數(shù)字經(jīng)濟背景下軟件著作權刑事證明對象構建

何夢迪 張晶鑫

摘要：數(shù)字經(jīng)濟賦能軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時給計算機軟件著作權的刑事司法保護帶來了新的難題。通過對計算機軟件著作權刑事犯罪類案研究，厘清證明對象中權利對象、鑒定對象、罪責對象的概念，梳理司法實踐中對證明對象“重形式輕實質(zhì)”審查的現(xiàn)實樣態(tài)，并研究發(fā)現(xiàn)其癥結主要在于：民事和刑事證明標準之爭、事實認定專業(yè)化與庭審實質(zhì)化之爭，以數(shù)字財產(chǎn)無形性與違法所得確定性之爭。據(jù)此，從技術層面對計算機軟件刑事案件證明對象進行三維分階證明，以期實現(xiàn)對證明對象實質(zhì)審查的本位回歸。

關鍵詞：數(shù)字技術；計算機軟件著作權；證明對象

當前，以數(shù)字技術為核心驅動的數(shù)字經(jīng)濟成為數(shù)字時代的主要經(jīng)濟形態(tài)，成為賦能經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展的重要引擎。在數(shù)字技術加速創(chuàng)新的背景下，隨著復制、傳播等行為更加簡便易行且成本大幅降低，既為計算機軟件等數(shù)字化產(chǎn)業(yè)帶來了重要發(fā)展機遇和紅利，同時也對相關權利保護與違法行為規(guī)制帶來一定挑戰(zhàn)。雖然《中華人民共和國刑法修正案（十一）》為應對數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展加大了對軟件著作權的保護力度，將故意規(guī)避或破壞技術措施行為納入侵犯著作權罪的規(guī)制范圍，但從整體立法及司法實踐來看，軟件著作權刑事司法保護仍顯滯后，較側重于進行違法行為的可責性論證及定罪量刑的合理性評價，更為關注行為本身是否構成“復制、發(fā)行”以及罪責刑是否統(tǒng)一協(xié)調(diào)等；而對軟件領域內(nèi)法律保護對象的論證則或缺位或不足，在一定程度上影響了軟件著作權刑事司法保護實效。據(jù)此，如何更好在“數(shù)字革命”浪潮下實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新與打擊犯罪的有機統(tǒng)一，探索形成契合實際、具備前瞻性的刑事司法全鏈條保護路徑，是當前亟須明確和重視的課題。

一、現(xiàn)實樣態(tài)：計算機軟件著作權刑事司法保護證明對象的反思

當前計算機軟件著作權刑事司法保護體系是以《刑法》《著作權法》相關條款為主干，以《計算機軟件保護條例》《計算機軟件著作權登記辦法》《軟件相似性鑒定實施規(guī)范》等為指導，以《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》等為保障組成的有機整體。雖然該體系涵蓋廣泛、特點鮮明、懲治有力，但不可否認證明對象的證成不僅是刑事案件實體審查的邏輯起點和基礎，也決定了軟件著作權刑事司法保護的深度和廣度，是需要論證的前提問題。

（一）內(nèi)涵厘清：軟件著作權刑事案件證明對象的認識

證明對象是指在刑事訴訟活動中運用證據(jù)予以證明的事實情況。通說認為，證明對象主要包括實體法律事實和程序法律事實兩大類。而實體法律事實又分為以下三個層次：1．有關犯罪構成的事實；2．影響量刑輕重的事實；3．排除行為違法性和可罰性的事實。在三階層犯罪論體系的視域下，排除行為違法性和可罰性的犯罪阻卻事由是犯罪構成的重要內(nèi)容，為此，證明對象所指向的實體法律事實，實質(zhì)上分為定罪事實和量刑事實兩類。而要厘清軟件著作權刑事案件證明對象，須以明確軟件領域內(nèi)著作權的法律保護對象為前提。

