論協同行為的認定

李青　慶娟

摘 要：針對協同行為認定難的問題，建立寬大制度及構建間接證據證明規則是不同國家或地區普遍采取的應對路徑，如美國法院所構建的“附加因素”證明方法。參考“附加因素”證明方法的經驗得失，可從五個方面完善協同行為的認定：一是補充促進行為的相關規定，將協同行為認定的焦點置于促進行為的證明上；二是應根據訴訟的種類，確定協同行為的證明標準；三是考慮到間接證據解釋的局限性，雖不宜劃定其證明力的大小，但可對其證明力進行限制，劃定底線；四是針對不同類型的間接證據，執法機關應基于不同的特性分別展開判定；五是通過構建資料庫及專家輔助人，法院或執法機關可提升間接證據的分析能力。

關鍵詞：“附加因素”證明方法；間接證據；認定

依據我國反壟斷法，壟斷協議包括了協議、決定或協同行為三種類型，其中協同行為是指經營者之間雖未明確訂立協議或者決定，但實質上存在協調一致的行為。《禁止壟斷協議暫行規定》第5條第3款、第6條規定了協同行為的內涵及考慮因素。由于協同行為中經營者合意的達成極具隱蔽性，直接證據難以收集，對其的認定成為不同國家或執法機關所面臨的難題。針對協同行為認定難的問題，各國或地區多采取兩種應對路徑：一是建立寬大制度，增加取得直接證據的渠道；二是利用間接證據，增加協同行為認定的途徑。如美國，通過一系列判例建立起的“附加因素”證明方法。最早提出“附加因素”一詞的案件是“劇院企業案”①，聯邦最高法院提出“依據過去的判例，單就平行行為本身而言，并未違反謝爾曼法。以平行行為推定合意要件的存在，尚需平行行為之外的‘附加因素”。對于“附加因素”的具體內涵，聯邦最高法院未做成指標性判決，由下級法院在不同案例中完成構建。在“消防設備案”中②，法院基于論理法則，認為經營者之間價格的一致性是基于合意的結果。理由是在產能過剩的情形下，經營者反而人為提高產品價格，違背了經濟常識，得以作為合意要件存在的基礎。在“美國訴弗雷案”③，法院則基于經驗法則，認為經營者一致漲價前有過聚餐，期間就傭金費率曾經交換過意見，由此可以推定經營者的一致漲價是出于合意的結果。可見，所謂“附加因素”證明方法是指在缺乏直接證據的場合，基于論理法則與經驗法則，通過間接證據認定協同行為的存在。雖然經過多年的探索，美國法院對“附加因素”的證明方法積累了大量的經驗，形成了完整的操作輪廓，但仍存在未盡人意之處，導致司法判決難以預測，許多案件的結果往往取決于法院的直覺[1]。雖然《禁止壟斷協議暫行規定》第6條規定了執法機關運用間接證據認定協同行為的考慮要素，但如何運用這些間接證據的相關研究不多。有鑒于此，本文嘗試以美國“附加因素”證明方法的利弊得失為基礎，圍繞著第6條的相關規定展開分析，以期能為協同行為的認定提供些許參考。

一、促進行為的補充

“附加因素”證明方法通過間接證據類型化，將“合意存在或不存在”的可能性轉換為不同的待證事實，便于執法機關及經營者圍繞這些事實展開舉證、攻防及認定，提高協同行為認定的效率與準確性。由于“附加因素”的內涵既可以是經驗法則，亦可以是論理法則，由此相應的間接證據分為兩類：一類稱經濟證據，指經營者之間若無合意存在，協同行為對其本身有害無益，并不合乎自身利益與經濟理性。另一類稱為溝通證據，既包括了經營者之間存在交換意見的機會或事實，亦包括了促進行為，如價格預告、基點定價系統等。具體類型見表1。

