罹于時效的主動債權可否抵銷？

摘要：對于訴訟時效已經屆滿的債權能否作為主動債權抵銷的問題，《民法典》第568條雖然沒有明確作出規定，但從《民法典》的相關規定來看，可以解釋出《民法典》實際上否定了時效屆滿的債權可以作為主動債權抵銷。一方面，罹于時效的主動債權可以抵銷不符合訴訟時效的制度功能和相關規則，該觀點以承認抵銷具有溯及力為前提，而承認抵銷具有溯及力會造成債權債務關系的不確定性，損害當事人的合理信賴。另一方面，罹于時效的主動債權可以抵銷也不符合《民法典》所規定的抵銷通知必須到達才能生效的規則。因此，訴訟時效已經屆滿的債權不得作為主動債權抵銷，但不妨礙其作為被動債權抵銷。

關鍵詞：主動債權；抵銷；訴訟時效問題的提出

中圖分類號：DF920.0文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2023.01.01開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

長期以來，針對訴訟時效已經屆滿的債權能否作為主動債權抵銷，司法實踐中一直存在不同觀點。從最高人民法院的相關案例來看，其裁判結論也存在一定矛盾。例如，在“廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案”中，最高人民法院認為，法定抵銷權作為形成權，只要符合法律規定的條件，任何一方都可以將自己的債務與對方的債務抵銷，包括訴訟時效已經屆滿的債權。①但在“成都制藥一廠與四川鼎鑫置業有限責任公司合資、合作開發房地產合同糾紛案”中，最高人民法院卻明確表達了相反的立場：“如果允許以超過訴訟時效的債權行使抵銷權，無異于賦予超出訴訟時效的債權法律強制力，不符合抵銷權和訴訟時效制度的法律精神。”②

上述問題在《民法典》的編纂過程中也一直存有爭議。雖然《民法典》第568條第1款刪除了《合同法》第99條對于債務到期的要求，但其主要旨在解決被動債權尚未到期而主動債權的債權人愿意放棄時效利益提前清償的問題

參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第374頁。，而對于主動債權罹于訴訟時效，債權人能否行使抵銷權，仍然未明確規定。為此，《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分

解釋（征求意見稿）》第61條提出了兩種不同的方案，分別認為訴訟時效屆滿的主動債權可以抵銷或債務人可以提出抗辯。這也再次反映了訴訟時效屆滿的主動債權抵銷問題的爭議性。因此，本文擬針對這一問題展開探討，以期為準確適用《民法典》第568條提供助益。

一、時效屆滿的債權作為主動債權抵銷的比較法考察

法定抵銷（Aufrechnung），是指在符合法律規定的條件下，享有抵銷權的一方通過作出抵銷的意思表示，使雙方的債權債務在同等數額內消滅的一種抵銷方式。其中，抵銷人的債權稱為主動債權（Gegen- oder Aktivforderung），被抵銷的債權稱為被動債權（Haupt- oder Passivforderung）。

Schlüter，in Müko BGB，§387 Rn.1.而訴訟時效屆滿的主動債權抵銷，是指提出抵銷的一方未在其債權訴訟時效期間屆滿前提出抵銷，而是在已經罹于時效后主張抵銷，并可以發生抵銷的效果。

時效屆滿的債權可以作為主動債權抵銷來源于羅馬法，烏爾比安在《論薩賓》第30編中認為：“甚至自然之債也可以進行抵銷”。

參見[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《契約之債與準契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1998年版，第325頁。彭梵得認為：“自然債的債權人在被訴要求清償他的市民法債務時可以提出債務抵銷的要求。”

參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2017年校訂版），黃風譯，中國政法大學出版社2018年版，第248頁。即在時效屆滿前即已產生抵銷適狀，主動債權對其存續的信賴值得保護，因此，即便嗣后主動債權訴訟時效經過，曾經產生的抵銷適狀也不會喪失。因此，“自然債務也可以用來實行抵銷”。

參見[意]彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》（2017年校訂版），黃風譯，中國政法大學出版社2018年版，第268頁。周枏先生也認為，羅馬法承認自然債權（包括已因消滅時效而喪失請求權的情形）也可抵銷。

參見周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務印書館2014年版，第923頁。但在解讀羅馬私法時其認為，在羅馬法中，“債權未因反對權而停止其效力，尤其是未受抗辯（exceptio）阻卻（因為抵銷人不能以訴訟方式違反相對人意思而執行其尚未到期或者效力停止的債權）”。這里所說的效力停止的債權，似乎包括罹于訴訟時效的債權。

參見[德]馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾：《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第565頁。

受到羅馬法的影響，法國法和德國法也均認可訴訟時效屆滿的債權作為主債權抵銷。1804年的《法國民法典》對于抵銷的基本立場是“自動抵銷”：從當事人之間的債符合法定抵銷條件之日起即發生抵銷效力，而不以當事人的抵銷通知為必要。

參見張民安：《法國民法》，清華大學出版社2015年版，第304-306頁。經2016年法國債法改革后，《法國民法典》第1347條就抵銷制度明確規定：“抵銷系兩人彼此債務的同時消滅。”“抵銷經當事人主張，于其條件滿足之日實現，且以兩個債務中數額較低者為限。”《法國民法典》第1347-1條規定：“在不違反下一小節規定的情況下，抵銷只發生在兩個確定的、可清償的和可執行的可互換的義務情況下。”據此，法國民法學者將此種條件稱為債務的相互性（reciprocite）

參見張民安：《法國民法》，清華大學出版社2015年版，第304頁。，時效經過的主動債權因為不具有可執行的可互換性，故不能抵銷。這一立法表明，在滿足全部條件的情況下就能產生使債歸于消滅的效力。從這一意義上說，不存在“超過訴訟時效的抵銷”這一問題。但是，在法國法中，法定抵銷應由一方主張，抵銷效力發生日期為抵銷條件滿足之日，具有溯及力。

F. Terré， Ph. Simler， Y. Lequette et F. Chénedé， Les obligations， 12e éd.， Dalloz， 2019， p. 1763 ; Ph. Malaurie et L. Aynès， Droit des obligations， 9e éd.， LGDJ， 2017， p. 697 ; J. Franois， Les obligations Régime général， Economica， 2020， p. 85; J. Ghestin， M. Billiau et G. Loiseau， Le régime des créances et des dettes， LGDJ， 2005，p. 1053; M. Julienne， Régime général des obligations， LGDJ， 2020， p. 404.因此，超過訴訟時效的債權是可以抵銷的。