我國《著作權法》第53條規(guī)定，侵犯著作權構成犯罪的，依法追究刑事責任。我國《刑法》第217條對侵犯著作權罪作出了更為具體的規(guī)定。由上述法規(guī)可知，“計算機軟件”是我國軟件領域著作權的保護對象。而對計算機軟件做出恰當?shù)亩x，繼而明確法律上保護的具體對象，對發(fā)揮知識產(chǎn)權司法保護作用具有重要意義。“1978年世界知識產(chǎn)權組織頒布的《保護計算機軟件示范法條》中把計算機軟件分為計算機程序（computer program）、程序說明（program specification）和輔助材料（accompanying material）三部分。”我國《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《條例》）對計算機軟件、計算機程序和文檔都作了定義，并明確“本條例”所稱計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。因此，計算機程序及其有關文檔是我國軟件領域著作權所保護的對象。此外，《條例》第4條規(guī)定，受法律保護的軟件必須是由開發(fā)者獨立開發(fā)且已固定在某種有形物體上，這是計算機軟件能夠得到版權保護的必要條件。

因此，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的刑事司法理念及刑事證據(jù)遞進式審查的認定重心，軟件著作權刑事案件的證明對象可以分為三個層級：一是權利對象，即凝結了軟件開發(fā)者智力成果的計算機軟件需要構成著作權法意義上具有獨創(chuàng)性的作品。“獨創(chuàng)性”是計算機軟件受著作權保護的必要條件之一。在侵犯著作權罪的構成要件中，“未經(jīng)著作權人許可”的審查以權利對象的證明為前提，而權利對象的證明又包含權利外觀和權利實質(zhì)兩個部分。二是鑒定對象，即對爭議軟件和權利軟件同異性進行對比和鑒別。計算機軟件的技術性特點造成了此類案件審理事實認定與技術判定錯綜交織的復雜局面，需要借助鑒定機構出具的鑒定意見查明技術問題。只有基于正確鑒定范圍和鑒定方法產(chǎn)生的鑒定意見，才具有較強的證明力。三是罪責對象，即衡量某一違法行為入罪及量刑的評價要素及判斷標準。是否構成侵犯著作權罪除需滿足行為人實施了法律所禁止的行為之外，還要求其獲得一定的違法所得或具備“其他嚴重情節(jié)”，而“其他嚴重情節(jié)”的衡量標準又包括“非法經(jīng)營數(shù)額”和“侵權復制品數(shù)量”。其中，權利對象與鑒定對象系屬待證明的定罪事實，罪責對象則為待證明的量刑事實。

（二）類案證成：基于100件刑事案件的實證分析

為考察計算機軟件著作權刑事案件中證明問題，本文以中國裁判文書網(wǎng)100份刑事裁判文書為樣本，分析、梳理當下我國計算機軟件著作權刑事司法保護的現(xiàn)狀。

1.權利對象：外觀證明單一、實質(zhì)證明弱化

據(jù)統(tǒng)計，在100份文書中有15份指明權利人，有11份文書寫明了登記證書記載的關鍵內(nèi)容，而剩余74%的文書對于權利對象的證明僅停留在登記證書之著作權人部分。其中，在所有樣本中，僅有2例采用登記證書結合其他信息相互印證的方式對權利對象外觀進行證明。具體而言，在杜某某犯侵犯著作權罪一案中，權利人僅有軟件v3.0版本的登記證書，對于涉案v2.0版本軟件的著作權人如何確定，法院則根據(jù)軟件操作界面的特殊身份標識信息及其與在先版本的延續(xù)性合理推定著作權人。在羅某甲、徐某、朱某犯侵犯著作權罪一案中，法院則采用登記證書結合軟件源程序綜合認定的方式確定權利對象及權利人。而所有樣本均未體現(xiàn)軟件是否具有獨創(chuàng)性，可否給予版權保護等權利實質(zhì)認定。因此，從整體證明邏輯來看，司法實踐中普遍僅根據(jù)登記證書證明權利人合法擁有著作權，而未對軟件是否具有獨創(chuàng)性及登記軟件與主張保護軟件是否一致進行分析判定，不利于著作權人利益的實質(zhì)保護。

