ESG 視角下上市公司職工董事的制度定位與職能重構(gòu)

劉東輝

一、本輪公司法修訂后職工董事制度的走向之問(wèn)

自1993 年制定公司法以來(lái)，中國(guó)更加重視企業(yè)職工利益的保護(hù)，在企業(yè)民主管理和公司社會(huì)責(zé)任的理念下，現(xiàn)行公司法構(gòu)建了職工參與公司治理的框架，確立了職工代表大會(huì)與職工董監(jiān)事的具體制度。①謝增毅：《職代會(huì)的定位與功能重塑》，《法學(xué)研究》2013 年第3 期；曾培芳：《公司社會(huì)責(zé)任背景下的職工參與權(quán)問(wèn)題》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2007 年第5 期。此外，全國(guó)總工會(huì)的規(guī)范性文件對(duì)職工民主管理及職工董監(jiān)事制度的具體實(shí)施予以規(guī)范②參見(jiàn)《中華全國(guó)總工會(huì)關(guān)于加強(qiáng)公司制企業(yè)職工董事制度、職工監(jiān)事制度建設(shè)的意見(jiàn)》。，證監(jiān)會(huì)也通過(guò)社會(huì)責(zé)任報(bào)告、上市公司治理準(zhǔn)則和員工持股計(jì)劃等制度完善了職工利益的保護(hù)。2019 年開(kāi)始的本輪公司法修訂積極回應(yīng)職工利益保護(hù)問(wèn)題，并對(duì)職工參與公司治理的方式作出了調(diào)整。以最新的三審稿為例，第20 條明確納入了利益相關(guān)者條款，規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)充分考慮職工等利益相關(guān)者的利益。此外，本輪公司法修訂在調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)的同時(shí)，也對(duì)中國(guó)職工董事、職工監(jiān)事制度作出了重大調(diào)整。修訂草案改變了現(xiàn)行公司法的單一監(jiān)督模式，允許公司選擇監(jiān)事會(huì)或?qū)徲?jì)委員會(huì)模式。③劉斌：《公司治理中監(jiān)督力量的再造與展開(kāi)》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2022 年第2 期。三審稿第69 條、第121 條規(guī)定，公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事。與此同時(shí)，為了保障單層制公司中職工參與公司治理的權(quán)利，三審稿第68 條、第120 條規(guī)定，職工人數(shù)300 人以上且不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表，而其他公司則仍然延續(xù)現(xiàn)行公司法的規(guī)定，允許公司自主決定是否設(shè)置職工董事。按照三審稿的設(shè)計(jì)，未來(lái)中國(guó)公司將形成多種職工參與的可能樣態(tài)：第一，僅設(shè)置監(jiān)事會(huì)的公司，需設(shè)置三分之一以上的職工監(jiān)事參與公司治理，發(fā)揮監(jiān)督職能；第二，職工人數(shù)300 人以上且選擇僅設(shè)置審計(jì)委員會(huì)的公司，需至少設(shè)立1 名職工董事參與公司治理；第三，公司職工人數(shù)少于300 人且選擇僅設(shè)立審計(jì)委員會(huì)的公司，可以完全不設(shè)職工董監(jiān)事；第四，公司選擇同時(shí)設(shè)立監(jiān)事會(huì)和審計(jì)委員會(huì)，需有三分之一以上的職工監(jiān)事，但可自主選擇是否設(shè)置職工董事；第五，根據(jù)三審稿第七章國(guó)家出資公司組織機(jī)構(gòu)的特別規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資公司不再設(shè)立監(jiān)事會(huì)，需設(shè)置職工董事。

本輪公司法修訂對(duì)職工參與方式的調(diào)整引發(fā)了對(duì)職工董事制度定位與功能的疑慮。①劉俊海：《論基于理性自治的公司監(jiān)督模式創(chuàng)新——兼評(píng)〈公司法（修訂草案）〉中監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)“二選一”模式》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué)學(xué)報(bào)》2023 年第4 期。就上市公司而言，因《上市公司治理準(zhǔn)則》第38 條規(guī)定中國(guó)上市公司必須設(shè)置審計(jì)委員會(huì)，且獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)占據(jù)多數(shù)，可以合理地預(yù)見(jiàn)，為了簡(jiǎn)化職工參與的形式，大量已經(jīng)設(shè)置審計(jì)委員會(huì)的上市公司將不再設(shè)立監(jiān)事會(huì)，在監(jiān)督模式上更接近于英美的單層制模式，職工人數(shù)300 人以上的上市公司將大量設(shè)置職工董事以替代職工監(jiān)事。但相較于現(xiàn)行公司法的職工監(jiān)事制度，三審稿對(duì)職工董事的規(guī)定存在如下區(qū)別：一方面，不同于職工監(jiān)事的三分之一比例要求，三審稿未規(guī)定職工董事的比例，上市公司設(shè)置一名職工董事即可，職工參與的權(quán)利及保護(hù)職工利益的能力可能被削弱；另一方面，職工監(jiān)事作為監(jiān)事會(huì)成員，其監(jiān)督職能與權(quán)利較為明確，而三審稿僅要求股份公司的審計(jì)委員會(huì)過(guò)半數(shù)由獨(dú)立董事?lián)危磸?qiáng)制要求職工董事?lián)螌徲?jì)委員會(huì)委員，可能導(dǎo)致職工董事無(wú)法像職工監(jiān)事一樣行使監(jiān)督職能，徒有董事身份而無(wú)具體職權(quán)。由此不免令人疑惑職工董事在本輪公司法修訂之后是否會(huì)被邊緣化而成為“擺設(shè)”？結(jié)合本次公司法修訂的內(nèi)容，需要進(jìn)一步探討如下學(xué)術(shù)爭(zhēng)議：公司充分保護(hù)職工利益的利益相關(guān)者條款如何具體落實(shí)？公司法或上市公司治理準(zhǔn)則是否有必要規(guī)定職工董事為審計(jì)委員會(huì)的當(dāng)然成員？職工董事能否有效發(fā)揮保護(hù)職工利益的作用？如何保障職工董事的有效履職？因此，學(xué)界需要重新審視職工董事的制度定位與職權(quán)配置問(wèn)題。