我國《禁止壟斷協議暫行規定》第6條規定的間接證據類型，雖然與“附加因素”證明方法確立的類型基本一致，其中第2款屬于溝通證據，第3、4款屬于經濟證據，但未對促進行為（如價格預告行為）有所涉及。所謂促進行為是指經營者間進行價格協調或為其它反競爭行為的活動[2]。就美國司法實務而言，依據促進行為認定協同行為的案例不在少數④，對協同行為的認定發揮著不可忽視的作用。然而促進行為往往具有雙重性，如價格預告行為，一方面，可促進市場信息的披露與流通，降低買方搜索成本，促使競爭者降價，促進競爭的展開；另一方面，在寡占市場結構中，由于賣方數量較少，某個賣方可利用價格預告提前釋放信息，觀察競爭對手反應，如對手未宣布跟進或雖宣布跟進但調漲的幅度較低，則有充裕時間立即撤銷價格上漲漲幅，如此反復協調出一個為各方所接受的價格，形成協同行為。近年來，價格預告行為在我國頻發，2011年聯合利華公司的公告漲價行為、2016年“五一”前多家國際酒店以“營改增”為借口陸續公告漲價、2017年“雙十一”來臨前，某快遞公司公告上調快遞價格后隨即被其競爭者跟進等，執法機關以“提醒書”或“提醒告誡會”的方式予以處理，暴露出促進行為相關規范的缺失。因此，本文建議在《禁止壟斷協議規定》第6條中增加促進行為的相關規定，引入促進行為理論，幫助執法機關辨識表面看與協同行為無關，但實際上會促進協同行為形成的人為協調措施。將協同行為認定的焦點，置于促進行為的證明上，通過嚴謹的經濟分析，解讀其在協同行為中的意義，究竟是出于合意，抑或是特定市場結構下環境的產物，避免誤判的發生。

二、間接證據的證明標準

證明標準是一項重要的訴訟法制度，當負舉證責任之當事人的證明使法官的心證程度達到法律規定的證明標準時，法官認定待證事實存在[3]124。對執法機關及司法機關而言，確定間接證據證明標準的重要性不言而喻，只有明確間接證據的證明標準，才能厘清協同行為的存在邊界。基于蓋然性確信理論，美國法上的訴訟法證明標準從低到高分為優勢證據標準、高度蓋然性（明確且確信的證據）及排除合理懷疑標準。優勢證據標準是指“可能多于不可能”，即法院比較衡量雙方證據后，認為爭議事實存在的可能性大于不存在的可能性，事實存在的可能性至少達到51%以上。而排除合理懷疑標準的證明標準則須達到排除一切合理懷疑的蓋然性，存在的可能性趨近于100%。而高度蓋然性則介于上述兩者之間，約略為75%的可能性。對于反壟斷民事案件，美國法院運用的證明標準系優勢證據標準，如“松下電器案”中⑤，法院認為經營者一致性行為出于合意的蓋然性，要高于單方行為的蓋然性。當前者蓋然性達到51%以上時，經營者的一致性行為構成協同行為。而對于刑事案件，美國法院則提高到無合理可疑的證明標準，要求超過一般合理懷疑的程度。

由于我國《反壟斷法》法律責任制度中并未專門針對實質性壟斷行為設置刑事責任條款，因此協同行為認定的證明標準主要涉及的是民事訴訟與行政訴訟。對于民事訴訟的證明標準，依據2001年的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第73條第1款的規定，應系優勢證據標準。但此規定于2019年在新的司法解釋中被刪除。而依據2022年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條的表述，法院只有確信“待證事實的存在具有高度可能性的”，才能認定該事實的存在。從協同行為民事案件的角度而言，對于此處的“高度可能性”宜解釋為“證據優勢標準”，一方面，大陸法系的“高度蓋然性”與英美法系的“蓋然性占優勢”沒有本質上的差別[4]642；另一方面，如果采納的是高度蓋然性的標準，原告受限于自身調查取證的能力，難以達到該證明標準，進而導致反壟斷民事訴訟的適用不彰⑥；對于認定協同行為的行政訴訟，我國臺灣地區有學者主張排除合理懷疑的標準，應達到一般人通常不致有所懷疑復確信其為真實的程度，亦即至特定事實系“唯一合理”地解釋聯合行為合意存在的程度，方能推定違法，此時除非被告能舉反證推翻以合理說明一致性行為的理由，否則可認定被告違法[5]57。對此本文并不贊同，理由如下：一是排除合理懷疑的證明標準主要適用于刑事訴訟，無論是從訴訟目的、誤判成本、誤判風險等角度觀察，行政訴訟程序均不適宜采取如此高的證明度標準；二是用以推論合意存在的經濟理論證據中，不乏同時具有促進競爭效果的行為，如信息交流行為，其不僅可協助經營者掌握市場需求的景氣變化，擬定商品生產與原料采購計劃，減少存貨成本，而且能夠協助供需雙方判斷未來市場走向，有助于擬定投資策略與未來發展方向[6]。一旦以這些間接事實作為合意要件的認定基礎時，排除合理懷疑的標準幾乎無法達成，因為總能為這些行為找到其他的理由。此外，在行政處罰或行政訴訟中，不宜運用優勢證據標準。修改后的反壟斷法大幅度提高了壟斷協議的罰款金額，將間接證據推論協同行為的證明標準設定為優勢證據，會造成違法責任與舉證責任的失衡。因此本文認為行政處罰或行政訴訟的證明標準應介于民事案件與刑事案件之間，應采高度蓋然性的標準，其對證明的要求略低于排除合理懷疑標準，但又要高于優勢證據標準，即僅一方證據的證明力有優勢，但未達到實際生活中必要程度的確信，未能使懷疑沉默，法官未形成待證事實為真實的確信的，不能認定待證事實存在。