2．鑒定對象：證明范圍模糊、證明過程偏差

在100份文書中，有40份文書未對鑒定對象證明過程及結果進行描述；而在其余有內(nèi)容描述的60份文書中，有35%的文書結合比對鑒定的相似度數(shù)值進行同異性判斷，約60%的文書中關于鑒定對象僅有實質(zhì)性相似、實質(zhì)同一、相同等結論性表述。此外，在所有樣本中，僅有6例在援引鑒定意見時提到鑒定范圍，如“文件在目錄結構、文件名及文件上存在實質(zhì)性相似”“安裝包具有一般相似性；游戲服務組件、客戶端資源、后臺管理網(wǎng)站目錄文件具有實質(zhì)相似性”等。據(jù)此，鑒定對象證明方面存在以下幾方面問題：首先，沒有體現(xiàn)在同異性鑒定中是否將“設計思想”的部分、因“表現(xiàn)方式有限”而相同的部分和屬于公有領域的部分剔除后進行比對；其次，在相似度分析時，鑒定機構超過技術比對應有范疇，甚至越權對行為性質(zhì)進行價值判斷。如在上訴人許某某與原審被告人甘某某、張某、金某、呂某某、代某某、趙某犯侵犯著作權罪一案中，鑒定機構出具的鑒定意見表述為“兩者具有高度同一性，且對應的部分存在復制行為”，在被告單位某某公司與被告人馮某某犯侵犯著作權罪一案中，鑒定意見表述為“盜用了源碼”。關于復制和盜用實際上是價值判斷層面的內(nèi)容，需要結合案件的事實及被告人的陳述作出認定，鑒定機構關于軟件的比對是無法得出這樣的結論，而這樣的鑒定意見會影響鑒定的客觀性和準確性。

3.罪責對象：證明難度大、適用標準不統(tǒng)一

在100份文書中，采用違法所得標準的有41份，采用非法經(jīng)營數(shù)額標準的有39份，采用侵權復制品數(shù)量標準的有20份。在上述樣本中，體現(xiàn)具體計算依據(jù)或成本扣除過程的僅有15份。司法實踐中，關于罪責對象證明過程中主要存在以下問題：其一，行為的隱蔽性導致執(zhí)法司法機關對非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得情況的查證存在一定困難，如部分行為人通過微信、QQ等方式銷售侵權軟件，沒有相關數(shù)據(jù)記載，還有部分行為人通過廣告、會員費、充值費、贊助費等形式獲得利潤，而這些利潤往往難以被查獲；其二，違法所得數(shù)額與非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額等同類計算依據(jù)如何區(qū)分，對于侵犯軟件著作權的行為何種成本和支出可以扣除，在司法實踐中也莫衷一是；其三，由于不同計算機軟件在開發(fā)目的、開發(fā)難度、適用領域、受眾群體等方面的差異，其所承載的有形、無形價值也千差萬別，單純以“侵權復制品的數(shù)量”作為入罪對象極可能出現(xiàn)結果明顯不公的情況。

二、原因透析：計算機軟件著作權刑事案件證明對象的慣性偏移

通過實證分析，囿于刑法謙抑性的特點，對于侵犯著作權罪的“入罪”，裁判者給予了高度審慎，占據(jù)裁判文書中說理部分的核心地位，對于權利對象審查則有賴檢察機關提起公訴查明事實為主，鑒定對象的分析說明多數(shù)以司法鑒定機構出具的鑒定意見為準。實際上，部門法之間并不是絕對平行的關系，刑法通過嚴厲的手段懲戒侵犯著作權的行為，由國家動用刑罰手段對民法不足以調(diào)整的嚴重侵權行為進行制裁，從而維護社會秩序和國家安全。這也是侵犯著作權罪具有的二次違法性特征，即構成該罪的行為首先違反了著作權法，兩法之間具有高度銜接關系。雖然在相對從屬說的立場下，刑事法與前置法應具有相對的同步性。然而，現(xiàn)實中刑事判決證明對象卻總是慣性偏移，究其原因，在于刑事證明標準與民事證明標準差異化。在民事侵權案件審理中，對于權利對象的審查和技術事實查明占據(jù)重要地位，對于侵權獲利等賠償數(shù)額的確定往往依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)標準確定；而在刑事案件中，由于侵犯著作權罪的入罪標準要求達到違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)，說理重心集中在被告人復制、發(fā)行的數(shù)量或違法所得數(shù)額、非法經(jīng)營數(shù)額是否達到課以刑罰的標準。