在公司治理理論層面，職工參與公司治理一直面臨股東中心主義理論的質(zhì)疑，股東中心主義認(rèn)為職工參與公司治理會(huì)減損股東利益，是非效率的制度，應(yīng)通過(guò)勞動(dòng)法加強(qiáng)職工利益保護(hù)。②斯蒂芬?M.貝恩布里奇：《理論與實(shí)踐中的新公司治理模式》，趙淵譯，北京：法律出版社，2012 年，第43 頁(yè)；張舫：《職工參與公司控制質(zhì)疑——對(duì)“共決制”的理論與制度分析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第2 期。利益相關(guān)者理論雖然對(duì)股東中心主義提出了批評(píng)，但大多立足于公司倫理道德層面，對(duì)厘清職工董事的制度功能定位和職權(quán)配置的指引作用不足。③施天濤：《〈公司法〉第5 條的理想與現(xiàn)實(shí)：公司社會(huì)責(zé)任何以實(shí)施？》，《清華法學(xué)》2019 年第5 期。近年來(lái)蓬勃發(fā)展的ESG（環(huán)境、社會(huì)與治理）理論與實(shí)踐為重新審視中國(guó)上市公司職工董事的制度定位引入了全新的理論視角與方法論指導(dǎo)。ESG 涵蓋影響公司長(zhǎng)期財(cái)務(wù)表現(xiàn)以及公司利益相關(guān)者利益的環(huán)境、社會(huì)和治理的廣泛議題及指標(biāo)，并從風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇等維度對(duì)公司的ESG 表現(xiàn)進(jìn)行體系性評(píng)價(jià)，為投資者和其他利益相關(guān)者更準(zhǔn)確評(píng)估公司價(jià)值提供指導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)盈利與行善的有機(jī)統(tǒng)一。ESG 研究包括ESG 投資、ESG 評(píng)級(jí)、ESG 治理、ESG 信息披露以及ESG 監(jiān)管等廣泛課題。④黃世忠：《ESG 視角下價(jià)值創(chuàng)造的三大變革》，《財(cái)務(wù)研究》2021 年第6 期；李小榮、徐騰沖：《環(huán)境—社會(huì)責(zé)任—公司治理研究進(jìn)展》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)動(dòng)態(tài)》2022 年第8 期。隨著全球氣候變暖和貧富差距擴(kuò)大等環(huán)境和社會(huì)危機(jī)的加劇，上市公司的ESG 表現(xiàn)越來(lái)越得到機(jī)構(gòu)投資者、非政府標(biāo)準(zhǔn)制定者以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)的重視，引發(fā)了各國(guó)ESG 立法與監(jiān)管浪潮。在ESG 的評(píng)價(jià)體系中，職工利益保護(hù)和人力資本管理（human capital management）是社會(huì)議題（S）的核心二級(jí)指標(biāo)，也是除應(yīng)對(duì)氣候變化等環(huán)境議題外，ESG 研究中共識(shí)度和重要性較高的議題。⑤Georgiev,G.S.(2021).The human capital management movement in U.S.corporate law.Tulane Law Review,95(3),639-740.人力資本對(duì)上市公司創(chuàng)造長(zhǎng)期價(jià)值的重要性得到理論與實(shí)踐的廣泛認(rèn)同，上市公司如何有效應(yīng)對(duì)人力資本管理方面的風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇，如何制定可信、透明和量化的人力資本相關(guān)信息披露框架成為公司治理與證券監(jiān)管的重要方向。在構(gòu)建中國(guó)式ESG 評(píng)價(jià)體系的背景下，探究代表職工利益的職工董事如何在上市公司應(yīng)對(duì)人力資本風(fēng)險(xiǎn)及職工相關(guān)信息披露等方面發(fā)揮制度潛能具有理論與實(shí)踐意義，能夠?yàn)楣痉ㄐ抻喓舐毠ざ碌闹贫榷ㄎ患奥毮芘渲锰峁┬碌穆窂剑辛貞?yīng)職工董事將成為“擺設(shè)”的質(zhì)疑。公司法修訂中雖有較多學(xué)者從ESG 視角對(duì)ESG 治理或ESG 信息披露進(jìn)行了較多探索，但現(xiàn)有研究要么集中于ESG 一般理論、原則與披露框架的宏觀維度①葉榅平：《可持續(xù)金融實(shí)施范式的轉(zhuǎn)型：從CSR 到ESG》，《東方法學(xué)》2023 年第4 期；朱慈蘊(yùn)、呂成龍：《ESG的興起與現(xiàn)代公司法的能動(dòng)回應(yīng)》，《中外法學(xué)》2022 年第5 期；郭靂、武鴻儒：《ESG 趨向下的公司治理現(xiàn)代化》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2023 年第4 期；樓秋然：《ESG 信息披露：法理反思與制度建構(gòu)》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2023 年第3 期。，要么聚焦于綠色及氣候變化等環(huán)境主題②趙萬(wàn)一：《論我國(guó)〈公司法〉的綠色愿景及其法律實(shí)現(xiàn)》,《法學(xué)評(píng)論》2023 年第2 期；侯東德、韋雅君：《生態(tài)型公司法的理論證成及制度實(shí)現(xiàn)》，《當(dāng)代法學(xué)》2022 年第5 期。，較少探究ESG 評(píng)價(jià)體系中的社會(huì)議題。鑒于此，本文在ESG一般理論的基礎(chǔ)上，針對(duì)本輪公司法修訂后職工董事的相關(guān)爭(zhēng)議，探究職工董事在上市公司有效應(yīng)對(duì)職工利益保護(hù)與人力資本管理中的功能與路徑。本文的結(jié)構(gòu)安排如下：首先，本文在梳理ESG 發(fā)展趨勢(shì)與上市公司董事會(huì)應(yīng)對(duì)ESG 挑戰(zhàn)的基礎(chǔ)上，論證職工董事有效應(yīng)對(duì)中國(guó)上市公司職工利益保護(hù)與人力資本管理的制度潛能；其次，在上市公司完善ESG 治理的視角下，重新審視職工董事的制度定位以及職工董事發(fā)揮作用的具體路徑和職權(quán)配置問(wèn)題；在此基礎(chǔ)上，結(jié)合中國(guó)職工董監(jiān)事制度的實(shí)踐困境，構(gòu)建契合職工董事有效履職的保障規(guī)則。本文的研究能夠?yàn)橥晟粕鲜泄韭毠ざ轮贫纫约凹訌?qiáng)上市公司ESG 治理能力提供新的思路，為構(gòu)建中國(guó)特色的ESG 評(píng)級(jí)體系提供本土化的有益思考。

二、ESG 轉(zhuǎn)型挑戰(zhàn)下上市公司職工董事制度的正當(dāng)性證成

（一）職工權(quán)益保護(hù)與人力資本管理正成為ESG 體系的核心議題

在傳統(tǒng)股東中心主義的理念下，職工更多被視為公司經(jīng)營(yíng)的成本，離職率等人力資本狀況也主要屬于公司日常經(jīng)營(yíng)管理的范疇，由公司經(jīng)理層和人事部門負(fù)責(zé)。但是，隨著技術(shù)進(jìn)步與商業(yè)模式的轉(zhuǎn)變，人力資本對(duì)公司長(zhǎng)期價(jià)值的創(chuàng)造變得越來(lái)越重要，新冠疫情更加說(shuō)明了職工健康與安全的價(jià)值，傳統(tǒng)視角無(wú)法準(zhǔn)確衡量公司人力資本的風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)會(huì)，造成公司股東、管理者和職工利益的失衡，可能誘發(fā)罷工等激烈的勞資對(duì)抗，勞動(dòng)合規(guī)監(jiān)控的缺失和對(duì)人力資本管理的漠視將導(dǎo)致更多訴訟和監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，造成公司聲譽(yù)損失和人才流失。③Hayden,Grant M.,and Matthew T.Bodie.(2020).The Corporation Reborn：From Shareholder Primacy to Shared Governance.Boston College Law Review,61(7),2419-2486.基于對(duì)環(huán)境與社會(huì)領(lǐng)域長(zhǎng)期風(fēng)險(xiǎn)的考慮，ESG 投資逐漸成為養(yǎng)老基金等機(jī)構(gòu)投資者的主流策略，吸引了大量的資金。④陳驍、張明：《通過(guò)ESG 投資助推經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型：國(guó)際經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)實(shí)踐》，《學(xué)術(shù)研究》2022 年第8 期。ESG 投資將環(huán)境、社會(huì)和治理等影響公司長(zhǎng)期財(cái)務(wù)表現(xiàn)的因素納入投資決策，采用負(fù)面篩選法、ESG 整合法等投資策略選擇同行業(yè)中ESG 表現(xiàn)較好的投資組合，或者通過(guò)股東積極參與策略改善公司的ESG 表現(xiàn)，上市公司的職工培訓(xùn)、職工健康與安全、職工離職率等與人力資本相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇成為ESG 投資決策的重要考量依據(jù)。實(shí)證研究表明，ESG 投資能夠?yàn)橥顿Y者提供長(zhǎng)期合理回報(bào)，也能夠?qū)崿F(xiàn)可持續(xù)偏好投資者對(duì)環(huán)境、社會(huì)等非財(cái)務(wù)績(jī)效的投資目標(biāo)，從而有力回應(yīng)了傳統(tǒng)股東中心主義的質(zhì)疑。⑤王琳璘等：《ESG 表現(xiàn)對(duì)企業(yè)價(jià)值的影響機(jī)制研究》，《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2022 年第5 期。

有效的ESG 投資有賴于科學(xué)的ESG 評(píng)級(jí)，機(jī)構(gòu)投資者需要依據(jù)ESG 評(píng)級(jí)篩選投資標(biāo)的，國(guó)際主流的ESG 評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)已經(jīng)將職工權(quán)益和人力資本管理作為社會(huì)議題的核心指標(biāo)，如知名的明晟（MSCI）ESG評(píng)級(jí)中，人力資本是社會(huì)議題的4 個(gè)二級(jí)指標(biāo)之一，具體涵蓋健康與安全、人力資本開(kāi)發(fā)、勞工管理和供應(yīng)鏈勞工標(biāo)準(zhǔn)。ESG 評(píng)級(jí)對(duì)人力資本的評(píng)價(jià)體系通常涵蓋風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇兩個(gè)維度，其中風(fēng)險(xiǎn)是指公司對(duì)特定議題下具體指標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)敞口及風(fēng)險(xiǎn)管理能力，要在一個(gè)關(guān)鍵議題上取得好評(píng)分，管理能力需要與風(fēng)險(xiǎn)水平相稱，人力資本方面高風(fēng)險(xiǎn)的公司需要有更強(qiáng)大的人力資本管理能力。