《德國民法典》第215條規定：“在最早可抵銷或拒絕履行給付的時刻，請求權尚未完成消滅時效的，消滅時效的完成，不排除抵銷和對留置權的主張。”依據《德國民法典》第389條之規定

，抵銷的法律效果是兩個債權按照抵銷數額視為在抵銷適狀發生（Eintritt der Aufrechnungslage）時消滅。這意味著，《德國民法典》賦予了抵銷溯及效力，溯及至抵銷適狀發生的時點消滅。

Staudinger/Bieder/Gursky BGB，2022，§ 389 Rn. 23.德國民法規定抵銷溯及力明顯帶有羅馬法的烙印。

Zimmermann， in HKK，§§ 387-396 Rn. 23-25.按照德國學者的理解，抵銷的溯及力實際上是一項法律的擬制（gesetzliche Fiktion）。

Skamel， in BeckOGK BGB，2022，§ 389 Rn. 14.針對時效屆滿債權抵銷，《德國民法典》第390條明確規定：“對向其提出抗辯的債權，不得抵銷。因超過時效而失效的債權，在其未因失效因而能與另一項債權相互抵銷時，也可以進行抵銷。”迪特爾·梅迪庫斯認為，如果抵銷適狀在時效屆滿前就己形成，則依《德國民法典》第390條，該債權依然可以抵銷，這是《德國民法典》第389條抵銷具有溯及力的必然后果。

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2004年版，第103頁。在主動債權的金額范圍內，債權人不會再請求債務人履行，從而債務人對主動債權之上的利息不再負義務，也不會陷入履行遲延。如此規定，有利于減少履行成本，降低交易費用。

Schlüter， in MüKo BGB，9. Aufl.， 2022， § 389 Rn. 6.因此，雖然《德國民法典》第390條規定附有抗辯權的債權不能抵銷，但是第215條與第390條構成特別法與一般法的關系，因而應當優先適用第215條，允許存有時效抗辯的債權作為主債權進行抵銷。

參見[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學出版社2014年版，第147頁。

除此之外，《日本民法典》第508條規定：“因時效而消滅的債權，如果于其消滅之前適于抵銷，其債權人可以實行抵銷。”根據該法第506條第2款規定，抵銷的意思表示溯及至雙方債務相互符合抵銷要件之時生效。雖然債務消滅的時間以抵銷的意思表示作出的時間為準，但日本民法認為，抵銷的意思表示具有溯及力，即抵銷應溯及至雙方債務抵銷適狀時生效。因此，對訴訟時效期間已經屆滿的債權而言，如果出現抵銷適狀的情形，就可以抵銷；同時，自抵銷適狀時起，既不發生利息，也不產生履行遲延。

參見中田裕康『債権総論（第四版）』（巖波書店，2020年）459頁。當然，日本民法關于抵銷溯及力的規定是任意性規定，當事人也可以約定抵銷向將來發生效力。

參見潮見佳男『新債権総論Ⅱ』（信山社，2017年）248頁。

我國臺灣地區“民法”第337條規定：“債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適于抵銷者，亦得為抵銷。”學者們

普遍承認，基于抵銷的溯及力，在抵銷適狀時，超過訴訟時效的債權可以作為主動債權抵銷。

參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第905頁。換言之，在訴訟時效完成前，如果兩個債權已經具備抵銷條件，只是當事人在此期間沒有提出抵銷，而是在訴訟時效完成以后才主張抵銷的，此時由于抵銷具有溯及力，抵銷適狀時的債權可以自動抵銷。

參見邱聰智：《新訂民法債編通則》（下），中國人民大學出版社2004年版，第472頁。

我國1999年《合同法》第99條規定：“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”但如前述，自該法實施以來，關于時效屆滿的債權可否抵銷，在我國一直存在爭議。有學者認為，立法并未對抵銷的債務進行具體的語義限制，解釋上應該認為不論該債務是否超過訴訟時效，任何一方都可以將自己的債務與對方的債務抵銷，因為立法并未對自然債務進行特別限制，所以應當允許抵銷。

參見黃勤武：《超過訴訟時效的債權可以行使抵銷權》，載《人民司法》2011年第4期，第34頁。《民法典》第568條第1款在《合同法》第99條基礎上，對法定抵銷作出了規定，從該規定來看，我國《民法典》并未承認抵銷的溯及力。但應如何理解《民法典》第568條所規定的“根據債務性質、按照當事人約定或者依照法律規定不得抵銷的除外”這一表述？其中是否包括時效屆滿的債權？立法機關認為，對于有抗辯權相對抗的債權，不得用作抵銷。抵銷要求雙方當事人要互負有效的債務，互享有效的債權，對于附有抗辯權的債權，不得將之作為主動債權用于抵銷，否則將剝奪相對人的抗辯權。

參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第349頁。所謂附有抗辯權的債權，顯然應當包括時效屆滿而使債務人享有拒絕履行抗辯權的債權。不能因為抵銷的行使而剝奪抗辯權人的抗辯權，故不得抵銷。據此，罹于時效的主動債權不能抵銷，但抗辯權人主張抵銷的，視為其放棄抗辯權，應予允許。也就是說，

時效屆滿的債權將使債務人產生拒絕履行抗辯權，因此，其也屬于有抗辯權相對抗的債權。當然，經債務人同意或者債務人放棄抗辯權的，也可以抵銷。

參見吳兆祥：《論民法典抵銷制度的修改與適用》，載《中國檢察官》2020年第11期，第14頁。

二、時效屆滿的債權作為主動債權抵銷不符合訴訟時效的規則

誠然，抵銷具有簡化清償手續、降低履行成本以及實現債權相互擔保等功能

參見史尚寬：《債法總論》，葛支松校勘，中國政法大學出版社2000年版，第847頁。，《民法典》規定法定抵銷制度，鼓勵抵銷權人行使抵銷權，確實可以有效發揮上述作用。但抵銷依附于債權而產生，抵銷能否適用應當受到債權是否產生、能否行使以及有無抗辯等因素的影響。因此，對于訴訟時效屆滿的債權能否作為主動債權進行抵銷的問題，首先應當從作為抵銷權客體的債權角度加以探討，觀察、確定主動債權的訴訟時效是否屆滿。具體而言，允許時效屆滿的債權作為主動債權抵銷將與訴訟時效制度產生以下幾個方面的矛盾。

（一）損害債務人利益

允許超過時效的債權作為主動債權抵銷，將導致損害債務人利益的后果。一方面，它剝奪了債務人所享有的拒絕履行抗辯權，變相強制債務人履行超過訴訟時效期間的債務，不當剝奪了債務人的時效利益。時效屆滿的主要效果是使得債務人獲得了拒絕履行的抗辯權，從債務人的角度來說，在時效屆滿之后，其享有拒絕履行的抗辯權。如果債權人提出請求，那么