（一）“高度蓋然性”與“排除合理懷疑”之爭

“排除合理懷疑”和“高度蓋然性”分別作為刑事訴訟和民事訴訟的一般證明標準，曾經(jīng)并無交集，直至《民事訴訟法司法解釋》第109條出現(xiàn)了“排除合理懷疑”的字眼，使得該標準成為“高度蓋然性”標準的例外。。盡管學者對于民事侵權證明標準是否應當包含“排除合理懷疑”存在爭議，但知識產(chǎn)權民事侵權案件作為侵權案件，仍是采取“高度蓋然性”的證明標準，即勢均力敵的案件，較有說服力的一方獲勝；而知識產(chǎn)權刑事案件采取的證明標準系“排除合理懷疑”，即定罪量刑的證據(jù)均有證據(jù)證明且經(jīng)法定程序查證屬實，并結合全案證據(jù)能夠排除合理懷疑。

之所以產(chǎn)生上述差異，站在風險評估的立場上可以解釋為，民事案件中對于原告勝訴獲得賠償抑或是被告抗辯成立，免于責任承擔的風險是均等的，而在刑事訴訟中，刑罰手段的嚴厲性決定了對被告人的定罪量刑是審慎的，需要將錯判的風險降低至零。因此，在民事案件中為了證明待證事實達到高度蓋然性的采信標準，法官在裁判文書中需要進行充分的論證，對何者占優(yōu)作出充分展示；而刑事案件中為了達到“排除合理懷疑”的證明標準，時常對有爭議或應當查明的事實進行略寫，尤其在侵犯著作權罪的刑事判決中，“未經(jīng)著作權人許可”似乎是眾所周知的構罪條件，權利是否存在的證明過程極為簡單，“以營利為目的”似乎越來越趨近“免證事實”的地位。因而對此罪中存在“著作權”和“未經(jīng)許可”兩大要件在裁判文書中經(jīng)常未有體現(xiàn)，甚至以“本院查明事實與公訴機關公訴書一致”而一筆帶過。在此背景下，反而導致基于同一事實的民事侵權案件的證明邏輯較之刑事判決更為嚴密。

（二）“鑒定專業(yè)性”與“庭審實質(zhì)化”之爭

與侵犯著作權犯罪中的傳統(tǒng)犯罪對象不同，計算機軟件著作權刑事犯罪具有證罪過程專業(yè)化的特點，即是否構成計算機軟件著作權刑事犯罪需要“行業(yè)專家＋技術手段”加以輔助判斷。庭審實質(zhì)化要求，定罪量刑的證據(jù)均需要經(jīng)過法定程序查證屬實，而通過上述樣本分析，僅有1例當被告人或辯護人對鑒定意見書提出違反鑒定程序和規(guī)定的質(zhì)疑時，法院要求該鑒定機構進行書面回復，并對該回復在庭審上舉證、質(zhì)證，其余樣本文書中均未體現(xiàn)專家出庭就專業(yè)問題回答法庭提問，更未提及被告人、辯護人申請具有專業(yè)知識的人對鑒定意見出庭質(zhì)證。涉計算機軟件著作權刑事案件中，被告人或辯護人對鑒定意見的質(zhì)疑主要包括兩大方面：其一，系鑒定主體的資質(zhì)問題，即持有計算機鑒定資質(zhì)的鑒定機構是否有權進行知識產(chǎn)權鑒定，以及持有知識產(chǎn)權鑒定資質(zhì)的鑒定機構是否有權進行計算機鑒定，尚存疑義。而部分裁判文書則徑行認定“某某鑒定機構在其鑒定機構名單中”即草草回應爭議。其二，系同一性鑒定標準問題。涉案作品與權利作品達到多少比例的相似才屬實質(zhì)相似，目前尚無明確標準。當源代碼無法取得，其他文件如何進行對比，以及多種文件并存時如何選擇鑒定對象，在實踐中存在不同做法。