為了滿足機(jī)構(gòu)投資者對(duì)ESG 評(píng)級(jí)與ESG 投資的現(xiàn)實(shí)需求，一些非政府ESG 標(biāo)準(zhǔn)組織也構(gòu)建了多個(gè)ESG 信息披露框架，要求上市公司提供具體、可比較的重要ESG 信息。例如，全球報(bào)告倡議組織（GRI）基于雙重重大性標(biāo)準(zhǔn)，要求特定公司披露員工權(quán)益保護(hù)和人力資本管理方面的信息，涵蓋一般性雇傭狀況、職業(yè)健康與安全、培訓(xùn)與教育、多元化與平等機(jī)會(huì)等多項(xiàng)關(guān)鍵指標(biāo)，而可持續(xù)發(fā)展會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)（SABA）則主要基于長(zhǎng)期財(cái)務(wù)重大性標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合行業(yè)差異要求公司披露具有財(cái)務(wù)重大性的人力資本相關(guān)信息，例如，在職工健康和安全類別下，建筑材料行業(yè)公司需披露硅肺病（silicosis）的報(bào)告病例數(shù)。更具影響力的國(guó)際可持續(xù)準(zhǔn)則委員會(huì)（ISSB）已于2023 年6 月發(fā)布了《國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告可持續(xù)披露準(zhǔn)則第一號(hào)——可持續(xù)相關(guān)財(cái)務(wù)信息披露一般要求》和《國(guó)際財(cái)務(wù)報(bào)告可持續(xù)披露準(zhǔn)則第二號(hào)——?dú)夂蛳嚓P(guān)披露》。在此基礎(chǔ)上，ISSB 發(fā)布了《議程優(yōu)先事項(xiàng)的咨詢（意見(jiàn)征詢稿）》，旨在確定未來(lái)兩年工作的優(yōu)先事項(xiàng)，ISSB 提出四項(xiàng)優(yōu)先研究的項(xiàng)目，其中就包含人力資本的披露。24 家管理超過(guò)1 萬(wàn)億美元的機(jī)構(gòu)投資者請(qǐng)求ISSB 將人力資本作為未來(lái)的優(yōu)先考慮事項(xiàng)，巴西、日本等證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也要求將人力資本作為ISSB 的優(yōu)先任務(wù)，人力資本可能成為繼環(huán)境議題后ISSB 制定的首個(gè)社會(huì)議題下的信息披露框架。

各國(guó)政府也在積極應(yīng)對(duì)ESG 挑戰(zhàn)，逐步提高了金融機(jī)構(gòu)、上市公司等ESG 信息披露的要求。例如，美國(guó)證交會(huì)2020 年發(fā)布了人力資本管理披露規(guī)則，如果這些披露信息達(dá)到對(duì)于整體理解公司經(jīng)營(yíng)是重大的程度，則要求公眾公司在10-K 表中“描述公司的人力資本資源，包括公司在經(jīng)營(yíng)管理中所注重的人力資本度量或目標(biāo)”。而歐盟則制定了《可持續(xù)發(fā)展報(bào)告指令》，并采用雙重重大性標(biāo)準(zhǔn)，不僅要求特定公司披露可持續(xù)相關(guān)主題如何影響企業(yè)財(cái)務(wù)，也要求披露企業(yè)可持續(xù)相關(guān)策略、目標(biāo)等如何影響利益相關(guān)者。歐盟可持續(xù)發(fā)展信息披露框架涵蓋環(huán)境和社會(huì)議題，在社會(huì)議題下，除了要求遵守人權(quán)及相關(guān)國(guó)際公約外，其主要內(nèi)容就是員工利益相關(guān)內(nèi)容的披露，涵蓋以下內(nèi)容：（1）平等對(duì)待和機(jī)會(huì)，包括性別平等和同工同酬、培訓(xùn)和技能發(fā)展、雇傭和包容殘疾人、應(yīng)對(duì)工作環(huán)境中侵犯和騷擾的措施以及多元化政策；（2）工作條件，包括穩(wěn)定的工作、工作時(shí)間、充分的報(bào)酬、社會(huì)對(duì)話、結(jié)社自由、存在企業(yè)委員會(huì)、集體談判、員工信息、咨詢和參與權(quán)、工作與生活的平衡以及健康和安全。中國(guó)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也正在指導(dǎo)滬深交易所研究制定ESG 信息披露框架，在國(guó)資委的推動(dòng)下，央企控股的上市公司被要求逐步披露ESG 報(bào)告。由此可見(jiàn)，強(qiáng)制性的人力資本相關(guān)信息披露將成為上市公司信息披露的重要組成部分。在ESG 投資、ESG 評(píng)級(jí)和ESG 信息披露等市場(chǎng)、法律與社會(huì)壓力下，各國(guó)上市公司也需要積極應(yīng)對(duì)包括人力資本管理在內(nèi)的ESG 風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇。

（二）上市公司董事會(huì)應(yīng)對(duì)ESG 挑戰(zhàn)的實(shí)踐與困境

為了提升ESG 評(píng)級(jí)，吸引ESG 投資，減少ESG 相關(guān)監(jiān)管與訴訟風(fēng)險(xiǎn)，提升公司社會(huì)形象，越來(lái)越多的上市公司將ESG 議題上升為公司董事會(huì)的決策事項(xiàng)，確定公司需要優(yōu)先考慮與應(yīng)對(duì)的ESG 風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇，制定長(zhǎng)期的戰(zhàn)略目標(biāo)與行動(dòng)計(jì)劃。在此背景下，人力資本不僅是公司日常管理的事項(xiàng)，也是公司董事會(huì)戰(zhàn)略規(guī)劃與風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控的重要內(nèi)容，董事會(huì)需要構(gòu)建有效的勞動(dòng)合規(guī)體系，積極應(yīng)對(duì)人力資本方面的風(fēng)險(xiǎn)，如是否設(shè)置員工持股計(jì)劃，如何保障員工健康與安全。一些注重ESG 績(jī)效的上市公司已經(jīng)積極探索改革公司治理結(jié)構(gòu)以有效提升ESG 表現(xiàn)與評(píng)級(jí)，主要體現(xiàn)在以下方面：第一，很多上市公司專門設(shè)置董事會(huì)ESG 委員會(huì)或工作小組，明確ESG 委員會(huì)的議事規(guī)則和相應(yīng)職權(quán)，處理廣泛的ESG 議題；第二，一些公司將傳統(tǒng)上僅處理高管薪酬的薪酬委員會(huì)的職權(quán)拓展為關(guān)注人力資本管理的人力資本與薪酬委員會(huì)，除了高管薪酬外，人力資本與薪酬委員會(huì)也評(píng)估與審核公司人力資本的風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇，討論普通員工薪酬的公平性與合理增長(zhǎng)等問(wèn)題；①Leo E.Strine,Jr.,et al.(2020).Toward Fair Gainsharing and a Quality Workplace for Employees：How a Reconceived Compensation Committee Might Help Make Corporations More Responsible Employers and Restore Faith in American Capitalism.The Business Lawyer,76(1),31-58.第三，越來(lái)越多的公司主動(dòng)做出ESG 績(jī)效方面的承諾，或設(shè)定相應(yīng)的長(zhǎng)期目標(biāo)，積極尋求國(guó)際ESG 標(biāo)準(zhǔn)制定者的認(rèn)證，如中國(guó)很多上市公司都做出了碳減排、碳中和的承諾，并取得了科學(xué)碳目標(biāo)倡議（SBTi）的碳中和認(rèn)證，也有公司承諾健康與安全生產(chǎn)，并且通過(guò)了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織（ISO）的ISO30414 認(rèn)證；第四，很多公司意識(shí)到高管薪酬標(biāo)準(zhǔn)與ESG 戰(zhàn)略目標(biāo)之間的關(guān)聯(lián)，明確高管薪酬與ESG 指標(biāo)掛鉤，以激勵(lì)公司管理層積極規(guī)劃與處理ESG 事務(wù)，如高管獲得股權(quán)激勵(lì)以安全生產(chǎn)為前提①Walker,D.I.(2022).The economic (in)significance of executive pay ESG incentives.Stanford Journal of Law,Business &Finance,27(2),318-352.；第五，在還沒(méi)有采取強(qiáng)制性ESG 信息披露的法域，也有越來(lái)越多的公司自愿按照國(guó)際組織的通行標(biāo)準(zhǔn)披露ESG 報(bào)告，提升ESG 報(bào)告的信息含量，中國(guó)2021 年以來(lái)披露ESG 報(bào)告的上市公司明顯增多，相較于一般的公司社會(huì)責(zé)任報(bào)告，披露ESG 報(bào)告的公司在職工相關(guān)信息披露的內(nèi)容更為具體，更多采用定性和定量相結(jié)合的披露方式②北京證監(jiān)局課題組：《關(guān)于上市公司環(huán)境、社會(huì)責(zé)任及公司治理（ESG）信息披露的研究》，《財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)》2021 年第11 期。。

