企業海外投資經營權益保護制度研究

魏 國

（魯東大學商學院，山東 煙臺 264025）

引言

基于我國已經成為凈資本輸出國這一新形勢，如何保護企業在海外的投資經營權益已成為政界和學界高度重視的課題。在當前不確定性趨強的全球形勢下，投資保護主義不斷加強，諸如安全審查、關鍵技術保護等投資準入前限制，屢屢對我國企業能否進入東道國構成威脅。與此同時，以國家安全、涉軍為由的經濟制裁與政策變動等新變化，導致東道國投資準入后的制度環境更加惡化，這對我國在東道國投資企業的經營權益造成前所未有的傷害。因此，我國相繼制定了限制出口產品目錄、不安全實體名錄、阻斷境外立法和政策在不當域外適用措施等法規政策，有效維護了企業海外投資合法權益，但這種被動保護方式不能有效滿足雙循環新發展格局的內在需求。十九屆四中全會和十四五規劃都提出，要建立健全對外開放安全保障體系，構建海外投資權益保護與風險預警防范體系。面對百年變局下投資保護主義新形勢，企業海外投資經營權益保護制度亟需針對性、系統性的改革完善。只有采取有效措施維護好企業海外投資合法權益，才能穩定企業海外投資信心，才能確保海外投資對國內經濟持續發揮正反饋效應，為構建雙循環提供持久動能①肖鋼．國家治理新使命：構建我國海外投資權益保護體系［J］．新金融評論，2020（03）：93 －131．。

新形勢下如何完善企業海外投資經營權益保護制度成為近年來研究的熱點。為此，學界對該課題進行了富有成效的研究，認為健全的保護制度能夠有效促進企業投資進入東道國，認識到企業海外投資對經濟發展的促進效應，并在企業海外投資權益保護制度的改革完善、權益保護制度對海外投資的影響機制等方面，形成了許多重要研究結論。本文在分析多邊、雙邊、單邊權益保護制度的主要內容，及其對企業海外投資經營權益的保護成效后，提出提升企業海外投資經營權益保護制度成效的建議，這對企業規避海外投資風險，明確維護權益的有效路徑與方法，提振海外投資信心，完善跨國經營戰略具有重要的參考價值。

一、多邊保護制度

（一）《多邊投資擔保機構公約》（MIGA）

MIGA確定了多邊投資擔保機構為全球商業銀行集團的新成員，規范了成立理念、資產結構、會員資質、承保險種、承保條件、承保額度、索賠程序、糾紛處理等內容的關鍵問題。

我國在1988年加入了MIGA，其目標在于充分體現我國進行全方位開放、改進營商環境的積極態度與堅強信心，為我國境內外的投資商提供法治保障，以便獲得大批外商來華投資。隨著我國由資本輸入國向資本輸出國的過渡，MIGA對我國的重要性已經不再局限于吸引外資，而為我國企業海外投資提供保障的價值越來越明顯。截止2021年，我國企業海外投資獲得的擔保金額達到38．4 億元，位居世界第十位。但事實上我國對于MIGA擔保機制的利用率并不高，這不僅與我國越來越多的企業進行海外投資的發展現狀不相稱，也與多數資本輸出國的實踐存在較大差距。根據MIGA 統計數據顯示，在2015年取得MIGA資本擔保數額最大的十個國家中，美國、英國、法國、德國、日本、奧地利、希臘、愛爾蘭等國家穩居前十，而我國海外投資獲得MIGA擔保的比例卻明顯小于法國、荷蘭、盧森堡甚至開曼群島等國家。

我國企業參與海外投資保險程度不高的原因在于企業索賠訴求與保險公司理賠邏輯之間存在矛盾。MIGA第11 條規定了擬成立的MIGA可以承保的4 種主要政治風險，這其中就包括了“違約”，即東道國政府可以不履行或違反與被保險人簽訂的合同。盡管如此，MIGA并未全盤接受前述規定，而是在其海外投資保險單中將承保的“違約”明確為“拒絕履行仲裁裁決”。具體內容是指，在等待期內，被保險人和項目企業（如適用）已作出所有合理努力，包括提起并參與適當的司法程序，被保險人或項目企業無法針對東道國政府強制執行一項裁決。換言之，MIGA承保的風險實質是指，東道國政府不履行已經生效的、對其不利的仲裁裁決。