值得注意的是，在刑事判決中技術事實與法律事實出現(xiàn)混同。在計算機軟件著作權民事侵權案件中，實質(zhì)性近似歸于法律表述幾乎從無異議，是否構成實質(zhì)性近似系在技術比對后由法官進行的價值判斷，即使技術調(diào)查官輔助技術事實查明，亦不會對被訴侵權軟件與權利軟件是否構成實質(zhì)性近似直接在技術調(diào)查意見中予以明確。由于刑事證明標準較高且達到多少比例才能構成實質(zhì)性相似尚無定論，因此為了證罪邏輯自洽，往往直接描述為鑒定意見為實質(zhì)性近似的表述，看似將“專業(yè)的事交給專業(yè)的人”，但事實上卻將裁判者的證罪心證予以弱化，導致法院僅僅機械采信了鑒定意見。

（三）“違法所得確定性”與“數(shù)字財產(chǎn)無形性”之爭

數(shù)字經(jīng)濟是以數(shù)據(jù)資源為關鍵要素，以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡為主要載體，以信息通信技術融合應用、全要素數(shù)字化轉型為重要推動力的新型經(jīng)濟形態(tài)。而數(shù)字財產(chǎn)即在此背景下產(chǎn)生的作為生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)信息和以數(shù)據(jù)信息為核心的數(shù)字產(chǎn)品。在侵犯著作權罪中，違法所得數(shù)額既是量刑標準，更是定罪標準。定罪是一項司法活動，是將刑事法律規(guī)范適用于社會生活事實的過程。事物的發(fā)展具有兩面性，定罪的過程也是確定性與相對性對立統(tǒng)一的過程。

不論違法所得是具體還是抽象，是有形還是無形，都是作為侵犯著作權罪定罪量刑的重要事實，在此罪下得以價值統(tǒng)一。但在數(shù)字經(jīng)濟時代下，侵犯著作權罪的定罪量刑由于數(shù)字財產(chǎn)的無形性而面臨兩大困難：其一，從橫向來看，犯罪后果量化困難。在數(shù)字經(jīng)濟背景下，由于傳播范圍和廣度得到大幅提升，犯罪行為的影響范圍更難確定，據(jù)以定罪量刑的事實更加難以查明；其二，從縱向來看，載體種類日益增多。侵犯著作權罪不再單單以盜版書籍、光盤等有形載體作為犯罪對象，知識產(chǎn)權可以被存儲于各類物質(zhì)和非物質(zhì)載體中進行傳播、共享，甚至不法人員通過技術手段可以輕易地竊取尚在研發(fā)的軟件源代碼，使得數(shù)字財產(chǎn)的具體量化更加困難。因此，違法所得的確定性和數(shù)字財產(chǎn)的無形性在侵犯著作權罪中的對立矛盾日益明顯，傳統(tǒng)的侵權復制品數(shù)量、非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額的查明方法已經(jīng)難以適應數(shù)字經(jīng)濟的更迭變化。