實(shí)踐表明上市公司董事會(huì)正在積極應(yīng)對(duì)ESG 投資和監(jiān)管的挑戰(zhàn)，但因ESG 評(píng)價(jià)體系仍然處于探索和發(fā)展階段，上市公司的ESG 治理仍然面臨諸多困境：首先，ESG 評(píng)價(jià)體系涵蓋復(fù)雜而廣泛的指標(biāo)，公司需要根據(jù)法律環(huán)境、商業(yè)模式以及長(zhǎng)短期利益平衡等多重角度識(shí)別和評(píng)估公司在ESG 方面的重要風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇，ESG 指標(biāo)與傳統(tǒng)財(cái)務(wù)指標(biāo)存在差異，面向不確定的將來(lái)，需要進(jìn)行短期、中期和長(zhǎng)期的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與壓力測(cè)試，公司董事會(huì)存在ESG 專業(yè)知識(shí)和能力的諸多欠缺，例如，碳排放數(shù)據(jù)的核查以及氣候風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估需要更專業(yè)的知識(shí)，而供應(yīng)鏈勞工狀況的評(píng)估也需要?jiǎng)趧?dòng)基準(zhǔn)和實(shí)踐狀況的調(diào)查和了解；其次，公司董事會(huì)缺乏科學(xué)評(píng)估與監(jiān)控ESG 風(fēng)險(xiǎn)的有效信息，以職工權(quán)益及人力資本管理為例，公司董事會(huì)中的執(zhí)行董事與員工利益存在沖突，可能為了短期經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)犧牲員工健康與安全，不愿積極調(diào)查和回應(yīng)公司勞動(dòng)合規(guī)及人力資本發(fā)展的長(zhǎng)期需求，忽視勞資關(guān)系緊張?jiān)斐傻牟焕绊懀?dú)立董事因不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，缺乏了解人力資本相關(guān)狀況的有效信息；再次，雖然越來(lái)越多的公司披露ESG 信息，但因ESG 信息本身的復(fù)雜性以及外部鑒證機(jī)制的缺失，導(dǎo)致ESG 承諾及信息的可信度和質(zhì)量較低，一些公司為了提升自身社會(huì)形象，出現(xiàn)選擇性披露和誤導(dǎo)性披露，存在所謂的洗綠（green-washing）和洗社會(huì)問(wèn)題（social-washing），如擴(kuò)大公司在員工權(quán)益方面的績(jī)效，而對(duì)公司人力資本風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)方面的信息披露嚴(yán)重不足。③例如，在某上市公司2022 年企業(yè)社會(huì)責(zé)任報(bào)告中，僅提到“關(guān)注員工的培訓(xùn)與發(fā)展，關(guān)注員工權(quán)益和健康，為員工建立收入增長(zhǎng)和個(gè)人成長(zhǎng)的雙通道”等模糊表述。總之，上市公司在應(yīng)對(duì)職工議題等ESG 挑戰(zhàn)方面仍然存在諸多困境，導(dǎo)致ESG 治理缺乏可信度，這將阻礙ESG 投資的發(fā)展，也為公司招致ESG 訴訟和監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)埋下了隱患。

（三）職工董事提升上市公司職工權(quán)益與人力資本治理能力的制度潛能

在ESG 挑戰(zhàn)下，相比于其他制度設(shè)計(jì)，職工董事能夠發(fā)揮自身的制度優(yōu)勢(shì)，助力上市公司提升ESG治理能力。

其一，職工參與（employee engagement）本身就是ESG 評(píng)級(jí)中社會(huì)議題的重要考慮因素，而職工董事作為董事會(huì)中的正式成員，相比于職工咨詢、職工代表大會(huì)等參與形式，是更高級(jí)別與層次的職工參與，能夠直接在治理層面監(jiān)控公司的ESG 決策、目標(biāo)與戰(zhàn)略，增強(qiáng)了上市公司積極應(yīng)對(duì)職工權(quán)益保障及人力資本管理的可信度。傳統(tǒng)上不采用職工董事的英美法系國(guó)家近年來(lái)也認(rèn)識(shí)到職工參與的重要性，英國(guó)財(cái)務(wù)報(bào)告委員會(huì)在2018 年修訂了公司治理準(zhǔn)則，首次要求上市公司至少采用如下三種職工參與機(jī)制之一：由公司職工選任一名董事；設(shè)立一個(gè)正式的員工咨詢小組；指定一名非執(zhí)行董事負(fù)責(zé)搜集員工意見(jiàn)及交流信息。如果公司沒(méi)有采用上述任何一種方式，就需要解釋采取了什么替代措施，并說(shuō)明其有效性。過(guò)去四十年，美國(guó)公司將大量利潤(rùn)用于股票回購(gòu)提升股價(jià)，而在公司面臨困境時(shí)，則首選降薪和裁員，導(dǎo)致勞動(dòng)者在勞動(dòng)生產(chǎn)率大幅提高的情況下，其薪酬一直停滯不前。④Palladino,Lenore.(2018).Shareholder Primacy and Worker Prosperity: A Broken Link.University of Kansas Law Review,66(5),1011-1032.針對(duì)這一現(xiàn)象，美國(guó)公司法學(xué)界和立法者開(kāi)始反思股東中心主義的弊端。①Goshen,Zohar,and Doron Levit.(2022).Agents of Inequality：Common Ownership and the Decline of the American Worker.Duke Law Journal,72(1),1-69.例如，商業(yè)圓桌會(huì)議2019 年取消了股東中心主義的表述，要求公司管理者關(guān)注包括職工在內(nèi)的利益相關(guān)者利益。由此說(shuō)明，職工董事完全契合ESG 背景下重視職工權(quán)益保護(hù)和人力資本管理的發(fā)展趨勢(shì)。

其二，職工董事具有職工與董事雙重身份，是真正的利益相關(guān)者代表，相較于執(zhí)行董事和獨(dú)立董事更能代表職工利益，提升職工的信任感和忠誠(chéng)度。雖然利益相關(guān)者理論主張董事應(yīng)該向利益相關(guān)者負(fù)擔(dān)信義義務(wù)或設(shè)置利益相關(guān)者代表董事，但這些主張存在理論與實(shí)踐的諸多困難，并沒(méi)有成為各國(guó)公司治理的主流模式，僅有職工董監(jiān)事制度得到理論與實(shí)踐的肯定。因?yàn)榫哂袑Ｓ眯缘娜肆Y本對(duì)于公司生存與發(fā)展是不可或缺的，職工對(duì)公司的貢獻(xiàn)更為直接和確定。②周其仁：《市場(chǎng)里的企業(yè)：一個(gè)人力資本與非人力資本的特別合約》，《經(jīng)濟(jì)研究》1996 年第6 期。而且，職工是公司的內(nèi)部利益相關(guān)者，與公司之間的聯(lián)系更為緊密，職工在知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及技能方面具有特殊優(yōu)勢(shì)，能夠降低控股股東和管理者的短視主義。此外，相比于變動(dòng)的消費(fèi)者、供應(yīng)商，一定時(shí)期內(nèi)公司的職工更具有穩(wěn)定性，職工內(nèi)部具有較高的共同利益，具備通過(guò)選舉代表等方式參與公司決策的可操作性。因此，由職工選任的職工董事更能理解公司的勞動(dòng)政策、文化與員工訴求，可以為董事會(huì)科學(xué)合理設(shè)定人力資本的戰(zhàn)略、目標(biāo)等提供異質(zhì)性視角，增強(qiáng)董事會(huì)監(jiān)控ESG 風(fēng)險(xiǎn)的能力。