債務人有權拒絕，法院也不得強制債務人必須履行其義務。另一方面，由于抵銷是單方法律行為，主張抵銷一方只要作出抵銷的意思表示，就發生抵銷的法律效力，故對被抵銷的一方而言，抵銷具有強制性。因此，抵銷權亦可稱為強制的利用權，即強制地以他人財產供自己利用的權利。

參見史尚寬：《債法總論》，葛支松校勘，中國政法大學出版社2000年版，第847頁。但已過訴訟時效之債權已經失去其法律上之強制執行力，屬于效力不齊備的債權，故其債權人不具有強制地以他人財產供自己之用的權利，其不得作為主動債權進行抵銷。

參見魏振瀛主編：《民法學》，北京大學出版社2006年版，第385頁。尤其是，允許抵銷具有溯及力，可以溯及至時效屆滿前的狀態，如果當時出現了符合抵銷條件的情形，則雙方的債權債務可以自動扣除和抵銷，這就可能導致被動債權人的商業安排和計劃被全部打亂，使其遭受不測的損失。

（二）不符合自然債務的性質

罹于訴訟時效的債務在性質上屬于自然債務，而允許時效屆滿的主動債權抵銷不符合自然債務的性質。債通常具有強制執行的效力，自然債務在性質上雖然屬于債的類型，卻與一般的債存在以下不同：一方面，債權人雖然可以請求債務人履行自然債務，但如果債務人提出拒絕履行的抗辯，權利人則

不得請求強制履行。因此，自然債務并不具有強制執行力，即在債權人訴請債務人清償債務時，法院不得強制債務人清償債務。

參見崔建遠主編：《合同法》（第七版），法律出版社2021年版，第193頁。正如有學者所言，對自然債務而言，法院可能判決債權人享有債權，但并不能付諸執行。

參見李永軍：《自然之債源流考評》，載《中國法學》2011第6期，第89頁。誠然，自然債務不但可以履行，而且債權人享有受領權。同時，雖然自然債務欠缺強制執行力，債權人不能通過強制執行的方式實現其債權，但是其債權仍然具有保持力。也就是說，在債務人自愿履行時，債權人仍有權受領并保有該受領利益，而不構成不當得利。

參見林誠二：《民法債編總論——體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第12頁。具言之，只有在債務人提出時效抗辯時，才能排除該強制執行力。另一方面，債權人僅僅具有受領保持力而不能當然行使抵銷權。抵銷應當以主動債權具有可強制執行性為必要條件

參見夏昊晗：《〈民法典〉中抵銷權與時效抗辯權的沖突及其化解》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2021年第5期，第36頁。，因為允許行使抵銷權是變相地賦予自然債務以強制執行的效力。

參見[日]我妻榮：《我妻榮民法講義IV：新訂債權總論》，王燚譯，北京中國法制出版社2008年版，第63頁。從這一角度而言，除非債務人做出了愿意放棄時效利益進行清償的承諾，否則罹于時效的債權不再滿足抵銷要求。因此，對訴訟時效已經屆滿的債權，如果債權人向債務人提出請求，只要債務人行使抗辯權，債權人便不得以抵銷的方式處分債權。

（三）違背訴訟時效的目的

從訴訟時效制度設立的目的來看，一是為了督促債權人積極行使權利，防止其躺在權利上“睡眠”。二是為了及時結清債務，使債務人從懸而不決的狀態中解脫。

參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版，第535頁。筆者認為，允許超過時效的主動債權抵銷不符合時效制度的目的。

一方面，抵銷權雖然是一項形成權，但是其始終依附于債權而存在，而訴訟時效本身就是針對債權而設，以督促債權人及時行使權利為目的。債權人在訴訟時效期間內不積極行使抵銷權，事實上已經違反了訴訟時效制度所內含的及時行使權利的要求。在債權訴訟時效期間屆滿后，債權人請求債務人向其履行債務，債務人當然享有時效抗辯權，此時如果允許債權人主動抵銷，顯然并不具有充分的依據。因此，如果允許其繼續作為主動債權抵銷，就意味著訴訟時效制度的立法目的將難以實現，這在事實上也保護了躺在權利上睡覺的人，損害了對方當事人的時效利益。

參見魏振瀛主編：《民法學》，北京大學出版社2006年版，第385頁。

另一方面，此種做法也易導致債權債務關系處于不確定狀態。因為按照此種觀點，時效屆滿的債權在先前出現抵銷適狀時，也可以自動抵銷。如此一來，原本債權人將其已經超過訴訟時效的債權與債務人享有的未過時效的債權抵銷時，債務人享有拒絕履行抗辯權。此時債權債務關系是確定的，而且債務人對此存在合理期待。但如果要溯及于時效屆滿前的狀態，則必然會導致這種關系的不確定。

（四）不符合公平清償原則

抵銷本身具有公平清償和相互擔保的功能，但這種功能能夠發揮的前提是發生抵銷的兩個債務相互間具有可互換性。由于抵銷的結果將導致兩個債務在同等數額內消滅，因此，兩個債務之間應當在價值上具有同等性。正因如此，《法國民法典》第1347-1條規定：“抵銷只發生在兩個確定的、清償的和可執行的可互換的義務的情況下。”如此，通過抵銷才能實現公平清償。但如果主動債權已經超過訴訟時效，而被動債權并未超過時效，這就表明雙方的債務有一個是自然債務，效力并不完備，而另一個是效力齊備的債權，除非被動債權人自愿，否則相互抵銷將違反公平清償原則。因此，此類權利抵銷必須受到權利自身性質的限制。在主動債權因為時效經過而成為自然債權的情形下，允許其抵銷將導致訴訟時效制度目的落空且違反了公平清償的原則。有觀點認為，是否已過訴訟時效的判斷時點，應以兩項債權適于抵銷之時為準，一方因行使抵銷權而獲得的既得利益應予尊重，不因事后債權罹于時效而受影響。

參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2022年版，第674-675頁。此種觀點雖然認為經過訴訟時效的債權不得作為主動債權進行抵銷，但卻將訴訟時效的判斷時點提前到抵銷適狀時。此種判斷訴訟時效時點的做法實際上仍然承認了超過訴訟時效的債權有作為主動債權抵銷的可能，因而也會存在上述問題。