三、分階路徑：計算機軟件著作權刑事案件證明對象“三維”重構

民事侵權與刑事定罪在法律規(guī)制的目的上存在差異。民事侵權關注彌補權益所遭受的侵害，而刑罰側重保護法益和懲治侵害法益的行為。因此，刑事案件證成的是罪的構成要件和法益侵害性，民事案件證成的是將權利恢復到侵害之前的狀態(tài)。關于刑事犯罪與民事侵權的界限，有學者提出，刑法與侵權責任法、行政處罰法共同構筑防范犯罪的法律堤壩。在這一堤壩中，刑法是最后一道防線，刑法是抵制犯罪的最后手段。刑法對著作權而言是單純的保護之法，而不是賦權之法。正因如此，刑法規(guī)定的侵犯著作權罪必須以該行為依著作權法構成民事侵權為前提。基于此，侵犯著作權犯罪的諸行為應在著作權法規(guī)定的可構成犯罪的侵權行為范圍之內(nèi)，且須符合著作權法為侵犯著作權的行為規(guī)定的構成要件。故在刑事“入罪”中，應通過民事侵權案件中認定侵權路徑審查是否構成刑事犯罪。具言之，在刑事案件中需要探討如何從三個維度共同實現(xiàn)證明對象的分階證成邏輯，即權利對象上的法益侵害性回歸本位、鑒定對象上的同一性確定、罪責對象上的無形性兼顧。

（一）前置審查：法益侵害性的回歸本位

刑事立法只能將具有法益侵害性的行為規(guī)定為犯罪，法益概念所具有的立法批判與限制機能，使其成為刑法理論體系的基石性概念。侵犯著作權罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序犯罪一章，因此，此罪的法益不是個人法益（權利），而是超個人法益（安全和秩序）。然而，侵犯著作權罪具有鮮明的二次違法性特征，即構成這類犯罪以違反前置法為前提，對一種侵犯著作權的行為進行刑法評價是以構成民法意義上的侵權為前提。因此，在民事侵權和刑事違法之間，沖突在于對權利的侵害在個人法益的層面，還是上升至安全與秩序法益層面，共性在于均需要對是否存在受保護的權利作出判斷。本文認為，侵犯著作權刑事犯罪中，刑事和民事法律的關系并不是各行其道。在相對從屬說視角下，著作權刑事案件中，刑法與民法具有共同的價值取向，即維護正常的市場競爭秩序，保護知識產(chǎn)權法益不受侵害，因此刑事法律與前置的著作權法應當具有同步性，其法益侵害性應當以有正當、明確且排他的著作權利為基礎。

我國實行著作權自動保護制度，著作權的享有和行使不需要履行任何手續(xù)。由于不存在專利證書和商標注冊證那樣的權利憑證，使得查明權利是否真實存在變得尤為困難。《著作權法》《條例》均確定“推定”規(guī)則，在作品或軟件上署名的自然人、法人或其他組織為權利人，而將不存在權利事實的證明責任分配給被告。故在進行刑事案件審理過程中，需要確立反向審查規(guī)則，不能一概將審查權利對象的責任交由公安機關或公訴機關，而應對軟件著作權的存在進行充分的庭審質(zhì)證，當被告人對權利基礎提出異議，被害人（單位）作為權利人應當承擔補強證明的責任，同時賦予被告人提出相反證據(jù)證明軟件著作權的權利對象是否存在或指向不正確的機會。

綜上，當被告人對于計算機軟件著作權提出異議，法院審查的內(nèi)容包括：一是文件時間審查。樣本程序的創(chuàng)建時間和修改時間均應在侵權程序之前。二是登記內(nèi)容一致性審查。審查被害人（單位）提供的樣本程序與權利人在國家版權局登記著作權時提交的鑒別材料內(nèi)容是否具有一致性。三是接觸性審查。被告人（單位）有機會看到、了解到或者感受到享有著作權的作品。四是反向證據(jù)審查。對被告人（單位）提出的相反證據(jù)進行審查。

只有作品才是著作權法保護的對象，而獨創(chuàng)性審查是判斷是否是法律意義上保護作品的重要條件。刑事案件中的作品一般系權利人通過署名或著作權登記證書予以確認，因此在被告人提出抗辯的情況下，作品獨創(chuàng)性判斷通常具有主觀性。因此合理分配舉證責任，當被告人在刑事程序中提出獨創(chuàng)性抗辯時，結合被害人或被害單位的獨創(chuàng)性證據(jù)進行全案審查，設置與民事程序相當?shù)莫殑?chuàng)性審查步驟，更能契合刑法謙抑性的特征。民事侵權案件中，獨創(chuàng)性的審查包括是否具有獨創(chuàng)性，以及獨創(chuàng)性的高低問題。實踐中，有無獨創(chuàng)性關系到作品是否值得保護，獨創(chuàng)性的高低關系保護程度的高低。本文認為，在民事案件中，獨創(chuàng)性的高低程度映射的是損害賠償?shù)母叩停谛淌掳讣校殑?chuàng)性的高低程度映射的是保護范圍的問題，即當軟件代碼中包含大量獨創(chuàng)性較低的開源代碼時，應當對該部分在比對時予以扣除。