其三，職工董事具有更準(zhǔn)確的員工相關(guān)信息，能夠增強(qiáng)ESG 相關(guān)承諾與信息披露的可信度。相比于公司管理者和獨(dú)立董事，職工董事來(lái)源于公司內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)管理，能夠與職工代表及工會(huì)密切溝通，中國(guó)職工董事通常擔(dān)任工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)或人事部門職務(wù)，接受地方工會(huì)的指導(dǎo)與培訓(xùn)，具備相應(yīng)的知識(shí)與能力，能夠?yàn)槎聲?huì)在評(píng)估和選擇職工關(guān)鍵議題及設(shè)定人力資本管理目標(biāo)提供有用信息，增強(qiáng)決策的科學(xué)性。此外，ESG 報(bào)告經(jīng)過(guò)職工董事的相應(yīng)審核與驗(yàn)證，也能夠增強(qiáng)ESG 報(bào)告中職工相關(guān)信息的可信度，提升ESG 報(bào)告的質(zhì)量。

其四，職工董事也契合中國(guó)提升初次分配的公平性，有利于完善中國(guó)式ESG 評(píng)價(jià)體系，促進(jìn)共同富裕的價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。ESG 評(píng)價(jià)體系具有國(guó)際性與本土化的雙重特性，中國(guó)ESG 評(píng)價(jià)體系的建設(shè)更需要立足本國(guó)實(shí)踐與特色，服務(wù)國(guó)家重大戰(zhàn)略目標(biāo)。構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系和共同富裕是中國(guó)式現(xiàn)代化的重要組成部分，而勞動(dòng)收入是大多數(shù)家庭財(cái)富的主要來(lái)源，工作場(chǎng)所的幸福感、成就感也是大多數(shù)人精神富裕的重要組成部分。③張璟龍、劉李紅：《共同富裕視閾下協(xié)調(diào)配套的分配制度體系——思想淵源、演進(jìn)歷程與實(shí)踐進(jìn)路》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)家》2023 年第2 期。目前，中國(guó)初次分配整體上仍然處于“資強(qiáng)勞弱”的局面，勞動(dòng)報(bào)酬占比下降或長(zhǎng)期處于低位徘徊，可能會(huì)帶來(lái)一系列問(wèn)題，甚至誘發(fā)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)危機(jī)。④張廣科、王景圣：《初次分配中的勞動(dòng)報(bào)酬占比：演變、困境與突破》，《中州學(xué)刊》2021 年第3 期。不同于資本主義國(guó)家，構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系是中國(guó)社會(huì)主義政治與經(jīng)濟(jì)制度的內(nèi)在要求，這意味著中國(guó)必須摒棄英美國(guó)家通過(guò)激烈的勞資對(duì)抗處理勞資分配失衡的路徑。職工董事有助于改善勞動(dòng)條件，評(píng)估公司的員工福利政策和員工持股計(jì)劃的公平性、合理性，提出適當(dāng)建議，在提升勞動(dòng)生產(chǎn)率的同時(shí)實(shí)現(xiàn)合理的收入分配。

總之，職工董事制度契合ESG 投資、評(píng)級(jí)和監(jiān)管的內(nèi)在要求，具備有效助力董事會(huì)處理職工權(quán)益保護(hù)及人力資本管理的制度潛能。因此，中國(guó)應(yīng)從上市公司應(yīng)對(duì)ESG 挑戰(zhàn)的現(xiàn)實(shí)需求出發(fā)，充分發(fā)揮職工董事在ESG 治理中的作用。

三、ESG 視角下中國(guó)上市公司職工董事的制度再定位

如前所述，本輪公司法修訂引發(fā)了對(duì)職工董事制度定位的質(zhì)疑與批評(píng)。其中，職工董事是否應(yīng)強(qiáng)制納入審計(jì)委員會(huì)發(fā)揮監(jiān)督職能成為重要的爭(zhēng)議點(diǎn)，下文將結(jié)合ESG 相關(guān)理論與實(shí)踐探究職工董事的制度定位與具體路徑。

（一）職工董事的角色再定位

1.不應(yīng)強(qiáng)化職工董事的監(jiān)督者角色

本輪公司法修訂后，上市公司將更多采用審計(jì)委員會(huì)模式，職工董事很可能成為上市公司職工參與的主要形式，在三審稿草案分組審議中，有委員建議，把修訂草案三審稿的第68 條和第69 條結(jié)合起來(lái)，明確董事會(huì)的審計(jì)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)有職工代表，發(fā)揮職工監(jiān)事的功能。劉俊海教授也主張，當(dāng)公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)無(wú)職工監(jiān)事時(shí)，董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)應(yīng)將職工監(jiān)事自動(dòng)轉(zhuǎn)型為審計(jì)委員會(huì)委員。①劉俊海：《職工參與公司治理的體系化設(shè)計(jì)：立法宗旨、制度重構(gòu)與股權(quán)紐帶的三重視角》，《北方法學(xué)》2023 年第4 期。可見(jiàn)，這些觀點(diǎn)仍然是將職工董事定位為對(duì)現(xiàn)行公司法下職工監(jiān)事的替代，主要發(fā)揮監(jiān)督功能，忽視了職工董事與職工監(jiān)事的差異，也未認(rèn)識(shí)到長(zhǎng)期以來(lái)職工董監(jiān)事制度在監(jiān)督效果方面的不足。筆者認(rèn)為，應(yīng)該按照三審稿的邏輯，由公司自主選擇是否將職工董事納入審計(jì)委員會(huì)。

第一，既有職工監(jiān)事制度的實(shí)踐表明，職工監(jiān)事無(wú)法有效發(fā)揮上市公司日益復(fù)雜的監(jiān)督職能。②黃來(lái)紀(jì)等主編：《完善中德職工董事、職工監(jiān)事法律制度研究》，北京：中國(guó)民主法制出版社，2015 年，第27 頁(yè)。中國(guó)監(jiān)事會(huì)的主要職能是財(cái)務(wù)和業(yè)務(wù)監(jiān)督，但現(xiàn)行公司法和公司法修訂草案未賦予職工監(jiān)事特別職權(quán)，作為少數(shù)派的職工監(jiān)事難以有效監(jiān)督控股股東和公司管理層的財(cái)務(wù)和業(yè)務(wù)合規(guī)性。而且，監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督具有滯后性，職工監(jiān)事較少有機(jī)會(huì)了解和參與公司經(jīng)營(yíng)決策，在公司董事會(huì)或經(jīng)理已經(jīng)作出決策的情況下，難以在事后采取補(bǔ)救措施。此外，職工監(jiān)事缺乏財(cái)務(wù)方面的信息和專業(yè)能力，越來(lái)越難以勝任復(fù)雜的財(cái)務(wù)和業(yè)務(wù)監(jiān)督工作，導(dǎo)致一些上市公司的職工監(jiān)事由此承擔(dān)了公司虛假陳述的行政責(zé)任。事實(shí)上，正因職工監(jiān)事等監(jiān)事會(huì)成員對(duì)控股股東的監(jiān)督作用有限，證監(jiān)會(huì)才引入獨(dú)立董事彌補(bǔ)監(jiān)事會(huì)獨(dú)立性的不足。同樣，審計(jì)委員會(huì)也主要發(fā)揮監(jiān)督作用，若強(qiáng)制要求職工董事參與審計(jì)委員會(huì)，職工董事也將面臨和職工監(jiān)事類似的監(jiān)督困境。

第二，職工董事不參與審計(jì)委員會(huì)也不會(huì)削弱公司的監(jiān)督體系。三審稿規(guī)定審計(jì)委員會(huì)的人員中必須有過(guò)半數(shù)為獨(dú)立董事，而上市公司通過(guò)會(huì)計(jì)專業(yè)的獨(dú)立董事等制度設(shè)計(jì)保障了監(jiān)督的獨(dú)立性與專業(yè)性。而且，職工董事不同于職工監(jiān)事，屬于董事會(huì)決策成員，能夠在董事會(huì)審議財(cái)務(wù)報(bào)告和做出重大經(jīng)營(yíng)決策時(shí)發(fā)揮監(jiān)督作用，也能夠在董事會(huì)中與獨(dú)立董事等審計(jì)委員會(huì)成員展開(kāi)溝通與協(xié)作，無(wú)需專門參與審計(jì)委員會(huì)。