近些年來，我國企業承建、投資了大量的海外基礎設施項目，以電站、路橋為典型。這些項目的特點是：一方面，前期投資資金巨大，往往需要銀行提供大額融資；另一方面，項目投資回收的第一還款來源，依賴于投資項目投產后十年左右的穩定運營產生的現金流。后者通常體現為東道國政府（通常為政府部門或國有企業）與項目企業簽署的長約，長約項目下的預期收入通常可以覆蓋投資資金的本金及合理的預期收益。但在實踐中，如果項目的產出因沒有足夠的市場需求而無法售出，或者雖然實現了銷售但消費者沒有付費能力，則東道國政府往往難以履行長約項目下的付款義務，進而導致該項目企業無法清償到期的銀行貸款。對于那些持有主權擔保的項目，如果東道國政府的收入有限，則履行主權擔保也會有很大難度。

因此，融資銀行往往提出以下要求：1．項目建設期要求我國企業提供完工擔保，因為此時不可能產生項目運營收入，建設失敗的項目也難以要求東道國政府給予及時有效的補償，并且往往伴生嚴重的沖突和爭議；2．要求投保海外投資保險，特別是要求對前述長約投保“違約險”，并且，考慮到保險賠付的不確定性（包括需要獲得生效裁決，可能涉及違反被保險人義務，或者相關損失屬于除外責任范圍等），要求我國企業提供公司擔保，確保銀行的貸款安全①吳其勝．外部風險生成機制與我國海外投資保障體系的完善［J］．國際關系研究，2016（05）：123 －137．。

基于上述情況，對于符合前述框架的海外投資項目，如果發生了項目企業不能還款的以下風險：

1．對我國企業而言，如果項目企業不能清償貸款，則有較大概率由其代為先行償還。但如果能夠提起國際仲裁，并取得勝訴裁決，則有望獲得保險機構的賠付，從而擺脫由其承擔最終損失的困境，并可能收回之前已經代為償還的款項，避免了申請承認并執行勝訴裁決的復雜程序和結果的不確定性。對于如此規模的項目，為了解決爭議、明確責任，進而向保險機構索取巨額賠付，針對東道國政府發起并完成一項國際仲裁顯然是必要的，也符合海外項目開展的基本預期。另外，雖然國際仲裁看似耗時耗力，但相較而言，如果類似規模的項目在國內發生爭議，需要投入的人力物力也并不少。

2．對保險機構而言，如果確實發生了東道國政府違反合同，且最終做出了對其不利的生效裁決，則保險機構必然賠付巨額賠款。換言之，保險機構的賠款雖然不會馬上支付，但也不會“缺席”。保險機構賠付后，將依照合同約定或者雙邊投資保障協議，行使代位求償權，要求東道國政府給予賠償。由此來看，要求被保險人取得對東道國政府不利的生效裁決，其作用有二：一是明確東道國政府是否違約，以及應當承擔多大的責任；二是為其賠付后的代位求償奠定基礎。正因如此，我國企業發起國際仲裁所發生的合理費用，宜視為合理的理賠費用，由保險機構與我國企業按比例承擔。

3．對融資銀行而言，如果提供完工擔保和還款擔保的我國企業資信良好，則無論保險機構是否賠付、何時賠付，融資銀行都可以得到保障。

由此可見，風險厭惡型的融資銀行逼出了“待裁而賠”的保險機構與期待“提款式賠付”的中國企業這一對矛盾體。這樣的三方關系，是我國企業“走出去”過程中面臨的實際情況。

（二）投資者－國家爭端解決機制（ISDS）

ISDS是當前全球范圍內使用最為廣泛同時也是爭議最多的一種國際投資爭端解決機制，內容包括談判和協商、調解、和解、仲裁以及國內法院訴訟等，其中仲裁是實踐中應用最為廣泛且接受程度最高的一種爭端解決機制，并因其具有反映當事人雙方獨立性，并照顧雙方多樣化的利益訴求的性質而逐漸開始得到重視。在此我們只闡述仲裁和調解兩種機制對我國企業海外投資權益的保護成效。