主張允許超過訴訟時效的主動債權抵銷的觀點還可以從保護主動債權的債權人角度進行論證。例如，鄭玉波先生認為：“蓋在適合抵銷之狀態時，債權人因得隨時抵銷，以消滅債權，故不免有恃無恐，疏忽遺忘，竟未及時為抵銷之意思表示，致時效完成。因之，此種原得抵銷之債權，若僅以遲誤時機，即不許抵銷者，未免有悖情理，故法律上特設此例外規定，仍許其抵銷。”

參見鄭玉波著，陳榮隆修訂：《民法債編總論》（修訂二版），中國政法大學出版社2006年版，第514頁。這種觀點認為，如果不允許罹于時效的主動債權人行使抵銷權，將會造成有悖于情理的現象發生。但是，債權人原本可以在訴訟時效期間屆滿前輕易要求債務人清償債務或者主張抵銷，由于其疏于主張權利，事后再以訴訟時效期間屆滿的債權主張抵銷，這似乎更缺乏正當性。

參見張保華：《抵銷溯及力質疑》，載《環球法律評論》2019年第2期，第112頁。而且上述觀點并未考慮到訴訟時效經過的債務人的利益。對于債務人而言，允許債權人行使抵銷權，實際上就剝奪了其抗辯權行使的可能，因而對其也并不公平。對于訴訟時效經過的法律效果，雖然我國《民法典》第192條采取的是抗辯發生主義而非權利消滅主義，所以即便經過了訴訟時效，債權人的債權依然存在，但是，抗辯權的存在和行使使得債權人的債權已經不再具有完整的效力。此時債權人所享有的債權本來就已經是存有抗辯的權利，而不再是效力完整的權利，主動債權人和被動債權人的債權原本就存在著效力上的不對等，此時非要在結果上追求公平，實際上才真正有違公平清償的原則。

綜上所述，訴訟時效制度旨在督促債權人及時行使權利，避免不必要的拖延，并在債權人怠于行使權利時給予債務人時效經過的抗辯。在訴訟時效經過后，如果允許債權人主動抵銷，將損害債務人的時效利益，與訴訟時效本身的立法目的相違背，導致法律體系內部發生沖突。因此，已過訴訟時效的債權不宜作為主動債權抵銷。

三、罹于訴訟時效的主動債權適于抵銷與“抵銷無溯及力”規則相悖

除與訴訟時效制度的銜接之外，主動債權罹于時效時抵銷權的行使還與抵銷權自身的性質息息相關，其中最為重要的就是抵銷權的溯及力問題。主張時效屆滿的主動債權可抵銷觀點的理由之一就在于，抵銷具有溯及力。由于抵銷權的行使可溯及至得抵銷之時發生效力，而做出抵銷的意思表示只是以抵銷權存在為必要，因此，即便主動債權罹于時效，只要溯及至抵銷權發生之時沒有罹于時效，便可行使。

參見韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第711頁。換言之，對于超過訴訟時效的主動債權抵銷問題，只要抵銷適狀即產生抵銷權，不因主動債權罹于時效而不得行使。

參見黃勤武：《超過訴訟時效的債權可以行使抵銷權》，載《人民司法》2011年第4期，第32頁。依據這種觀點，允許時效屆滿的債權作為主動債權抵銷系以抵銷具有溯及力為前提。據此，有必要探討抵銷是否具有溯及力這一問題。

（一）抵銷不應當具有溯及力

從歷史上看，抵銷溯及力規則源自羅馬法中抵銷須經法定（ipsojurecompensatur）且無須意思表示即可發生效力的規則。

參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第181頁。因此，抵銷自然應當于抵銷條件滿足時生效。受此觀點影響，原《法國民法典》第1290條規定：“即使各債務人均無所知，仍可唯一依法律的效力當然進行債務抵銷。兩宗債務自其同時存在之時起，在各自同等數額的限度內相互消滅之。”在這一前提下，由于抵銷自適狀時即發生，因此其與抵銷具有溯及力產生相同的效果。在法國債法改革中，《法國民法典》第1347條第2款雖然改變了抵銷無需經當事人主張的規定，但是該條仍然承認抵銷的溯及力。從現有文獻來看，法國學者普遍認為抵銷具有溯及力，似無太大分歧

F. Terré， Ph. Simler， Y. Lequette et F. Chénedé， Les obligations， 12e éd.， Dalloz， 2019， p. 1763；J. Franois， Les obligations Régime général， Economica， 2020， p. 72.。因此，只要債權在抵銷適狀時尚未罹于訴訟時效，事后罹于訴訟時效仍可以用來抵銷。

參見張保華：《抵銷溯及力質疑》，載《環球法律評論》2019年第2期，第104頁。

潘德克頓學派認為，如果抵銷缺乏溯及力，被告的抵銷主張必須在法院判決后才能發生效力，由此將可能出現債權人不當拖延訴訟從而獲得更多利息的情形，對被告造成不利。據此，潘德克頓學派認為，為了避免上述不公平情況的發生，應當賦予抵銷溯及力。

參見張保華：《抵銷溯及力質疑》，載《環球法律評論》2019年第2期，第108頁。由于行使抵銷權通知前就已經發生了抵銷適狀，因此應當溯及至適狀時發生抵銷的效力。依據《德國民法典》第389條，抵銷的法律效果是兩個債權按照抵銷數額視為在抵銷適狀發生（Eintritt der Aufrechnungslage）時消滅。這意味著，《德國民法典》賦予了抵銷溯及力，溯及至抵銷適狀發生的時點消滅。

Staudinger/Bieder/Gursky BGB，2022，§389Rn.23.按照德國學者的理解，抵銷的溯及力實際上是一項法律的擬制（gesetzliche Fiktion）。

Skamel， in BeckOGK BGB，2022，§389Rn.14.也就是說，抵銷適狀出現后，債務人（主動債權之債權人）發出抵銷之意思表示的，抵銷的效力不是自抵銷的意思表示生效時發生，而是溯及到抵銷適狀發生時，從而被擬制為在這一時點發生有效的清償（effektive Erfüllung）。

Dennhardt，in BeckOGK BGB，2022，§389Rn.3.如果抵銷權行使時，主動債權時效屆滿，但在抵銷權行使前，如果發生抵銷適狀，且

主動債權時效并沒有屆滿，則仍然可以抵銷。也有德國學者認為，主動債權的債權人對債務人雖然負有債務，但在經濟上不必將自己作為純粹的債務人對待，因為主動債權的債權人可以信賴其可以抵銷，即在主動債權的債務人主張履行時，主動債權的債權人可以通過抵銷來對抗債務人，這一信賴是值得保護的。

Skamel，in BeckOGK BGB，2022，§389Rn.14.1.