第三，職工董事無(wú)法通過(guò)參與審計(jì)委員會(huì)有效保障職工利益。中國(guó)1993 年公司法首次引入職工監(jiān)事制度，并在2005 年公司法中明確了三分之一的比例，除了充分發(fā)揮職工在監(jiān)督公司運(yùn)營(yíng)中的作用外，還旨在切實(shí)維護(hù)公司職工的合法權(quán)益，但是，因現(xiàn)行公司法和三審稿都僅在財(cái)務(wù)和業(yè)務(wù)監(jiān)督方面賦予監(jiān)事會(huì)職權(quán)，未賦予職工監(jiān)事和職工董事保護(hù)職工利益的專門職權(quán)，作為少數(shù)派的職工監(jiān)事和職工董事難以通過(guò)監(jiān)事會(huì)或?qū)徲?jì)委員會(huì)有效糾正公司的勞動(dòng)合規(guī)問(wèn)題。審計(jì)委員會(huì)同樣以監(jiān)督為核心功能，雖然可以間接或附帶發(fā)揮保護(hù)職工作用，但其效果并不明顯，反而會(huì)分散職工董事的有限精力，引致職工董事在虛假陳述等方面的行政與民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，削弱普通職工參選職工董事的積極性。

因此，本輪公司法修訂后，職工董事僅作為董事會(huì)成員負(fù)責(zé)一般監(jiān)督，不需要作為專門的審計(jì)委員會(huì)成員加重其監(jiān)督職責(zé)，這有利于職工董事集中處理其更擅長(zhǎng)的人力資本相關(guān)議題。

2.職工董事保護(hù)職工權(quán)益和參與人力資本管理的角色定位

職工董事不參與審計(jì)委員會(huì)并不意味著職工董事被邊緣化而成為擺設(shè)，在公司法修訂后，為了充分發(fā)揮職工董事在提升ESG 治理能力方面的制度優(yōu)勢(shì)，其主要職能應(yīng)定位為表達(dá)與維護(hù)職工利益，敦促董事會(huì)構(gòu)建勞動(dòng)合規(guī)監(jiān)控體系，促進(jìn)公司人力資本管理與披露。相較于財(cái)務(wù)監(jiān)督等專業(yè)事項(xiàng)，職工董事有能力和動(dòng)力積極維護(hù)職工利益，識(shí)別和審核公司的人力資本風(fēng)險(xiǎn)，積極參與公司ESG 報(bào)告的制定與審核。在職工董事的制度定位上，有學(xué)者提出“一仆二主”的困境，認(rèn)為職工董事可能導(dǎo)致股東利益與職工利益的沖突。但是，這是機(jī)械和短期主義的觀點(diǎn)，從公司可持續(xù)發(fā)展和長(zhǎng)期利益的角度，職工董事的參與不僅能夠維護(hù)職工利益，也有利于股東價(jià)值的創(chuàng)造。職工董事通過(guò)人力資本的有效管理，能夠提升公司人力資本的價(jià)值，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率，減少勞資糾紛和聲譽(yù)損失。在ESG 視角下，公司的目的不是股東利益最大化，也不是職工利益最大化，而是公司長(zhǎng)期利益最大化，由此促進(jìn)公司的可持續(xù)發(fā)展。從長(zhǎng)期視角而言，公司利益既包括股東利益，也包括職工利益，中國(guó)公司法修訂草案三審稿第20 條也已明確公司應(yīng)當(dāng)充分考慮職工利益。由此也表明，立法者已經(jīng)承認(rèn)職工利益是公司利益的重要組成部分，應(yīng)有真正獨(dú)立的職工代表參與公司決策，職工董事有權(quán)根據(jù)自身的獨(dú)立判斷匯集職工信息和意見(jiàn)，代表職工做出合理決策維護(hù)職工利益。與其他股東提名的董事一樣，職工董事能夠根據(jù)公司現(xiàn)實(shí)情況和自身的信息，獨(dú)立做出最大化公司利益的決策。無(wú)論是股東選派的董事還是職工選派的董事，都應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)信義義務(wù)，不得將個(gè)人利益置于公司利益之上。因此，將職工董事定位為職工利益保護(hù)和人力資源管理者的角色不僅契合公司法的內(nèi)在體系，也能夠發(fā)揮職工董事的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。

（二）職工董事發(fā)揮職工利益保護(hù)與人力資本管理作用的可行路徑

現(xiàn)行公司法和本輪公司法修訂雖然肯定了職工利益保護(hù)的必要性，但仍然未規(guī)定具體的實(shí)施機(jī)制，結(jié)合ESG 治理理論以及中國(guó)上市公司應(yīng)對(duì)ESG 挑戰(zhàn)的實(shí)踐，作為少數(shù)派的職工董事要積極有效發(fā)揮職工利益保護(hù)和人力資本管理的作用，仍然需要改進(jìn)職工董事的職權(quán)配置，賦予其和制度定位相匹配的特別職權(quán)。對(duì)此，中國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度的相關(guān)規(guī)范可資借鑒，獨(dú)立董事雖然在董事會(huì)中占據(jù)少數(shù)席位，且通常由控股股東提名，但證監(jiān)會(huì)仍然通過(guò)相關(guān)特別職權(quán)設(shè)計(jì)增強(qiáng)了獨(dú)立董事代表和維護(hù)中小投資者利益的能力。例如，獨(dú)立董事在董事會(huì)各專門委員會(huì)中發(fā)揮重要作用，并擔(dān)任召集人。同樣，職工董事應(yīng)該在維護(hù)公司整體利益的前提下，通過(guò)特別職權(quán)參與職工利益保護(hù)和人力資本管理。

1.職工董事參與ESG 委員會(huì)等專門委員會(huì)的職權(quán)配置

為了有效應(yīng)對(duì)ESG 投資和監(jiān)管，越來(lái)越多的上市公司設(shè)置了專門的ESG 委員會(huì)，負(fù)責(zé)環(huán)境、社會(huì)和治理議題的設(shè)定與ESG 信息披露重大性指標(biāo)的選擇，如前所述，職工董事參與ESG 委員會(huì)能夠提升董事會(huì)處理社會(huì)議題的能力。也有一些上市公司將傳統(tǒng)的薪酬委員會(huì)擴(kuò)大為人力資本與薪酬委員會(huì)，而職工董事參與人力資本與薪酬委員會(huì)能夠?yàn)橄嚓P(guān)專業(yè)委員會(huì)評(píng)估與設(shè)定人力資本相關(guān)議題提供有益的信息，及時(shí)與職工溝通，了解公司在勞動(dòng)合規(guī)和員工福利方面存在的問(wèn)題，增強(qiáng)員工持股計(jì)劃的合理性。中國(guó)很多上市公司為了規(guī)避股權(quán)激勵(lì)的嚴(yán)格條件，大多采用在價(jià)格和行權(quán)條件上更為寬松的員工持股計(jì)劃，公司用高價(jià)回購(gòu)的股權(quán)以低價(jià)甚至零對(duì)價(jià)的方式實(shí)施員工持股計(jì)劃，但高管大多是員工持股計(jì)劃的主要對(duì)象，對(duì)于員工持股計(jì)劃的行權(quán)未設(shè)條件或條件很低，普惠性不足，變相成為高管福利，既損害了中小投資者的利益，也未能提升普通員工的福利。實(shí)踐中，員工持股計(jì)劃通常為1 到3 年，且多通過(guò)資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的配資加杠桿，容易受到短期股價(jià)波動(dòng)的影響，員工持股計(jì)劃因股價(jià)下跌被強(qiáng)制平倉(cāng)，造成員工損失。人力資本與薪酬委員會(huì)的設(shè)置能夠減少不合理的員工持股計(jì)劃，應(yīng)該結(jié)合上市公司ESG 治理的實(shí)踐，積極鼓勵(lì)設(shè)置職工董事的上市公司改革薪酬委員會(huì)的職能，將人力資本管理作為其重要任務(wù)。因此，相較于審計(jì)委員會(huì)，職工董事應(yīng)該參與ESG 委員會(huì)或人力資本與薪酬委員會(huì)，才能聚焦職工利益保護(hù)和人力資本管理的目標(biāo)。在具體制度設(shè)計(jì)上，證監(jiān)會(huì)可以修訂上市公司治理準(zhǔn)則，要求上市公司披露職工董事的具體職能，明確職工董事應(yīng)參與ESG 委員會(huì)或者人力資本與薪酬委員會(huì)，定期披露職工董事的履職情況。這樣的制度設(shè)計(jì)能夠增強(qiáng)上市公司在員工利益保護(hù)及人力資本風(fēng)險(xiǎn)管理方面的可信度，提升上市公司的ESG 績(jī)效。