1．國際投資爭端的仲裁

仲裁對企業海外投資權益的保護機制體現在兩個方面：一是將投資者和國家之間的利益糾紛進行非政治化；二是為投資者的某些損害進行利益補償。盡管東道國政府運用國內法院解決爭端可以在一定程度上了解投資者的相關訴求以及本土投資政策實施過程中對外國直接投資的影響，但是從資本輸出國角度來看，許多發展中國家的國內法院無法提供快速、中立和技術上勝任的投資爭端解決方案，因此為確保公平，投資者更愿意在東道國之外通過仲裁提起賠償訴求①桑遠棵．中國法院拒絕承認與執行外國仲裁裁決的實證研究［J］．仲裁研究，2021（02）：116 －131．。

包括仲裁在內的ISDS機制可能是海外投資者獲得權益損害補償最有效的方法。東道國政府行為對企業造成的損害而導致的賠償問題充斥著復雜的考量因素和價值判斷因素，政府可以規定是否、何時以及賠償多少，而通過仲裁機制，投資者可以向仲裁小組提出索賠，直接從國家違反投資規則中獲得損害賠償，確保了海外投資者使用獨立于東道國國家標準的專門裁決程序。正是因為上述機制的存在，包含仲裁的條款成為國際組織以及各國政府處理國際投資的正式制度②高曉力．中國法院承認和執行外國仲裁裁決的積極實踐［J］．法律適用，2018（05）：2 －8．。

2．國際投資爭端的調解

盡管仲裁依然是國際投資爭端解決的主要手段，但是隨著投資仲裁案件的不斷增加對其批評的聲音也開始日漸增多，從20世紀70年代起，在各國國際投資條約締結過程中，各締約國開始重視投資爭端的調解問題。46個國家和地區在2019年簽署的《新加坡公約》敘述了和解協議的國際性與對非商事和解的排除適用，全面確立了國際和解協議具有執行力的基本原則，認可了執行地締約國主管部門對和解合同雙方尋求救助的審查權，并進一步完善了與《紐約公約》等類似的不予拒絕執行條件及對條約保留的限制③王國華，施長艷．《新加坡公約》與中國國際商事調解機制的沖突及破解之道［J］．中國海商法研究，2023（02）：37－48．。

雖然調解解決國際投資爭端具有保密、快捷、低廉等特點，但是在解決爭端的實踐中也存在如下法律障礙：一是投資調解的強制性與自愿性問題；二是投資調解的保密性和透明度問題；三是東道國和投資者自身參與調解的障礙。

三、雙邊保護制度（BIT）

BIT的具體內容因兩國具體的談判結果不同而具有一定差別，但一般包括以下主要內容：投資的概念、投資準入和待遇的規定、收益匯出的規定、征收與補償、賠償損失、爭端解決等。該制度保護的投資范圍較寬泛，一般是指一國直接投資人在另一國領土內發生的所有資產，例如貨幣資金、動產、不動產、產權、專利、股權等。投資待遇方面，BIT規定來自簽約國的資本在當地獲得公平公正且不小于當地或者第三國的薪酬。在收益匯出方面，BIT規定鼓勵投資人隨時把項目中發生的收益、股息、利息等收益匯出東道國。避免東道國對投資資本的征管與國有化是保障海外投資安全的最重要內容，BIT通常都作出了詳盡規定，要求征用外國投資資本應當符合特定條件，比如出于公共利益、按照國內立法程序、采用非歧視性的方法并予以賠償等，還應當根據投資資本被征用之前的實際價值進行賠償。賠償損失部分規范了東道國出現戰爭等重大事件使另一國資本遭受經濟損失時的賠償情況，要求采用的賠償措施應當不小于本國和第三國。投資爭議方面通常分為締結各方間、一方投資人與另一締結方間兩種情況。對于前者，BIT提倡采用外交途徑處理；關于后者，BIT首先提倡各方采取磋商友好處理，如無法處理，可采取東道國的司法程序處理，或根據BIT相關規定提請解決投資爭端國際中心進行仲裁。可以看出，在具體內容上BIT已經從許多方面保障了簽約國的投資權益。