因此，抵銷的溯及力實際上符合誠實信用原則。

Skamel，in BeckOGK BGB，2022，§389Rn.14.1.

《日本民法典》第508條承認了抵銷的溯及力，承認抵銷的溯及力的原因在于，當事人通常會將抵銷適狀的債權債務視為已結算，且其符合公平觀念。

參見中田裕康『債権総論（第四版）』（巖波書店，2020年）459頁。在日本債法修改之時，也曾圍繞抵銷的溯及力問題進行討論，即是否應使抵銷從當事人一方作出抵銷的意思表示之時發生效力。支持抵銷溯及力的觀點認為，如果在銀行借款中當事人希望否認抵銷溯及力，可通過相互之間的特別約定而實現。雖然將作出抵銷意思表示的時間作為抵銷生效的時間節點，在難以確定該意思表示具體作出時間的場合下，會導致債權消滅的時間難以確定，但抵銷具有溯及力仍然是合理的。鑒于此，日本債法修改仍維持舊法所規定的抵銷溯及力的做法。

參見潮見佳男『新債権総論Ⅱ』（信山社，2017年）249-251頁。

在我國，有學者認為，應當借鑒德國等國家法律的經驗，承認抵銷具有溯及力。2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》第43條規定：“抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額內消滅。雙方互負的債務數額，是截至抵銷條件成就之時各自負有的包括主債務、利息、違約金、賠償金等在內的全部債務數額。”抵銷的溯及效力大致包括如下內容：一是在抵銷適狀時，雙方債權、債權擔保及其他從權利均在抵銷范圍內消滅。二是在抵銷適狀時，不再發生利息債務;如果債務人已支付利息，可依不當得利請求返還。

參見孫森焱：《民法債編總論》（下冊），法律出版社2006年版，第905頁。三是違約金、賠償金等可以一并計入抵銷數額，自動發生抵銷。正如在“廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案”中法院所指出的，“雙方債務均已到期屬于法定抵銷權形成的積極條件之一。該條件不僅意味著雙方債務均已屆至履行期，同時還要求雙方債務各自從履行期屆至到訴訟時效期間屆滿的時間段，應當存在重合的部分。在上述時間段的重合部分，雙方債權均處于沒有時效抗辯的可履行狀態，‘雙方債務均已到期之條件即已成就，即使此后抵銷權行使之時主動債權已經超過訴訟時效，亦不影響該條件的成立”。

參見廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2019年第4期。

但與此同時，我國近年來也出現了強烈質疑抵銷溯及力的聲音。

參見張保華：《抵銷溯及力質疑》，載《環球法律評論》2019年第2期，第101-116頁;廖軍：《論抵銷的形式及其效力》，載《法律科學》2004年第3期，第57-64頁。針對這一現象，《合同編通則司法解釋（征求意見稿）》第58條的兩種方案就分別否定和肯定了抵銷權的溯及力，與不允許和允許罹于時效的主動債權抵銷的理論觀點相對應。

從形式上看，承認抵銷溯及力的制度構造確實有利于發揮及時了結債務等功能，因為在訴訟時效期間屆滿前，如果確實存在抵銷適狀，當事人進行抵銷似乎也是妥當的。但這種制度設計，實際上帶來了一系列問題。筆者認為，從我國法的角度出發，上述抵銷具有溯及力的觀點值得商榷，理由如下：

第一，承認抵銷溯及力的最大弊病是帶來債權債務的不確定性。德國著名學者齊默爾曼批評德國法關于抵銷具有溯及力的規定時指出，倘若當事人不知道抵銷具有溯及力，

肯定抵銷的溯及力，會導致當事人因為抵銷的溯及力獲得額外的利益。因此，一旦一方當事人知道自己享有抵銷的可能，就應當鼓勵當事人盡可能迅速地發出抵銷的意思表示。抵銷具有溯及力表明

，當事人之間存在懸而未決的不確定狀態，不利于維持法律關系的明確性和安定性。

Zimmermann， Die AufrechnungEinerechtsvergleichende Skizze zum Europischen Vertragsrecht，in：Festschrift für Dieter Medicus，S.723.因為一方面，抵銷的功能在于簡化清償，但簡化清償不等于簡化計算。

參見陳自強：《民法講義Ⅱ：契約之內容與消減》（第四版），元照出版有限公司2018年版，第346頁。抵銷溯及力觀點認為，在抵銷適狀時，包括主債務、利息、違約金、賠償金等在內的全部債務數額應自動抵銷，由此會帶來如下問題：一是抵銷的條件是否成就？從何時確定抵銷的條件已經成就？二是即便一方愿意抵銷，而另一方在對方沒有提出抵銷的情況下，因具有其他商業上的安排等原因已不愿自動抵銷，是否應當強迫其接受自動抵銷的效果？三是即便主債權是確定的，但利息、遲延損害賠償、違約金等如何計算？違約金數額約定過高時能否減少？這些問題會引發許多新的爭議，徒增糾紛。另一方面，抵銷權的溯及力還可能導致抵銷權人與債務人的其他債權人之間受償的不平等。如果被動債權人進入了破產程序，由于抵銷權可以獲得類似優先受償的效果，此時罹于時效的債權人將取得比具有完整效力的債權人更為優越的地位，因而對于被動債權人的其他債權人不利，甚至使已經申報的債權極具不確定性，某些第三人可能基于抵銷的溯及力提出自動抵銷，由此可能誘發惡意逃避債務行為的發生。還要看到，此種做法也給法官帶來過大的自由裁量權。要求法官從現在的權利狀態倒退到之前的權利狀態，由法官自由解釋何時出現抵銷適狀，無疑具有很大的難度。

第二，此種做法將會損害當事人之間的合理信賴。抵銷溯及力理論認為，其有利于保護當事人的合理信賴，也就是說，取得主動債權的一方，無須立刻發出抵銷的意思表示，而可以信賴在主動債權的金額范圍內，債權人不會再請求債務人履行，從而對主動債權之上的利息不再負義務，也不會陷入遲延。

Schlüter，in MüKo BGB，2022，§389Rn.6.但此種觀點值得商榷。因為一方面，

在時效屆滿后，債權人應當認識到自己債權已經罹于時效，債務人可能提出時效抗辯。

Vgl. Peters/Zimmermann， Verjhrungsfristen， Gutachten und Vorschlge zur überarbeitung des Schuldrechts， Band I， Kln， 1981， S. 266．正如齊默爾曼所言，“倘若一方當事人并不知道，通過抵銷會當然地獲得清償，那么，他就沒有所謂的信賴，從而也不值得保護。”