三、間接證據的證明力

（一）不宜劃定間接證據的證明力大小

關于不同類型間接證據的證明力大小，美國法院雖談及的不多，但仍可在個別案件中尋找到只字片語，如“布洛姆凱斯特化肥公司訴加拿大鉀肥公司案”⑦中，在約翰·吉布森法官執筆的不同意見書中，他認為市場結構、從事壟斷協議動機等經濟證據固然重要，但還不能據此認定經營者之間存在合意。美國法院之所以對間接證據證明力鮮有解釋，原因在于當直接證據缺乏時，執法機關運用間接證據認定協同行為是一種推論，在推論的過程中無論是經濟證據或溝通證據均不適宜明確劃定其證明力的大小。經濟證據是從經營者自身利益和經濟理性的角度推論合意的存在。經營者所處產業的市場結構、面臨的競爭狀況、自身的市場績效，均會對是否有違自身利益和經濟理性的解釋產生影響，進而造成不同案件中相同經濟證據的證明力迥然不同，在一個產業被認為可以作為協同行為存在的經濟證據，在另一產業難以直接比附援引。溝通證據在不同的市場結構下，證明力大小亦不同。如寡占市場下的價格預告行為的證明力要大于競爭市場下的價格預告行為。因此對各類型間接證據證明力的量化，既不可能亦無必要。既然不宜直接劃定不同類型間接證據證明力的大小，則應由執法機關基于經驗法則與論理法則，基于個案的現實展開獨立判斷。

（二）證明力的限制

雖無需明確間接證據證明力大小，但為避免相同或類似個案，由于不同執法機關的認識差異，導致協同行為認定與否的差異較大，引發法律適用不確定的風險，應對執法機關運用間接證據認定協同行為設置適當的限制，具體包括：一是經濟證據應具有可信性。證明協同行為合意要件存在的經濟證據，應具備論理上的可信性。運用經濟證據認定協同行為，需要依賴經濟理論的分析與解釋，其賴以推理的經濟理論，應是普遍接受且可信的，如果舉證一方所提出的經濟證據，與普遍接受且可信的經濟理論或所假設的模型不符，則必須說明其舉證經濟證據的可信性何在，否則不足以支持將經濟證據作為間接證據的結論；二是溝通證據的不可或缺性。對于溝通證據，本文認為在運用間接證據認定協同行為的過程中，溝通證據的存在具有不可或缺性。從經驗法則來看，經營者的內心意思存在內心，若未顯示于外，很難確認當事人主觀上已達到“合意”的程度。溝通證據的存在，符合一般人對“合意”要件的認知，即人與人之間能成立合意，通常會有事前接觸和溝通的過程。試想兩家經營者完全不曾接觸或溝通，甚至連接觸、溝通的機會都沒有，要認定其行為必定出于合意的結果，實在違背一般人日常社會生活的認知與通念；三是考量不同類型間接證據的綜合性。對于溝通證據而言，經營者私下信息交流的內容難以為執法機關所獲知，但執法機關通過其他渠道，如寬大制度下經營者的舉報，得知它們私下交流的內容，根據交流內容的種類與詳細程度進行評價，構成直接證據的可以直接認定合意要件。而對于無法獲知私下信息交流內容或構不成直接證據、公開信息交流的溝通證據，則需要經濟證據的補強。而對于經濟證據，雖然可以抽象地說明執法機關決定的邏輯，但無法明確認定的標準，即使如美國法院歷經百年，通過大量案例積累了豐富的經驗，仍未建立公認的運用經濟證據認定協同行為的標準[7]。

因此僅有經濟證據是無法完成協同行為的認定。簡言之，當執法機關無法掌握直接證據的情形下，可以利用間接證據認定協同行為，但不應以單一、孤立的間接證據證明，應進行整體的判定。