自1982年我國和瑞典簽訂了雙邊投資條約以來，按照UNCTAD的數據，我國已簽署了大約145 個雙邊投資條約、1個中日韓三邊投資協定及20多個含有投資保護條款的貿易協定。目前，在我國生效的雙邊投資條約共有108個，含有投資保護的貿易協定18 個。因此，可以認為目前我國簽訂并生效的國際投資協議共有130個，是目前全球簽訂此類投資協議最多的國家之一。在我國開始和外國商談締結雙邊投資條約時，經濟發展較為落后，中央政府制定相關國內立法的目的主要是引進和保護外國投資，以及維護我國作為資本輸入國的主權國家的利益，如1979年的《中外合資經營企業法》。但是，我國政府當時已經意識到，僅有國內立法的變化遠遠不夠，還需要采用雙邊協議的形式協商和簽署投資條約，消除投資者的不信任情緒，讓政府承擔國際義務，以適應國外投資者－國家爭端解決機制的發展，進而獲得國外投資者的信任和信心，此外，隨著我國海外投資的持續增加和保護需要，1992年之后我國和發展中國家簽訂的BIT數量日益增多。當時我國投資條約的政策重點是保護和促進資本輸入而非資本輸出。

進入21 世紀后，我國海外投資規模迅速增長，截至目前已經成為世界上最重要的資本輸出國之一。企業海外投資成為現階段我國經濟發展的新常態和重要引擎，同等保護本國的海外投資和資本輸入國的公共利益應當成為當前雙邊投資條約的重要目標。我國簽訂的投資條約也開始順應這一趨勢，在實體標準和爭端解決機制方面做出了重大改革，其中最為顯著的就是2012年中國與加拿大簽訂的BIT。此外，歐盟在對外投資條約談判中也拋出了“國際投資法院”的概念，并希望用于與其他國家簽署的投資條約，其中包括我國與歐盟的BIT。這個具有創新性的國際投資爭端解決機制是否能夠應用于我國和歐洲BIT以及其他的投資條約，除了需要實力強大的討價還價能力外，還需要學界的理論論證。

雙邊國家經濟交往的歷史關系，可使雙邊經濟社會活動嵌入一定的制度與文化背景之中，致使雙邊的制度和文化發生巨大變遷，以致投資方式在路徑依賴機制之下持續性地受到雙邊國家制度與文化的影響。國家之間友好的外交關系是一個更高更深層次上的制度安排體系，有助于雙邊其他所有具體制度與規則的建立和發展。國家之間建立外交關系的期限越長，更便于各種規則與制度的健全，更能維護投資人的合法權益，更有利于投資人對東道國制度體系的適應與自我調節①宋云博．海外中國企業與個人權益保護的國際人權法理據與策略分析［J］．平頂山學院學報，2015，30（06）：59 －62．。

四、單邊保護制度：我國涉外法律體系的構建

隨著制度型對外開放戰略的實施，我國在政治、經濟、社會、文化等領域涉外事務大量增加，推動我國涉外領域立法工作進入了快車道，立法涵蓋的范圍日益擴大，不僅僅局限于對外經貿領域，涵蓋的領域和內容更加豐富，涉外法律體系已經進入整體構建的新階段。從20 世紀90年代開始，我國出臺了一大批涉外領域基礎性立法，如《中國締結條約程序法》《中國海域及毗連區法》《中國專屬經濟區和大陸架法》《仲裁法》《涉外民事問題司法實施法》等。為加入WTO，我國按照WTO 涵蓋協定法律規則制定或修訂了涉外領域相關的國內立法，以滿足WTO對成員方國內相關領域立法的一致性要求。例如，先后制定了《外商投資公司和境外公司所得稅法》《海商法》《外貿法》等，修改了《中外合資經營公司法》《中外合作經營公司法》《外商投資公司法》等。

十八大以來，隨著我國國際地位的提高與國家整體經濟實力的躍升，對外經濟交往的深度和廣度早已今非昔比，涉外法律體系建設的重要性更為突顯，一大批涉外領域立法應運而生，如《反外國制裁法》《電子商務法》《個人信息保護法》等。與時俱進地對數字經濟等新型經濟業態及其產生的關聯影響及時予了立法調整，引領了新型經濟業態的國際法規則；同時為推動高水平對外開放，集中出臺了一批有關自貿試驗區規范建設的法律文件，比如《關于授權國務院在自由貿易試驗區暫時調整適用有關法律規定的決定》和《海南自由貿易港法》等。