Zimmermann， DieAufrechnungEinere chtsvergleichende Skizze zum Europischen Vertragsrecht，in：Festschrift für Dieter Medicus，S. 723.另一方面，當事人發生抵銷適狀時，抵銷權人并沒有行使抵銷權，其對于抵銷后的產生法律后果不會產生信賴，此時沒有任何信賴可言。

Vgl.Zimmermann， Die AufrechnungEine rechtsvergleichende Skizze zum Europischen Vertragsrecht， in： Festschrift für Dieter Medicus，S. 723．故對于此種信賴不應當通過溯及力規則進行保護。

參見崔建遠：《論中國民法典上的抵銷》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期，第28頁。就訴訟時效屆滿的主動債權而言，在主動債權人行使抵銷之前，即使在某個時間段，其沒有行使債權，導致時效已經屆滿，那么被動債權人有合理的理由相信，其真實的意愿是從行使抵銷權之時發生抵銷，在此之前的債權債務并不予以抵銷，基于此種信賴，其將安排自身的商業計劃和經營活動。如果認可抵銷溯及既往的效力，將使抵銷權行使前的債權債務完全處于不確定狀態，也會損害被動債權人的合理信賴。

第三，抵銷具有溯及力也不符合當事人推定的意思。

參見［日］我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅳ：新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第309頁。齊默爾曼指出，主張抵銷具有溯及力的學者認為抵銷具有溯及力符合當事人的意愿，但這只是這些學者的猜測而已。沒有證據表明，交易關系中的當事人在意識到自己同時是他人的債務人、債權人時會如何考慮。

Zimmermann， Die AufrechnungEine rechtsvergleichende Skizze zum Europischen Vertragsrecht，in：Festschrift für Dieter Medicus，S.723.一方面，抵銷權雖然效力強大，但必須自愿行使，在當事人未行使抵銷權的情形下，很難認定當事人的真實意愿，尤其在商業交易中，如果當事人沒有行使抵銷權，就表明當事人排斥了抵銷具有溯及力。

See Reinhard Zimmermann，Comparative Foundations of a European Law of Set-off and Prescription，Cambridge University Press，2002，p.39.另一方面，如果出現抵銷適狀，只是表明抵銷符合法定條件，如果沒有實際行使抵銷權，并不意味著雙方的債權債務關系當然消滅。即使在符合法律規定的抵銷條件的情況下，當事人也可能不愿意抵銷。如果采抵銷當然主義，在符合抵銷的要件以后，當然發生抵銷的后果，則

可能違背當事人的意愿。因此，是否愿意通過抵銷以實現債權債務關系的消滅，最終應當由當事人來決定，并通過行使抵銷權的方式表示出來。如果承認抵銷有溯及力，且可以當然生效，反而干涉了權利人不行使權利的自由，因此，強行賦予抵銷溯及力，并不符合私法自治原則。

此外，還應當看到，正是因為抵銷的溯及力具有不少弊端，因此，近幾十年來，一些示范法放棄了此種做法。例如，《歐洲民法典草案》第3－6：107條規定：“抵銷自通知時起，使債務在相互重疊的范圍內消滅。”《國際商事合同通則》第8．5條規定：（1）抵銷使債務消滅;（2）如果債務數額不同，抵銷使債務在較小債務的數額內消滅;（3）抵銷從通知之時發生效力。《歐洲合同法原則》第13：104條規定，抵銷權以向對方作出通知的方式行使;第13：106條規定，當兩項債務可以抵銷時，抵銷自通知之時使債務消滅影響所及。《歐洲示范民法典草案》（DCFＲ）第3－6：107條也采納這一主張。這就表明，否定抵銷具有溯及力的觀點已經成為一種發展趨勢。

（二）不能以抵銷具有溯及力為由承認時效屆滿的債權可以作為主動債權抵銷

如前所述，由于抵銷具有溯及力的觀點并不具有合理性，因此，不能以此為由承認時效屆滿的債權可以作為主動債權抵銷。從我國民法的規定來看，我國《民法典》并未承認抵銷的溯及力。《民法典》第568條第2款規定，“當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”該款規定通知的生效時間為“到達對方時”。而此處之所以要規定通知的生效時間，就是因為抵銷的效果應當自通知生效時發生。如果采納抵銷的溯及力，那么通知生效的時間就不再具有意義。因此，依據法無贅言的解釋原則，應當認為《民法典》并未采納抵銷的溯及力。

事實上，作為抵銷溯及力立法典范的《德國民法典》當時之所以明文規定抵銷溯及力，有其特殊的歷史和理論背景。據學者考證，潘德克頓學派堅持抵銷權具有溯及力，是因為其主張抵銷的意思表示必須在訴訟中提出。

參見張保華：《抵銷溯及力質疑》，載《環球法律評論》2019年第2期，第107頁。但在我國，抵銷權的行使并不以在訴訟中提出為必要，當事人以通知的方式行使抵銷權即可發生抵銷的后果，并不會必然發生拖延。在我國，抵銷也并非自動發生效力，抵銷不會因為適狀而直接導致債權債務消滅。因此，在我國民法中，承認抵銷權溯及力的前提已經發生了變化。

綜上所述，抵銷的溯及力不僅與我國現行抵銷相關制度以及國際立法發展趨勢相違背，而且一旦承認溯及力，將可能導致

后續一系列相關問題的產生和更多糾紛發生。在這一背景下，不宜貿然承認抵銷的溯及力。如果否認抵銷的溯及力，那么允許罹于時效的主動債權進行抵銷也就喪失了賴以存在的基礎。

四、時效屆滿的債權作為主動債權抵銷不符合法定抵銷權的行使規則

是否允許時效屆滿的債權作為主動債權抵銷還與抵銷權的行使規則有關。所謂抵銷權的行使，是指在符合抵銷權行使要件之后，抵銷權人基于其意思而實現抵銷權。對于抵銷的實現方法，各國立法和學說存有分歧，主要有兩種觀點，以下分述之：

一是當然生效主義。此種觀點認為，只要符合法定的抵銷要件，無須當事人的意思表示，即可當然發生抵銷的法律后果。自動抵銷不需要當事人作出抵銷的意思表示，甚至不要求其對抵銷知情，只要兩項債務符合抵銷條件便可以自動抵銷。采取當然生效主義立法例的國家有比利時、盧森堡、西班牙、奧地利等。原《法國民法典》第1290條規定，債務人雙方雖均無所知，根據法律的效力認可發生抵銷，兩個債務自其共同存在之時起，在同等數額的范圍內相互消滅。然而，法國法院和學者認為，自動抵銷在實踐中經常發生爭議。因此，只有當被告在法庭上提出時，抵銷才被認為是有效的。因此，自動抵銷在實踐中是受限制的。

