憲法第1條第8款的商業(yè)條款、憲法第十四修正案的平等保護(hù)條款和憲法第五、第十四修正案的正當(dāng)程序等條款［32］。不同于美國，關(guān)于環(huán)境保護(hù)，德國先是在1972年修改《基本法》，在第74條（“競合立法權(quán)”）第1款增加了第24項(xiàng)“清除廢物、保持空氣清潔和防止噪音”。此外，1994年修憲又專門增加了第20a條，明確規(guī)定“同樣出于對(duì)后代的責(zé)任，國家在憲法秩序的范圍內(nèi)，通過立法并依法由行政和司法機(jī)構(gòu)對(duì)自然生存基礎(chǔ)予以保護(hù)”。2002年，德國還對(duì)該條做了補(bǔ)充修改，在“自然生存基礎(chǔ)”之后又新增了“和動(dòng)物”。在德國，環(huán)境保護(hù)是與《基本法》第20條規(guī)定的“共和、民主、法治”并列的“國家目標(biāo)”，第20a條在憲法層面明確了國家的環(huán)境保護(hù)義務(wù)，構(gòu)成對(duì)各類國家機(jī)關(guān)的憲法委托和國家權(quán)力裁量空間的基準(zhǔn)。

再次，兩國的歷史經(jīng)歷不同。種族問題是美國一系列社會(huì)問題產(chǎn)生的根源。雖然1776年美國《獨(dú)立宣言》宣告“人人生而平等”，但直到1865年南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，美國才頒布憲法第十三修正案廢除奴隸制，時(shí)至今日橫亙?cè)谌藗冃闹械姆N族鴻溝也始終難以彌合。美國法院現(xiàn)行使用的三重審查基準(zhǔn)，其原型來自Stone大法官在CaroleneProducts案判決注解四中提出的雙重基準(zhǔn)。注解四第三段指出，對(duì)分離且孤立的種族、宗教等少數(shù)族群實(shí)行歧視的案件，因其可能嚴(yán)重影響對(duì)少數(shù)族裔給予保護(hù)所依賴的民主政治程序運(yùn)作，故應(yīng)采取更嚴(yán)格的審查。可見，平等保護(hù)的價(jià)值理念奠定了雙重基準(zhǔn)分野與建構(gòu)的法理，也是美國對(duì)氣候立法進(jìn)行合憲性審查所應(yīng)遵循的核心價(jià)值之一［33］。與美國不同的是，德國在二戰(zhàn)期間經(jīng)歷了法西斯獨(dú)裁專政和一系列人權(quán)災(zāi)難，促使戰(zhàn)后德國倍加注重對(duì)人性尊嚴(yán)的保護(hù)。在合憲性審查中，德國聯(lián)邦憲法法院以基本權(quán)利所受侵犯領(lǐng)域與人性尊嚴(yán)核心的遠(yuǎn)近作為衡量尺度、構(gòu)建三層密度理論，其內(nèi)在邏輯是：越接近人格權(quán)、人類內(nèi)在心靈的領(lǐng)域，基本權(quán)利的抽象價(jià)值越強(qiáng)，公權(quán)力介入的正當(dāng)性就越高、審查的程度就須越強(qiáng)；對(duì)于經(jīng)濟(jì)自由領(lǐng)域則實(shí)行寬松審查，因?yàn)檫@些基本權(quán)利與人格權(quán)核心距離較遠(yuǎn)。這種“總論式”的類型化基準(zhǔn)反映了二戰(zhàn)后德國憲法對(duì)人性尊嚴(yán)和自由之最高價(jià)值的認(rèn)同，并間接影響了德國聯(lián)邦憲法法院在《氣候保護(hù)法》案中的價(jià)值立場選擇。

最后，兩國的法學(xué)思維習(xí)慣不同。美國屬于普通法系國家，其憲法人權(quán)規(guī)范具有高度簡明性和概括性，加上美國分散式合憲性審查的制度設(shè)計(jì)，造就了美國法院崇尚務(wù)實(shí)和經(jīng)驗(yàn)的作風(fēng)。美國合憲性審查基準(zhǔn)的構(gòu)建也多從經(jīng)驗(yàn)出發(fā)、“由經(jīng)驗(yàn)歸納原則”［34］，在各種政治經(jīng)濟(jì)力量的較量下決定合憲性審查的態(tài)度，不重視統(tǒng)一法理的構(gòu)建。而德國屬于大陸法系國家，具有濃厚的法教義學(xué)、規(guī)范法學(xué)思維習(xí)慣和方式。德國的合憲性審查注重從實(shí)體規(guī)范的邏輯出發(fā)，以人性尊嚴(yán)為核心原則，對(duì)有關(guān)基本權(quán)利限制的審查范式和程度進(jìn)行規(guī)整的演繹，以期為審查提供一把統(tǒng)一的尺子，“以不變應(yīng)萬變”。美、德兩國分別具有經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)用主義和理性主義、規(guī)范主義的法學(xué)思維習(xí)慣，這也是造成兩案合憲性審查分歧的深層邏輯之一。