當前，隨著國際形勢的不斷發展變化，我國企業海外經營面臨的國際環境也更加趨于不穩定和不確定，如對中國企業制裁次數和名目顯著增加、政治打壓中國的立法增多、對中國政府和官員制裁明顯增多等。為了切實保護我國企業海外投資權益，二十大報告指出，要進一步加強海外安全保障能力建設力度，切實保護中國公民與法人在國外的一切合法權益。為此，我國推出了一系列維護企業海外合法權益的法律法規，2020年以來，僅在反制裁方面我國推出的反制措施就近20 項。《不可靠實體清單規定》《阻斷外國法律和措施不當域外適用辦法》和《反外國制裁法》的出臺與實施，構建了我國“一體兩翼、多點支撐”為特色的反制裁法律體系，為制定和落實反制裁相關制度措施奠定了堅實的法治基礎。

五、提升企業海外投資經營權益保護制度成效的建議

（一）切實提高我國對多邊投資擔保機構公約的利用效率

首先，我國海外投資企業需要全面了解MIGA的準入條件、產品種類、手續費用、索賠程序等，在項目設計階段把項目內容和MIGA可保險的產品有機結合。有意向的投資人在其網站上進行初步申請，投資項目基本資料由MIGA初審。申請者若符合條件，MIGA將與其聯系協商投保險種、規模、環境和社會影響評價的范圍。其次，如果我國海外投資企業能夠與經驗豐富的海外機構聯合，就有可能與上述機構合作申請MIGA擔保。我國海外企業可積極主動與高盛、渣打、摩根等國際金融機構尋求合作共同投資與投保，充分利用其成功經驗和豐富資源，學習掌握投保流程以提升投保成功率，為后續進行獨立投保積累相關經驗。再次，我國有些企業在發展中國家已經有海外投資項目，可考慮對追加投資申請MIGA擔保。承保的投資項目既有新項目也有現有項目的追加投資。海外投資企業要科學規劃擬追加項目的投資規模及其需要擔保的數額，全面掌握投保程序和條件并做好充分準備，力爭MIGA擔保成功以保證新項目的投資回報①胡飛．保障中資企業海外資源權益的對策及建議探討［J］．企業改革與管理，2022（19）：171 －173．。

（二）雙邊制度對企業海外投資權益保護成效提升的路徑

首先，我國政府要堅持只對征收補償款項的爭議才提請仲裁。在適應國外投資實踐經驗，簽訂國際投資條約的同時，僅批準將征收補償的款項糾紛申請仲裁，并將其先決問題（即是否發生征收的爭端）根據傳統需要留在東道國國內法院進行仲裁。只有當東道國國內仲裁機構認定對海外投資者財產實施的行為構成征收后，對因補償款額問題發生的爭端才可以進行外部國際仲裁。其次，適時對海外投資條約進行修改或廢除，建立健全對外投資雙邊制度體系。鑒于在國際投資仲裁中被訴的實踐，我國應當對現有的投資條約進行全面清理和修訂，明確規定提起仲裁的投資爭端范圍，可以在同意將所有投資爭端提交國際仲裁的同時，規定公共利益或國家安全等例外條款。

（三）單邊制度對企業海外投資權益保護成效提升的對策

首先，進一步加強企業海外投資領域相關法律法規和政策體系建設，有意保持其“模糊化”而使得我們可以有更大空間實施反制。企業海外投資權益保護的法律法規必須載明和細化適用對象和適用行為等具體情況，以避免“鉆漏洞”情況發生。比如，美國政府一直采用“模糊”策略，很難讓他者判斷是否違法，但是鑒于違法成本極高，海外實體就變得特別謹慎，從而過度提高合規標準，這實際上等于擴大了美國“次級制裁”的威懾力。因此我們也應有意識地維持法律條文的“模糊化”。其次，通過反壟斷、出口管制、外商投資審查等經濟貿易手段，對歐美經濟制裁與限制行為等予以積極對等反擊。同時全面發掘利用我國國內市場、科技與資源的綜合優勢，盡量與《反外國制裁法》《阻斷辦法》等法律法規有機結合對他國制裁實施積極有效的反制①李眾敏．美國保護海外經濟利益的實踐與啟示［J］．金融發展評論，2012（10）：75 －84．。

結語

新形勢下如何保護企業海外投資合法權益具有重要研究價值和現實意義。本文通過分析多邊、雙邊、單邊權益保護制度對企業海外投資經營權益的保護成效，提出保護企業海外投資權益的提升策略，為政府和企業制定海外投資戰略提供決策依據。未來，海外中國企業的發展必將與國際局勢和全球安全形勢緊密相連，層出不窮的非傳統安全問題不容忽視，必須在制度層面為我國企業海外投資經營權益保護筑起一道安全防線。