（二）實質(zhì)審查：鑒定意見的全面認定

民事案件中認定計算機軟件侵權的普遍原則是“接觸+實質(zhì)性相似”，即權利軟件與被訴侵權軟件表達相同或實質(zhì)相似，并且有證據(jù)證明被告具備接觸原告軟件的可能性。這一原則在民事案件和刑事案件中是具有同步性的，但是如何認定實質(zhì)性相似卻是難點。在英立視公司與仁視公司等侵害計算機軟件著作權糾紛一案中，法院認為考量實質(zhì)性近似應當從多個維度進行考量：一是軟件之間的相似部分需達到一定比例和數(shù)量；二是相似部分在權利軟件中所起的作用及重要性程度；三是一般觀察者角度看是否構成實質(zhì)性相似；四是被訴侵權軟件出現(xiàn)與權利軟件相同特征信息是否合理。基于此，侵犯計算機軟件著作權罪的判定應具體問題具體分析：一是從量的角度，當侵權軟件出現(xiàn)冗余設計時，應劃分侵權軟件中實現(xiàn)目標功能的核心源代碼，當核心源代碼在軟件程序中起關鍵作用時，應將其他代碼在比對時予以剔除。二是從質(zhì)的角度，當侵權軟件出現(xiàn)變劣設計時，即故意設計規(guī)避權利軟件的部分功能，應就侵權軟件的整體與權利軟件進行比對，避免出現(xiàn)通過改劣軟件“擦邊球”的方式對權利軟件進行非法復制、發(fā)行。三是從正向角度，當侵權軟件出現(xiàn)變優(yōu)設計時，需要結合全部軟件代碼，從保護創(chuàng)新的角度綜合考慮是否具備法益侵害性和刑罰當罰性。四是從反向角度，當權利軟件中包含公有領域的代碼、自動生成代碼時，應在比對范圍內(nèi)予以扣除。

通過實證不難發(fā)現(xiàn)，在對鑒定意見內(nèi)容展開描述的全部60篇刑事裁判中鑒定意見都有“越俎代庖”之嫌，鑒定機構直接給出了是否構成相同或實質(zhì)性相似的結論，將技術事實與法律事實雜糅，法院據(jù)此直接認定侵權軟件與權利軟件是否具備同一性，導致鑒定意見從“參考”變?yōu)榱恕皼Q定”。基于此，鑒定意見更應注重對客觀結論進行描述，即只表達軟件相同的比例，并不表述是否具有同一性，而由裁判者根據(jù)比例數(shù)據(jù)對鑒定意見作出法律判斷。因此，鑒定意見對軟件代碼同一性鑒定的表述應當予以規(guī)范，建議按照相似的不同比例，將鑒定意見分為不同程度，即確定同一、不確定同一和無法判斷。其中在“確定同一”中分為“肯定性同一”“否定性同一”；“不確定同一”中分為“傾向性肯定同一”“傾向性否定同一”。

（三）靈活應變：罪責標準的“虛實”兼顧

數(shù)字經(jīng)濟時代，產(chǎn)業(yè)、數(shù)據(jù)更新迭代迅速，新技術、新業(yè)態(tài)時時刻刻影響人們的生活。“違法所得數(shù)額”作為侵犯著作權罪的犯罪構成要件要素，在傳統(tǒng)社會背景下極易量化，如在“紙媒”時代，復制、發(fā)行侵權復制品的數(shù)量便具有較強的客觀性。在此背景下，知識產(chǎn)權是清晰的“作品－產(chǎn)品－線下流通”模式。但在數(shù)字經(jīng)濟時代，復制、發(fā)行計算機軟件可能存在具體的實物載體，但更多情況卻是線上交易，甚至存在虛擬貨幣交易或虛擬買家交易。在此背景下，知識產(chǎn)權是“數(shù)字作品—數(shù)字產(chǎn)品—線上流通”模式。此種情況下，如何通過違法所得確定侵犯著作權罪對法益侵害的嚴重程度，值得深思。