四、不同類型間接證據的判定

如何利用“附加因素”證明方法認定協同行為，美國法院并無統一見解，有學者匯總了法院的見解后指出，“附加因素”證明方法考察的因素包括：經營者的一致性行為是否有悖于自身利益、是否僅有合意的存在才能合理解釋一致性行為、經營者過去是否有與勾結相關的違犯紀錄、經營者之間是否有定期溝通機會、經營者是否采取促進行為等[8]。與“附加因素”證明方法相比，《禁止壟斷協議暫行規定》第6條基本一致，區別在于未明文要求執法機關分析“一致性行為是否有悖于自身利益”及“是否僅有合意的存在才能合理解釋一致性行為”這兩項要素。對此，本文認為“一致性行為是否有悖于自身利益”是判斷經營者行為是否合理的一種標準，而“僅有合意的存在才能合理解釋一致性行為”則是證明標準。對于前者，可以通過對相關條款的解釋獲得，而后者作為證明標準，本文已于上文進行討論，不再贅述。依據第6條規定的四項要素涉及的間接證據，對其的判定分述如下。

其一，執法機關認定經營者的市場行為是否具有一致性。經營者市場行為的一致性是認定協同行為存在的基礎要素。經營者市場行為的一致性包含時間上的一致性（同步）與行為上的一致性（同幅）。所謂一致性并非要求完全一致，只要價格有異常的僵固，執法機關就可以懷疑經營者市場行為具有一致性。一致性的判定還可以通過“市場變化”來反推。如果經營者一致性調漲價格，因此商品需求者并無轉換交易對象的誘因，經營者市場份額可能不會受到影響，此種反推還需要考慮到產品需求者的品牌信任、轉換成本等多種因素，縱使經營者進行調漲價格亦未必會造成大幅度的市場份額變動。

其二，執法機關認定經營者是否存在意思聯絡或信息交流。如果經營者的市場行為具備了一致性，執法機關下一步應搜集取證經營者之間曾經是否存在意思聯絡或信息交流。所謂意思聯絡是指經營者曾經有機會接觸，如出席同一場會議或聚餐等，無法確切得知經營者之間接觸的內容，如果能夠得知經營者之間接觸的內容，可能會構成“信息交流”。意思聯絡只能夠證明經營者確實存在接觸的事實。就溝通證據的證明力而言，意思聯絡要低于信息交流，對于合意要件的推論應更加謹慎。相較于“意思聯絡”，“信息交流”意味著經營者不僅曾經接觸或溝通，更將彼此擁有的信息提供給對方。經營者信息交流場合分為私下與公開，場合的選擇意味著經營者主觀上對交流的態度不同，私下信息交流是指經營者之間私下不公開的接觸，如閉門會議或隱秘聚餐時發生的溝通，私下場合的信息交流顯然更有理由讓人懷疑合意形成的可能性。公開信息交流是指外觀上并非只向固定經營者傳遞信息，最典型的就是經營者在市場上公開自己的經營行為，如預告調漲價格。相較于私下信息交流，雖然公開信息交流讓人懷疑合意的可能性要低得多，就合意的內涵而言，無法排除經營者利用公開信息交流達成合意的可能，一方采取公開信息交流的方式，另一方則可以通過行為予以回應。對此，可從兩個角度觀察公開信息交流推論合意要件的可能性：一是宣布的內容是否有可能促進經營者之間合意的達成；在現實中，最為常見的就是經營者在經營活動中經常單邊地公告有關事項，例如商品或服務的名稱、種類、價格、質量、售后服務等信息。經營者單邊公告可能含有協同目的，可能產生協同效果，進而引起反壟斷法上的協同問題[9]156。二是宣布的內容對于市場上的消費者是否具有急迫性或必要性。表面上看，經營者的信息是向所有人公開，包含消費者、交易相對人及競爭對手，但如果公開的信息對于消費者或交易相對人毫無用處，即不會影響消費者或交易相對人的選擇時，且經營者的行為有違自身利益，則經營者公布信息的目的則很有可能為尋求合意，此時還需觀察競爭對手的行為。

其三，判斷經營者對行為的一致性解釋是否合理。經營者可提出解釋說明一致性行為，是否合理應由執法機關判斷。首先，判斷經營者的自證是否合理，最直觀的標準就是行為是否違背了自身利益。通常情況下經營者以追求自身利益最大化為目標，因此在其他經營者未實施相同行為的情形下，經營者如果單獨實施該行為有違自身利益時，有可能被認為不合理。如美國的“消防設備案”，表面看產能過剩的情形下，經營者單獨提高產品價格的行為顯然不符合自身的利益，但如果競爭對手同時實施相同行為時，看似有違常理，但實質上卻可能是合意的產物；其次，判斷經營者自證的合理性，執法機關可以借助于經營者的內部資料，包括但不限于成本信息、市場需求、會議紀要等，厘清經營者漲價決策的過程及是否存在與其他經營者的溝通。如經營者內部缺少漲價過程的相關資料，或曾經就漲價與其他經營者有過溝通，則其行為的合理性存疑。