2.職工董事提升ESG 信息披露質(zhì)量方面的職權(quán)配置

越來(lái)越多的上市公司披露ESG 報(bào)告，其中涵蓋了職工相關(guān)信息，但是虛假陳述的風(fēng)險(xiǎn)也逐漸增加，導(dǎo)致投資者對(duì)ESG 信息質(zhì)量的擔(dān)憂。歐盟《可持續(xù)發(fā)展報(bào)告指令》首次要求上市公司對(duì)可持續(xù)相關(guān)信息做出外部驗(yàn)證，但考慮到外部驗(yàn)證的復(fù)雜性與困難性，也設(shè)置了相應(yīng)的過(guò)渡期。中國(guó)上市公司社會(huì)責(zé)任報(bào)告和ESG 報(bào)告仍然缺乏強(qiáng)制性的披露框架，職工信息披露的內(nèi)容和質(zhì)量參差不齊，很多公司主要以圖文方式介紹了公司職工的活動(dòng)，未細(xì)致披露重大的人力資本管理信息。在ESG 信息披露的探索階段，中國(guó)應(yīng)該發(fā)揮職工董事在ESG 信息披露方面的作用。在具體制度設(shè)計(jì)上，證監(jiān)會(huì)可以要求職工董事對(duì)ESG報(bào)告或社會(huì)責(zé)任報(bào)告中員工相關(guān)議題的選擇及重大性標(biāo)準(zhǔn)作出說(shuō)明，對(duì)職工相關(guān)的信息進(jìn)行獨(dú)立審核并發(fā)表意見(jiàn)，職工董事認(rèn)為有必要的，可以聘請(qǐng)人力資源管理方面的專業(yè)人士，相關(guān)費(fèi)用由公司承擔(dān)。職工董事發(fā)現(xiàn)公司勞動(dòng)合規(guī)體系缺失或者ESG 報(bào)告存在虛假陳述，不能做出保證的，可以通過(guò)交易所或企業(yè)公示系統(tǒng)提出異議，并說(shuō)明理由。在此基礎(chǔ)上，若公司披露的職工相關(guān)信息存在虛假陳述，監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以要求職工董事承擔(dān)與其職權(quán)和能力相適應(yīng)的責(zé)任，避免陷入財(cái)務(wù)信息虛假陳述中權(quán)責(zé)不統(tǒng)一的困境，以此提升ESG 信息披露的質(zhì)量。

3.職工董事履行勞動(dòng)合規(guī)監(jiān)控義務(wù)的職權(quán)配置

為了應(yīng)對(duì)公司勞動(dòng)合規(guī)體系缺失，嚴(yán)重加班及過(guò)度獲取個(gè)人信息等侵害職工利益的行為，對(duì)于職工人數(shù)300 人以上的公司，應(yīng)要求董事會(huì)對(duì)公司的勞動(dòng)合規(guī)政策、程序及執(zhí)行情況做出專門報(bào)告，并且要求職工董事就公司發(fā)生的勞動(dòng)侵權(quán)、安全事故等發(fā)表意見(jiàn)。對(duì)于公司執(zhí)行董事及經(jīng)理層明顯違反勞動(dòng)法及社會(huì)保障法的行為，職工董事應(yīng)當(dāng)制止，并且有權(quán)通過(guò)信息披露方式對(duì)外發(fā)表異議，以此強(qiáng)化公司董事會(huì)的勞動(dòng)合規(guī)監(jiān)控義務(wù)。①陳景善：《董事合規(guī)義務(wù)體系——以董事會(huì)監(jiān)督機(jī)制為路徑依賴》，《中國(guó)法律評(píng)論》2022 年第3 期。類似于獨(dú)立董事，職工董事也應(yīng)該單獨(dú)披露年度履職報(bào)告，內(nèi)容包括與職工交流以及與公司管理層溝通的形式、程序及頻率，公司對(duì)員工意見(jiàn)的反饋及采納情況等，從而減少公司管理層違反勞動(dòng)法的可能性。

四、中國(guó)上市公司職工董事有效履職的保障規(guī)則設(shè)計(jì)

職工董事發(fā)揮ESG 作用不僅需要清晰的制度定位、合理的職權(quán)配置，更需要為職工董事的有效履職提供制度保障與激勵(lì)，增強(qiáng)職工董事的履職積極性。但是，中國(guó)職工參與公司治理的規(guī)則設(shè)計(jì)較為籠統(tǒng)，未對(duì)職工董事的資格、獨(dú)立性等作出具體規(guī)定。本輪公司法修訂未規(guī)定職工董事的比例，相較于職工監(jiān)事，董事會(huì)中職工董事的力量有所下降，更應(yīng)該充分保障職工董事的履職能力，避免控股股東或管理層的不當(dāng)干預(yù)。

（一）現(xiàn)行法下職工董監(jiān)事履職保障規(guī)范的缺失

中國(guó)職工董監(jiān)事在維護(hù)職工利益方面存在較多履職障礙，很大程度上源于企業(yè)工會(huì)的內(nèi)在缺陷，造成職工董監(jiān)事的獨(dú)立性不足。中國(guó)職工董監(jiān)事通常由企業(yè)工會(huì)的主席、副主席擔(dān)任，工會(huì)委員會(huì)同時(shí)是職工代表大會(huì)的日常執(zhí)行機(jī)構(gòu)。②謝玉華：《中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系的治理變革——產(chǎn)業(yè)民主與職工參與》，北京：中國(guó)工人出版社，2016 年，第93 頁(yè)。改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)維持了全國(guó)總工會(huì)、地方各級(jí)總工會(huì)以及基層工會(huì)（企業(yè)工會(huì)）的結(jié)構(gòu)，職工代表大會(huì)和職工董監(jiān)事主要依賴企業(yè)工會(huì)運(yùn)作。但是，企業(yè)工會(huì)在資金、勞動(dòng)關(guān)系等方面高度依賴于企業(yè)主，擔(dān)任職工董監(jiān)事的工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)通常兼任公司辦公室主任或中層經(jīng)理職務(wù)，無(wú)法獨(dú)立代表基層職工的利益。在勞資群體性事件中，由于企業(yè)工會(huì)無(wú)法表達(dá)職工利益，職工群體的各種利益訴求只能通過(guò)非常規(guī)的體制外手段激烈表達(dá)，最終不得不依靠政府及上級(jí)地方工會(huì)的斡旋解決勞資矛盾，出現(xiàn)“上代下”的現(xiàn)象。③聞效儀：《“上代下”：工會(huì)改革邏輯與多樣化類型》，《社會(huì)學(xué)評(píng)論》2020 年第5 期。在工資集體協(xié)商中，企業(yè)工會(huì)的談判地位和信息能力也處于弱勢(shì)地位，在提高職工報(bào)酬方面的作用有限。由此可見(jiàn)，中國(guó)目前的企業(yè)工會(huì)不僅無(wú)法充分代表職工利益，而且也導(dǎo)致職工代表大會(huì)、職工董監(jiān)事制度的功能不能充分發(fā)揮。雖然全國(guó)總工會(huì)的相關(guān)指導(dǎo)意見(jiàn)在一些方面填補(bǔ)了職工董監(jiān)事制度的規(guī)則空白，但其法律層級(jí)較低，缺乏責(zé)任追究機(jī)制。實(shí)踐中，很多公司甚至選任高管作為職工董事，而一些上市公司的控股股東則將職工董事作為反收購(gòu)措施保護(hù)自身的控制權(quán)。④蕭偉：《被邊緣的民主——中國(guó)A 股上市公司職工董監(jiān)事調(diào)查》，《董事會(huì)》2011 年第9 期。中國(guó)職工參與制度可能參考了德國(guó)職工監(jiān)事的立法，但兩者在保護(hù)職工利益方面的作用差別較大：首先，德國(guó)雙層制監(jiān)事會(huì)不同于中國(guó)平行治理下的監(jiān)事會(huì)，德國(guó)公司法賦予監(jiān)事會(huì)選任、解聘董事，批準(zhǔn)公司重大決策，決定董事薪酬等重要權(quán)力。其次，德國(guó)《1976 年共決法》第33 條要求職工人數(shù)2000 名以上的公司必須聘任1 名勞工經(jīng)理（人事董事），負(fù)責(zé)勞動(dòng)安全、培訓(xùn)等人事相關(guān)的事務(wù)，由此保障了職工在經(jīng)營(yíng)管理階段的利益。再次，德國(guó)的職工監(jiān)事有產(chǎn)業(yè)工會(huì)及企業(yè)委員會(huì)的強(qiáng)力支持，而德國(guó)產(chǎn)業(yè)工會(huì)強(qiáng)勢(shì)的談判地位和專業(yè)能力強(qiáng)化了職工監(jiān)事的話語(yǔ)權(quán)。因此，本輪公司法修訂后，證監(jiān)會(huì)應(yīng)該制定具體的規(guī)則，加強(qiáng)上市公司職工董事的獨(dú)立性，為職工董事設(shè)置相應(yīng)的保護(hù)機(jī)制。