3. 3 反觀中國：氣候立法合憲性審查的構(gòu)想與展望

2017年，黨的十九大報(bào)告明確提出，要“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威”，合憲性審查的制度建設(shè)被正式提上中國的政治議程［35］。2018年，憲法修正案將“全國人大法律委員會(huì)”更名為“全國人大憲法和法律委員會(huì)”，其與全國人大法工委一起協(xié)力推進(jìn)合憲性審查。這不僅為相關(guān)工作的展開提供了組織保障，也標(biāo)志著中國合憲性審查構(gòu)建開始轉(zhuǎn)向“如何開展審查工作”。與此同時(shí)，2020年中國宣布了“二氧化碳排放力爭于2030年前達(dá)到峰值，努力爭取2060年前實(shí)現(xiàn)碳中和”的目標(biāo)［36］。“雙碳”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)離不開法律制度的保駕護(hù)航。無論是新制定專門的《氣候變化應(yīng)對(duì)法》，還是有針對(duì)性修改《大氣污染防治法》《可再生能源法》《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》等環(huán)境立法，都不可避免牽扯新的利益衡量、涉及公民基本權(quán)利和法秩序的統(tǒng)一。氣候問題的科學(xué)立法乃至整個(gè)環(huán)境法體系的優(yōu)化發(fā)展離不開憲法的關(guān)照，從合憲性審查的角度檢視氣候立法有利于為實(shí)現(xiàn)碳達(dá)峰、碳中和提供體系性法治保障，因此中國對(duì)氣候立法合憲性審查具有理論構(gòu)建的迫切現(xiàn)實(shí)需要。

目前國內(nèi)有關(guān)氣候立法合憲性審查的理論研究尚處于起步階段。美國、德國在氣候立法合憲性審查方面已有相關(guān)案例實(shí)踐、積累了經(jīng)驗(yàn)。在構(gòu)建中國氣候立法合憲性審查機(jī)制時(shí)可適當(dāng)參考域外模式的合理因素，立足中國語境，“吸收外來，不忘本來”，為進(jìn)一步完善中國特色合憲性審查制度做好理論準(zhǔn)備。基于前文對(duì)美國、德國相關(guān)理論和案例的比較分析，該研究嘗試結(jié)合中國語境對(duì)中國氣候立法的合憲性審查提出如下初步構(gòu)想。

首先，在探索氣候立法合憲性審查的中國方案時(shí)，德國《氣候保護(hù)法》案中的相關(guān)技術(shù)具有一定的參考意義，具體原因如下：一是在中國的合憲性審查體制下，進(jìn)行憲法判斷的不是司法機(jī)關(guān)或者憲法法院，全國人大及其常委會(huì)所進(jìn)行的合憲性審查更多是抽象審查而非具體個(gè)案中的裁判，這與在操作上具有具體化特征、強(qiáng)調(diào)聯(lián)系個(gè)案事實(shí)進(jìn)行審查的美國模式較難協(xié)調(diào)，而與將法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為立法事實(shí)進(jìn)行審查的德國模式更相適應(yīng)。二是與德國《基本法》第20a條所確立的國家環(huán)境保護(hù)義務(wù)相類似，中國《憲法》第26條規(guī)定了“國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害”；第9條第2款規(guī)定“國家保障自然資源的合理利用，保護(hù)珍貴的動(dòng)物和植物。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞自然資源”。此外，2018年修憲時(shí)，中國在憲法序言中增加了“生態(tài)文明”、建設(shè)“美麗”中國的表述，這使得環(huán)境保護(hù)在中國成為法規(guī)范意義上的國家任務(wù)。因此，在中國，應(yīng)對(duì)氣候變化不僅是一個(gè)自然、社會(huì)問題，也是一個(gè)法律問題、具有憲法層面的依據(jù)與要求。三是德國的合憲性審查基準(zhǔn)在應(yīng)對(duì)氣候變化問題上更有優(yōu)勢：相較于美國的三重審查基準(zhǔn)，由比例原則和三層密度理論所構(gòu)成的德式審查基準(zhǔn)雖在操作上較為繁復(fù)，但其利益衡量的具體展開更為精致、嚴(yán)謹(jǐn)和周到。在《氣候保護(hù)法》案中，透過對(duì)立法事實(shí)（而不是個(gè)案事實(shí)）的分析考察，德國聯(lián)邦憲法法院不只局限于在當(dāng)代人不同類型的基本權(quán)利之間進(jìn)行橫向比較權(quán)衡，還對(duì)基本權(quán)利所保護(hù)的自由展開了縱向時(shí)間維度上的利益衡量——即在當(dāng)下的自由與未來的自由、當(dāng)代人的權(quán)利與后代人的權(quán)利之間進(jìn)行斟酌平衡，以期實(shí)現(xiàn)環(huán)境負(fù)擔(dān)分配的代際正義和基本權(quán)利的動(dòng)態(tài)保護(hù)，最終為訴愿人乃至后代提供了更為充分的人權(quán)保護(hù)。由于氣候立法及環(huán)境保護(hù)法的立法目的往往強(qiáng)調(diào)可持續(xù)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)未來世代的權(quán)利，故德式審查基準(zhǔn)的上述特點(diǎn)與氣候變化問題更為兼容。