See Reinhard Zimmermann： Comparative Foundations of a European Law of SetOff and Prescription， Cambridge University Press， 2002，p.25.在債法改革后，《法國民法典》第1347條第2款規定：“抵銷經當事人主張，于條件滿足之日實現，且以兩個該債務中數額較低者為限。”可見，法國民法已經放棄了當然生效主義。

雖然《德國民法典》第388條規定，抵銷以對另一方的表示為之;表示附條件或期限的，不生效力，這似乎采納了通知到達主義。但《德國民法典》第389條明確規定抵銷具有溯及力，“抵銷發生如下效力：在雙方的債權彼此一致的范圍內，在適合于抵銷且

互相對待之時，雙方的債權視為已消滅。”因此，其效果與只要發生抵銷適狀情形，無須通知就可以發生抵銷的效果相同。其理由在于，抵銷本身可以避免不必要的給付與對待給付，簡化給付過程。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第75頁。《德國民法典》第215條規定： “在最早可抵銷或拒絕履行給付的時刻，請求權尚未完成消滅時效的，消滅時效的完成，不排除抵銷和對留置權的主張。”德國學者梅迪庫斯認為，如果抵銷適狀在時效屆滿前就己形成，依然可以抵銷，這是《德國民法典》第389條所規定的抵銷具有溯及力的必然后果。

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社 2004年版，第103頁。因此，兩個債權均處于抵銷適狀時，一方發出抵銷之意思表示的，抵銷效力溯及至兩個債權最初得為抵銷時。

Staudinger/Bieder/Gursky BGB，2022，§389Rn.23;Dennhardt，in BeckOGK BGB，2022，§389Rn.3.抵銷的效力溯及至抵銷適狀發生時，從而，從抵銷適狀發生的時點起，被動債權的利息、主動債權利息不再計算。

Schlüter，in MüKo BGB， 9.Aufl，2022，§389 Rn.6.

二是通知到達主義。此種觀點認為，雙方當事人的債權適于抵銷時，僅產生抵銷權，若要發生抵銷的后果，還需當事人實際做出抵銷的通知，且必須到達對方，才能產生合同消滅的法律后果。《歐洲示范民法典草案》采取了抵銷通知到達主義，其中第3－6：107條規定，“抵銷自通知時起，使債務在相互重疊的范圍內消滅。”具體而言，抵銷的法律效果如同兩項債務在通知抵銷時被實際履行，利息一直計算到通知抵銷之時。

參見張保華：《抵銷溯及力質疑》，載《環球法律評論》2019年第2期，第114頁。

上述兩種模式的選擇直接決定了是否允許超過訴訟時效的債權作為主動債權抵銷。在當然生效主義模式下，抵銷適狀的發生直接導致債務消滅的后果，因此，無論主動債權人是否行使或何時行使抵銷權，均不需要考慮主動債權的訴訟時效問題，自然也就不能通過主動債權的訴訟時效限制抵銷效果的產生。而在通知到達主義模式下，抵銷自行使抵銷權的通知到達債務人后產生債權債務關系消滅的后果。因此，如果通知到達之前主動債權已經罹于時效，那么債務人本可以主張抗辯，此時如果不否定抵銷權的行使將導致抗辯權沒有意義。因此，在這一模式下，就有必要否定債權人主動行使抵銷權。

從我國司法實踐來看，在“中國農業銀行福建省分行營業部訴福清華信食品有限公司侵權糾紛案”中，法院也認為，《合同法》第99條關于法定抵銷所規定的可用于抵銷的債務應指合法成立且尚未消滅的債務，只要滿足標的物種類、品質相同、已屆清償期，且不屬于依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的債務，都可列入允許行使抵銷權的債務范圍，包括超過訴訟時效的自然債務。參見福建省福州市中級人民法院（2007）榕民初字第575號民事判決書。在“廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案”中，最高人民法院也認為，只要從履行期屆至到訴訟時效期間屆滿的時間段，雙方的債務已經處于抵銷適狀的情形，即使此后抵銷權行使之時主動債權已經超過訴訟時效，也可以自動抵銷。為什么時效屆滿的債權在先前出現抵銷適狀時可以自動抵銷？江蘇省高級人民法院在“江陰市維宇針紡有限公司與江蘇江陰臨港經濟開發區管理委員會房屋拆遷安置補償合同糾紛案”中對此作出了解釋，“請求權并非債權的全部權能，其還包括起訴權、受領權、抵銷權等。抵銷權是一種形成權，享有抵銷權的當事人可以無須人民法院的介入，直接向其債權人主張抵銷，并導致交叉債權在相應范圍內消滅。”而且，“法律對超過訴訟時效的債權能否行使抵銷權并未作禁止性規定”。

參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民申5556號民事判決書。因此，時效屆滿的債權在先前出現抵銷適狀時，可以自動抵銷。

筆者認為，時效屆滿的債權在先前出現抵銷適狀時可以自動抵銷的觀點，顯然不符合我國民事立法一貫堅持的通知到達規則。從《合同法》到《民法典》，我國立法一直以通知到達作為抵銷效果發生的前提，也是抵銷權行使的必經程序。根據我國《民法典》第568條第2款的規定，“當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”據此，抵銷的意思表示必須通知且達到對方。

Schlüter，in MüKo BGB，§388 Rn.1.也就是說，享有主動債權的一方應當向享有被動債權的一方作出表示，這種表示既可以向被動債權人自身作出，也可以向其代理人作出， 抵銷的意思表示必須到達相對人才能生效，如此才能表明權利人具有抵銷的意愿，且可以使對方在通知達到后及時提出異議。但抵銷具有溯及力的觀點不符合該程序。例如，在“劉志強與江蘇倚峰汽配有限公司、王長云等買賣合同糾紛案”中，一審法院指出：“只要滿足標的物種類、品質相同、已屆清償期，且不屬于依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的債務，都可列入允許行使抵消權的債務范圍，包括超過訴訟時效的自然債務”；“在雙方借貸關系存續的相同時期原告租賃了被告的廠房用于生產經營，雙方一直存在往來。因此被告并非真正怠于向原告主張權利，而是等待在等額范圍內行使抵銷權更為符合實際情況。”

參見江蘇省丹陽市人民法院（2018）蘇1181民初416號民事判決書。因此，已過訴訟時效可以自動抵銷。這種觀點建立在抵銷當然生效的基礎上。然而，這種觀點顯然與《民法典》堅持的通知到達主義相矛盾。