“違法所得”是二次概念，在數(shù)字經(jīng)濟時代，違法所得未必存在客觀具象的表現(xiàn)形式。因此，在確定違法所得對于法益侵害程度的影響應分情況討論：一是針對復制、發(fā)行有形載體的計算機軟件，復制、發(fā)行計算機軟件有形載體數(shù)量可以作為判斷罪與非罪、量刑情節(jié)的標準。在軟件通過相關載體作為流通對象時，應將載體的成本予以扣除計算。二是針對復制、發(fā)行無形載體的計算機軟件，此種情況在目前刑法及相關司法解釋均未有明確規(guī)定，但《民法典》對標的物采用在線傳輸?shù)姆绞竭M行交付作出了特殊規(guī)定，計算機軟件為無形的線上交付時，亦可參考《民法典》中對線上交易的規(guī)定，考慮計算機軟件交易方式可能存在的無形性、不可量化性，對線上交易的數(shù)量、金額通過第三方網(wǎng)絡平臺進行查詢和固定，甚至可以采用民事侵權糾紛中法定賠償?shù)膮⒖家蛩兀瑢g覽量、點擊量、評價數(shù)、庫存量作為定罪量刑的情節(jié)考慮在內(nèi)。

由于不同軟件承載的技術價值不同，而計算機軟件著作權采取自動保護制度，很難通過軟件本身或計算機軟件著作權登記證書確定軟件的研發(fā)價值。數(shù)字經(jīng)濟時代，計算機軟件逐漸成為國家軟實力的象征，可能會涉及關鍵領域的“卡脖子”技術，因此，軟件本身的價值也應成為侵犯著作權犯罪定罪量刑的參考因素。至于軟件承載價值的證明責任，在民事案件中的軟件著作權人，作為尋求賠償救濟的原告，會積極舉證予以證明，而在刑事案件中的軟件著作權人，地位處于被害單位或被害人，很難在刑事案件的偵查、審查起訴甚至庭審階段單獨就軟件價值進行舉證。故，在計算機軟件的刑事犯罪中證明軟件價值可以采取的途徑包括兩種，一是進行價值評估鑒定。選擇有鑒定資質(zhì)的鑒定機構，在對軟件代碼進行獨創(chuàng)性審查的同時，對軟件針對的領域和解決的技術問題作出客觀判斷，至于其本身承載的價值則需要裁判者進行價值判斷。二是重視被害人陳述和舉證。當被害人或被害單位有證據(jù)證明其軟件本身承載的價值，或在民事訴訟中已經(jīng)進行了充分的舉證，應當在刑事案件中進行聽證，甚至可以通過“刑民銜接”的方式對民事案件的證據(jù)加以證成。

Constructing the Proof Objects of Criminal Cases on Computer Software Copyright Under the Background of Digital Economy——Taking 100 Judgments as the Starting Point

Abstract： Digital economy not only empowers the development of software industry， but also brings new problems to the criminal judicial protection of computer software copyright. Through the research on similar criminal cases of computer software copyright， this paper clarifies the concepts of right object， identification object and guilty object in the object of proof， and combs the realistic mode of "emphasizing form over substance" in judicial practice， and finds that the crux lies in the dispute between civil and criminal proof standards， the dispute between specialization of fact finding and materialization of trial， and the dispute between intangible property and certainty of illegal income. Therefore three-dimensional hierarchical verification is carried out on the proof object of computer software criminal case from a technical level， so as to realize the pegging of the substance examination of the proof object.

Keywords： Digital Technology; Computer Software Copyright; Object of Proof