其次，在宏觀對(duì)策層面，中國作為《巴黎協(xié)定》的締約方和積極踐行者，今后在對(duì)氣候立法進(jìn)行合憲性審查時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)方面。其一，當(dāng)相關(guān)主體根據(jù)《立法法》第99條向全國人大常委會(huì)提出合憲性審查的“要求”或“建議”時(shí)，審查者不應(yīng)輕易以“政治問題”為由拒絕或回避對(duì)與氣候變化相關(guān)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)等進(jìn)行審查，合憲性審查應(yīng)當(dāng)向氣候變化問題保持開放。其二，鑒于氣候變化問題的復(fù)雜不確定性，在實(shí)質(zhì)性審查環(huán)節(jié)，審查者可以比例原則為框架、針對(duì)立法事實(shí)展開審查，對(duì)氣候立法宜采用一種較為寬松的審查基準(zhǔn)，在合理范圍內(nèi)盡可能維護(hù)立法者的形成自由、尊重民主決斷。

最后，在具體操作層面，關(guān)于審查內(nèi)容，中國氣候立法的合憲性審查可以四階說的比例原則（包括目的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性和均衡性原則）為框架，對(duì)立法事實(shí)進(jìn)行如下四個(gè)步驟的審查：①氣候立法的目的是否正當(dāng)，審查者應(yīng)當(dāng)查明立法者的真實(shí)目的，判斷該目的是否與憲法的指導(dǎo)思想、基本原則或規(guī)范體系［37］相違背。憲法明確或默示反對(duì)的目的，或承認(rèn)其是違憲的目的，均不是正當(dāng)目的［38］。②氣候立法所規(guī)定的措施是否有助于實(shí)現(xiàn)減排或增匯等應(yīng)對(duì)氣候變化的目的。③在有助于應(yīng)對(duì)氣候變化的諸種同效性措施中，立法者所采取的措施是否是必要的、造成的損害是否最小的。④采取氣候立法規(guī)定的措施所能促進(jìn)的利益是否與其造成的損害成比例、是否大于或遠(yuǎn)大于其造成的損害。此外，鑒于對(duì)氣候立法的審查宜采用一種類似于“明顯性審查”的寬松基準(zhǔn)，全國人大及其常委會(huì)在進(jìn)行如上四個(gè)步驟審查時(shí)還應(yīng)當(dāng)注意：①查明爭議規(guī)范是否存在顯而易見、毫無疑義的錯(cuò)誤，如相關(guān)立法與基本權(quán)利的保障存在明顯悖理，或使氣候目標(biāo)、國家自主減排承諾等明顯落空。②在審查中遇有疑義需舉證時(shí)，一般將舉證責(zé)任分配給提出合憲性審查的“要求方”或“建議方”。③在審查結(jié)果上，除非有明顯錯(cuò)誤方得判定相關(guān)氣候立法與憲法相抵觸，否則均作合憲判定。

在保障憲法實(shí)施方面，中國已初步形成有自己特色的合憲性審查機(jī)制。該機(jī)制的建立與完善不僅有助于加強(qiáng)憲法的實(shí)施與監(jiān)督，也為合憲性審查的全球發(fā)展提供了中國智慧和中國方案。對(duì)于氣候立法，以比例原則為框架對(duì)其進(jìn)行一種較為寬松的審查，這種技術(shù)模式不僅與中國的憲法語境更相洽，也與強(qiáng)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的氣候立法更為兼容。

4 結(jié)語

如果說美國的三重審查基準(zhǔn)是經(jīng)驗(yàn)主義的產(chǎn)物，那么德國的比例原則可被視為一個(gè)理性的分析框架。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的今天，理性主義可以走多遠(yuǎn)？德國的《氣候保護(hù)法》案為我們提供了生動(dòng)的展示。氣候變化不僅是一個(gè)自然問題、社會(huì)問題，更是、也應(yīng)當(dāng)是一個(gè)法律問題。借由氣候訴訟，我們得以了解不同國家的合憲性審查主體在應(yīng)對(duì)氣候變化中的態(tài)度與角色，并在一個(gè)新的場域中觀察司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)之間的角力與平衡，及消極主義與積極主義、理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義之間的較量。