時效屆滿的債權在先前出現抵銷適狀時可以自動抵銷的觀點，將造成債權債務關系的不確定性。梅迪庫斯認為，抵銷權屬于自力實現權能和處分權能的范疇。“由于這種自力受償僅發生在法律思維的范圍之內，而非施以身體上的暴力，毫無疑問，這是可以容許的。”

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第18頁。但梅迪庫斯也承認，形成權的行使效力強大，必須“對權利行使情況加以控制，也是為了避免在形成行為是否有效方面出現不確定性。特別是在行使形成權必須具備特定理由的情況下，就會出現這種不確定性。”

參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2013年版，第77頁。這兩種看法其實是自相矛盾的，如果只要符合抵銷的條件，無需經過當事人提出，就直接導致法律關系的消滅，便可能會產生不確定性。因為當事人雙方不知道自己的債權債務關系是否發生抵銷，也可能不清楚債權債務關系何時發生抵銷，與當事人從事交易的第三人更加無從知曉當事人的債權債務狀況。這些極大的不確定性，不僅容易導致糾紛的發生，也可能影響交易的有序進行。而采納通知到達主義，就能夠避免上述問題的產生，也有利于使合同關系確定地歸于消滅。而且當事人還可以對抵銷權的行使及時提出異議，以

減少或避免糾紛的發生。所以，如果主動債權已經過了訴訟時效還可以抵銷，實際上會導致債權債務關系處于不確定狀態。

誠然，抵銷權是一種形成權，享有抵銷權的當事人可以無須人民法院的介入，直接向其債權人主張抵銷，發動抵銷的債權人不但可以通過抵銷來免除己方的清償義務，避免債權實現陷入困境，而且還可以降低清償成本。但此種權利的行使必須符合法定抵銷權的行使規則，即通知到達規則，這也是法定抵銷權行使必須遵循的程序。一方面，遵循此種程序將使當事人之間的關系具有確定性，更符合意思自治的要求。這也是為了避免因為抵銷權作為形成權效力強大而容易產生糾紛所必須遵循的規則。另一方面，由于通知成本很低，因此遵循通知到達規則并不會顯著增加抵銷制度的運行成本。表面上看，當然生效主義無需當事人進行通知，但由于雙方主觀上可能對于債權債務關系的認識不一，仍然處于懸而未決的狀態，還將導致債權債務處于不確定狀態，從而增加了交易成本。

遵循通知到達規則可以督促權利人及時行使權利，及時終結法律關系的不確定性。有觀點認為，債權人不在訴訟時效期間內行使債權，只是因為其認為已經發生抵銷而無須主張。如果不允許其抵銷，這對認為己方債務已經抵銷的對方當事人而言是極不公平的。因此，允許超過訴訟時效的債權行使抵銷權，不僅無損訴訟時效制度，而且有助于實體公正。

參見黃勤武：《超過訴訟時效的債權可以行使抵銷》，載《人民司法》2011年第4期，第35頁。筆者認為，此種觀點值得商榷。一方面，既然抵銷已經適狀，那么權利人完全可以當時就行使抵銷權。其在主動債權屆滿后才行使，說明行使抵銷權的一方未及時行使債權，其行

為本身具有非正當性，應當承擔對其不利的后果，為何還要通過溯及力規則對其特別保護呢？另一方面，既然在抵銷已經適狀，權利人不主動行使抵銷權時，另一方已經有合理的理由相信其不愿抵銷，其已經對此產生合理信賴，這種信賴當然應當受到保護。如果要通過溯及力規則對不行使抵銷權的一方予以特別保護，實際上就破壞了這種信賴，此時何來公平可言？

總之，依據我國《民法典》的規定，即使時效屆滿的債權在先前出現抵銷適狀情形，也不能自動抵銷，而必須遵循通知到達規則。從抵銷權人行使抵銷權之時開始計算，如果主動債權已過訴訟時效，則不得與未過訴訟時效的被動債權自動抵銷。

結語

訴訟時效屆滿的債權能否作為主動債權抵銷是一個系統性的問題，其答案需要回歸到民法體系中尋找。訴訟時效制度的立法目的要求當事人及時行使權利，時效經過將導致債權淪為自然之債。為與訴訟時效制度體系相適應，不宜承認罹于時效的主動債權可以抵銷。允許訴訟時效屆滿的債權作為主動債權抵銷的前提是承認抵銷的溯及力，但這一前提不僅在我國現行法律中未得到承認，也沒有正當理由突破現行法律進行例外考量。加之我國《民法典》采取了抵銷權通知到達方才生效的模式，在這一模式下，對罹于時效的主動債權進行抵銷也不符合該規定。因此，雖然《民法典》沒有明確規定罹于時效的債權能否作為主動債權抵銷，從相關規定的解釋可見，《民法典》并沒有許可罹于時效的債權可以作為主動債權抵銷。如果承認罹于時效主動債權的抵銷，將導致與整個法律秩序體系的沖突。當然，超過訴訟時效的債權不能作為主動債權進行抵銷并不妨礙其作為被動債權被抵銷。

Schlüter，in MüKo BGB，§387 Rn.36.因為，已過訴訟時效的債權可以作為被動債權抵銷，可認為自然債權的債務人放棄了時效利益，此時法律不宜干涉當事人對于自己權利的處分。ML

Can Active Claims Expiring the Limitation of Action be offset？

WANG Liming

（Law School， Renmin University of China， Beijing 100872， China）

Abstract：

As for the issue of whether claims that have expired the limitation of action can be set off as active claims， although Article 568 of the Civil Code does not clearly stipulate it， it can be explained from the relevant provisions of the Civil Code that the Civil Code actually denied that claims that have expired the limitation of action can be set off as active claims. Active claims expiring the limitation of action can be offset， which does not conform to the system function and relevant rules of prescription; This view is premised on the recognition that offset has retroactivity， which will cause uncertainty in the relationship between creditors rights and debt and damage the reasonable trust of the parties. Active claims expiring the limitation can be offset， which also does not conform to the rule that the notice of offset must arrive to take effect as stipulated in the Civil Code. Therefore， claims that have expired the limitation of action shall not be offset as active claims， but can be offset as passive claims.

Key words： active claim; offset; limitation of action

本文責任編輯：黃匯

文章編號：1001-2397（2023）01-0003-14

收稿日期：2022-11-30

作者簡介：

王利明（1960），男，湖北仙桃人，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國人民大學法學院教授。

①參見廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2019年第4期。

②參見最高人民法院（2017）最高法民申854號民事裁定書。