（二）職工董事履職保障規(guī)則的完善

1.職工董事任職資格與人選規(guī)則

首先，應(yīng)該明確職工董事的任職資格，上市公司的控股股東、高管及其關(guān)聯(lián)方不得擔(dān)任職工董事，上市公司應(yīng)該披露職工代表大會(huì)選任職工董事的規(guī)則、程序。其次，在職工代表董事人選方面，中國(guó)應(yīng)該改變僅由企業(yè)內(nèi)部職工擔(dān)任職工董事的單一模式。中國(guó)企業(yè)工會(huì)的獨(dú)立性較弱，企業(yè)工會(huì)領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任的職工董監(jiān)事受到公司控股股東或管理層的制約，無(wú)法獨(dú)立代表職工利益。事實(shí)上，職工代表董事旨在維護(hù)職工利益，不需要全部都是本公司職工。因三審稿未規(guī)定職工董事的比例，建議證監(jiān)會(huì)和全國(guó)總工會(huì)制定具體規(guī)定，要求職工人數(shù)較多的上市公司設(shè)置1—2 名職工董事，在設(shè)置1—2 名職工代表董事的制度框架下，除了職工代表大會(huì)選任的具有本公司職工身份的職工董事外，應(yīng)授權(quán)地方工會(huì)可以委派1 名職工代表董事，或者由地方工會(huì)向職工代表大會(huì)推薦1 名候選人，由職工代表大會(huì)選舉產(chǎn)生。但這是地方工會(huì)的權(quán)利，其可以根據(jù)企業(yè)規(guī)模及企業(yè)勞動(dòng)者保護(hù)水平?jīng)Q定是否選派。地方工會(huì)委派的代表董事可以是地方工會(huì)的專職人員，也可以是地方工會(huì)委托的律師、會(huì)計(jì)師、人力資源專家等專業(yè)人員，由此可以增強(qiáng)職工董事的專業(yè)履職能力。由地方工會(huì)選派職工代表董事存在如下理由：第一，中國(guó)集體勞動(dòng)糾紛解決的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，省、市、縣級(jí)的地方工會(huì)在獨(dú)立性、專業(yè)性、經(jīng)費(fèi)及維護(hù)區(qū)域勞動(dòng)關(guān)系和諧方面的能力明顯優(yōu)于企業(yè)工會(huì)，賦予其職工董事的選派權(quán)能夠大幅提高職工董事的獨(dú)立地位，避免少數(shù)職工董事淪為“花瓶”。第二，歐陸國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)表明，除了職工選任本企業(yè)職工代表外，產(chǎn)業(yè)工會(huì)等獨(dú)立于企業(yè)主的工會(huì)也應(yīng)有選派一定比例職工代表的權(quán)利。例如，德國(guó)法規(guī)定，根據(jù)監(jiān)事會(huì)規(guī)模的不同，工會(huì)有權(quán)選派2—3 名代表?yè)?dān)任監(jiān)事。第三，中國(guó)地方工會(huì)在指導(dǎo)和推進(jìn)集體協(xié)商等方面存在信息不對(duì)稱等問(wèn)題，難以了解公司的經(jīng)營(yíng)財(cái)務(wù)狀況，通過(guò)行使職工董事的委派權(quán)，可以推動(dòng)企業(yè)善意地開(kāi)展集體協(xié)商，也可以有效監(jiān)督企業(yè)工會(huì)的履職情況，而地方工會(huì)是否委派職工董事也將為外部利益相關(guān)者評(píng)估公司職工保護(hù)狀況提供信號(hào)。第四，地方工會(huì)或其選派的人員在員工權(quán)益保障及人力資源方面具有相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，能夠協(xié)助公司提升ESG 績(jī)效。

2.職工董事履職保護(hù)與激勵(lì)規(guī)則

在職工董事履職保障方面，應(yīng)該總結(jié)全國(guó)總工會(huì)相關(guān)規(guī)范性文件的經(jīng)驗(yàn)，改變其法律層級(jí)低且缺乏責(zé)任追究機(jī)制的問(wèn)題。由證監(jiān)會(huì)和全國(guó)總工會(huì)共同制定規(guī)則，能夠增加上市公司職工董事職責(zé)保障的實(shí)效，公司法修訂中應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的授權(quán)條款，完善職工董事的履職保障規(guī)則。首先，為了保障職工董事免受因履行職務(wù)而被公司壓制的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該規(guī)定公司解除職工董事及曾擔(dān)任職工董事員工的勞動(dòng)合同，應(yīng)該通過(guò)勞動(dòng)訴訟解除，且需要具備重大事由。其次，公司應(yīng)該為職工董事履職提供必要的條件，尤其是保障職工董事獲取及分享信息的權(quán)利，包括對(duì)公司工廠進(jìn)行實(shí)地考察，與員工交流，通過(guò)問(wèn)卷調(diào)查、座談會(huì)等多種形式，職工董事有權(quán)要求公司總經(jīng)理、主管公司人力資源的部門經(jīng)理提供公司職工利益相關(guān)的信息。這些人員有義務(wù)積極配合，不得拒絕，阻礙或隱瞞。再次，為了激勵(lì)職工積極擔(dān)任公司職工董事并履行職責(zé)，應(yīng)該參照獨(dú)立董事的津貼制度，給予職工董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制定預(yù)案，股東大會(huì)審議通過(guò)，并在公司年報(bào)、社會(huì)責(zé)任報(bào)告等文件中予以披露。總之，應(yīng)該改變僅由全國(guó)總工會(huì)發(fā)布職工參與機(jī)制規(guī)范性文件的現(xiàn)狀，由證監(jiān)會(huì)和全國(guó)總工會(huì)相互協(xié)調(diào)配合，共同制定上市公司職工董事的實(shí)施細(xì)則，對(duì)職工董事的人選、資格、履職保障等方面作出具體規(guī)定，各證券交易所也應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的自律監(jiān)管職能，制定職工董事信息披露的規(guī)則，協(xié)同提升職工董事的履職能力。

五、結(jié)語(yǔ)

本輪公司法的修改將對(duì)互相關(guān)聯(lián)的制度產(chǎn)生體系性效應(yīng)，公司監(jiān)督模式的調(diào)整引發(fā)了對(duì)職工董事角色定位的爭(zhēng)議。人力資本已經(jīng)成為ESG 評(píng)級(jí)體系中社會(huì)議題的核心指標(biāo)，基于ESG 理論、實(shí)踐與立法的發(fā)展與現(xiàn)實(shí)需要，公司法立法者和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)該重新認(rèn)識(shí)職工董事制度在職工利益保護(hù)與人力資本管理方面的積極作用，為職工董事參與ESG 治理及ESG 信息披露配置相應(yīng)的職權(quán)，完善職工董事的履職保障規(guī)則。本文為職工董事制度定位的厘清提供了一個(gè)全新的視角，比較了職工董事在監(jiān)督職能與職工保護(hù)職能之間的優(yōu)劣勢(shì)，能夠有效回應(yīng)股東中心主義的否定論和本輪公司法修訂中對(duì)職工董事被邊緣化的質(zhì)疑。因本輪公司法的修訂尚未完成，職工參與的形式尚未定論，ESG 理論與實(shí)踐也處于探索與發(fā)展階段，因此，職工董事在上市公司ESG 治理中的功能、職權(quán)等問(wèn)題也有待ESG 實(shí)踐的展開(kāi)與ESG 立法的完善。