其四，分析經營者所處的市場結構。由于不同的市場結構會對經營者是否達成合意的作用不同，對其的分析有助于協同行為認定的方向。當市場結構不易于共謀時，經營者就越需要廣泛的、明示的溝通，若缺乏此類直接證據或有力的間接證據時，則讓合意達成的推論變得虛弱，因此執法機關應尋找經營者明示溝通的證據或其他相關經濟證據進行補強。而當市場結構有利于合意的形成（如經營者家數少、價格透明），此時的認定難點在于如何區分平行行為與協同行為，即經營者之間是否達成合意。如果執法機關未掌握經營者之間溝通證據，不宜只憑借市場結構或市場績效資料等經濟證據認定協同行為的存在，還應考量溝通證據的存在與否。

五、間接證據分析能力的提高

在當代的反壟斷執法中，對執法機關而言，經濟分析方法與經濟性證據運用能力的強化不可避免。事實上，因反壟斷法與生俱來的經濟學底色，其需要依賴經濟學分析為涉嫌壟斷行為的違法性認定提供更為準確而理性的證據材料；離開經濟學分析，反壟斷法解釋和適用很可能掉入簡單的語義循環和邏輯重復之中，行為定性難以令人信服[10]102。在協同行為認定過程中，執法機關借助經濟證據作為推理分析的工具，有其必要性與重要性。雖然美國在二十世紀九十年代就開始重視經濟分析在反壟斷執法中的運用，但在個案中如何運用“附加因素”證明方法、如何審查相關因素，困擾美國實務與學術界多年。如何運用經濟理論為實際分析而非僅是理論敘述，除了訴訟成本外，也考驗執法機關對經濟學理論與模型的掌握能力。雖然自2008年反壟斷局（時屬商務部）成立之時，就設立了專門的經濟分析處，出現了上海市市場監督管理局運用經濟分析對上海食派士商貿發展有限公司進行行政處罰的代表性案例⑧，但相較于美國，整體上的經濟分析能力仍有待加強，具體到協同行為的認定，本文建議從兩個方面提高間接證據的分析能力：一是執法機關應調查、搜集不同行業的經濟數據資料庫，如歐盟執委會就曾經針對不同行業展開過調查⑨；并投入更多資源分析相關產業數據，以求更精準地掌握有高度可能從事協同行為的產業；二是充分利用專家輔助人制度，利用其專業知識或行業經驗對鑒定結論發表意見或對專業問題進行陳述，彌補當事人和法官在專業知識上的不足。如協同行為中涉及經濟理論的部分，雙方當事人對經濟證據的可采性爭議不下時，可以聘請經濟學家就相關經濟理論的可信性進行陳述，幫助法官進行判斷。

注 釋：

① Interstate Circuit， Inc. v. United States，306 U.S. 208 （1939）。

② C-o-two Fire Equipment Co. v. United States，197 F.2d 489 （9th Cir. 1952）。

③ United States v. Foley（4th Cir. 1979）。

④ 就美國司法實務而言，以促進行為而認定違法案例不在少數，如Federal Trade Commission v. Cement Inst.（1948）、National Macaroni Mfrs. Assn v.FTC（7th Cir. 1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation（9th Cir. 1990）等。

⑤ Matsushita Electrical Industrial Co.， Ltd. v. Zenith Radio Corp.，475 U.S. 574 （1986）。

⑥ 截至目前，本文所收集到的8個協同行為民事案件，法院均是以原告證據不足為由，判決原告敗訴。具體案號為：（2015）滬知民初字第508號、（2015）滬知民初字第508號民事判決書、（2010）滬一中民五（知）初字第169號、（2017）京02民終6191號、（2012）粵高法民三終字第155號民事判決書、（2016）最高法民申2951號、（2017）豫15民終3355號及（2018）黔01民初389號。

⑦ Blomkest Fertilizer，Inc. v. Potash Corp. of Saskatchewan，Inc.（8th Cir. 2000）。

⑧ 參見滬市監反壟處〔2020〕06201901001號行政處罰決定書。

⑨ 歐盟執委會持續對不同行業及特定領域進行調查，詳情可參看：https：//ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiries_internet_of_things.html。

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基金項目：安徽高校人文社會科學研究重點項目“反壟斷法中協同行為認定的難點與應對研究”（SK2020A0169）

作者簡介：李青（1982- ），男，安徽當涂人，安徽工業大學公共管理與法學院副教授，法學博士，研究方向為經濟法學；慶娟（2000- ），女，安徽滁州人，安徽工業大學公共管理與法學院碩士研究生，研究方向為社會法學。