從應然走向實然：落實獨董履職究竟靠什么？

王志剛

獨立董事制度的復雜性在于如何界定其中公司自治與國家強制的界線，獨立董事的履職如何從法規政策中走出來，在公司的微觀經營管理中落位與實現。上市公司需要從董事會的運行、董事長的使命、董事會秘書的履職、獨董機制的動力等方面下功夫，實現從應然到實然的跨越。

上市公司獨立董事如何充分發揮作用，如何忠實、勤勉、全面履行作為非執行、地位獨立的公司董事的職責，在資本市場發達的歐美和新興市場的中國，都是一道難解的公司治理問題。

2023年4月，國務院辦公廳印發《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》，中國證監會為落實這一改革意見起草了《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》，各證券交易所紛紛修訂上市規則和規范運作指引等配套制度。國辦的獨董制度改革意見指出，要推動修改公司法等法律，制定上市公司監督管理條例，完善證券監管配套規則，通過完善獨立董事的制度供給，構建科學合理、互相銜接的上市公司獨立董事規則體系，發揮法治的引領、規范、保障作用。作為改善上市公司治理狀況的重大改革舉措，通過法治的規則體系，形成獨立董事履職的應然規范行為，然后達成良性公司治理的實然。這是法治之路的正途，歡迎的掌聲就是一種民意。

然而，除了“徒法不足以自行”的問題，獨立董事制度的復雜性還在于如何界定其中公司自治與國家強制的界限，獨立董事的履職如何在公司的微觀經營管理中落位與實現。

國辦的獨董制度改革意見與證監部門的規則，已在這條界限的兩邊做了很多很好的改革嘗試。這些對獨立董事的新要求、新賦能，都是對上市公司治理的要求。而獨立董事制度改革，初衷就是為了完善上市公司的治理，在上市公司的公司自治方面，的確需要有很多從應然到實然的跨越。獨立董事的履職，既是這次改革的初衷，也是改革成果集中體現的地方，或許以下四點思考，能對相關方有所啟發。

落實獨董履職的基礎：一個有效運行的董事會

獨立董事首先是一名董事，是董事會成員的一分子。獨董新規明確的三大職責“參與決策、監督制衡、專業咨詢”，均是獨立董事在董事會中的職責。獨董改革最大的一個特點，就是從過去強調獨立董事個人履職變為組織履職。這種履職的方式變化，尊重了公司治理體系固有的架構與運行規則，讓獨立董事首先歸位于董事會，去盡一個董事會成員的應盡之責。獨董第一大職責是“參與決策”而非其他，也是同樣的道理。

獨立董事的履職首先要落位在董事會，但并不意味著所有的董事會都可以實現獨董的正常履職。顯而易見，一家被控股股東把持或內部人控制的“俱樂部型”董事會，或是一家公司治理極度虛化、絕大多數會議采取書面傳簽的上市公司董事會，獨立董事即使身在其中，也只是滿足監管要求的一個簽字主體。因此，獨立董事正常履職，其基礎就是上市公司董事會處于正常狀態，否則獨董發揮的恐怕只有“監督制衡”作用了。

然而，董事會處于非正常狀態，其實更需要獨立董事發揮作用，只是這時可能需要的是一種“鐵肩擔道義”的撥亂反正和“不破不立”的董事會規范運作重建。

董事會是否有效運作，內部有公司章程和“三會”議事規則，外部有證監會公司治理準則和交易所上市公司規范運作指引，是否處于正常運作自有標準。就強化獨立董事履職而言，筆者認為監管層的確應當更加直面現實，要求董事會首先要注意自身的規范運作，從董事會議案的提出和審核、會前征求意見、事先審核（專門委員會審議）、會議的召集和通知、議案的說明、會議的審議、會議的結果與落實等全流程，去落實法律法規和章程等規則的要求，從而讓董事會成為公司治理體系的運行中樞和管控中心。

本次獨董制度改革，我們看到了對董事會專門委員會的要求，對獨董專門會議機制的確認，但沒有看到對董事會規范運作實際問題的關注。證監會發布的意見征求稿規定，獨董原則上應當親自出席董事會會議，獨董連續兩次未能親自出席，也不委托其他獨董出席，董事會提請股東大會解除其職務。新規在親自出席的要求上更為嚴格和具體，但忽視了現實中董事會會議召開的方式可以現場也可以非現場，可以通訊表決還可以書面傳簽。這些事關董事會真正履行審議程序、董事履職的問題，并未被關注。

保障獨立董事的履職，或許目光要更為遠大一些，既要關注董事會作為公司治理主體的存在，也要關注董事會實際運作中的會議環節。董事會組織與運作的規范化，需要公司治理準則、上市公司監督管理條例等規則的完善，也需要上市公司自身為了保障董事會與董事履行職責，繼續規范董事會和股東大會的規則與實際運行。

落實獨董履職的關鍵：一個心存敬畏的董事長

關于獨董制度改革，國辦意見和證監會發布的意見征求稿，均沒有涉及對董事長的規定。但獨董新規中關于上市公司的規定，絕大多數還是有賴于董事長去落實的。國辦意見指出，健全上市公司獨立董事履職保障機制，上市公司應當從組織、人員、資源、信息、經費等方面為獨立董事履職提供必要條件，確保獨董依法充分履職。當我們在思考獨立董事制度的真正落地時，也必須從規則中的“上市公司應當”，向事實中的“董事長應當”進行轉化。

獨立董事履行職責的基礎是董事會，而董事長是董事會的領導者與建設者，是董事會的召集人和主持人，是董事會規范運作的掌舵人。

獨立董事制度改革問題，其實是董事長在董事會的組織建設中、董事會會議的召集召開和審議過程中、董事會的內外信息管理中，與獨立于大股東和管理層之外的董事，如何面對、如何相處的問題。董事長因董事會選舉而產生，董事因股東大會選舉而產生，董事長是股東力量博弈或平衡的結果。如果這個代表各方股東力量平衡點的董事長，是一個敬畏規則、敬畏市場的人，他就會引導或規范其身后的股東的意見，理解并尊重獨立董事作為公司和全體股東利益代表者，特別是中小股東利益代表者的關注與訴求。

通常情況下，獨董的出任，都是因為與董事長有或遠或近的關系，這份彼此的相識關系完全符合獨立性的要求，也一直是獨董履職中防不勝防之處。筆者以為，恰恰是這份合規的認識和信任，才有利于獨立董事的履職，有利于董事長聽取獨立董事的專業意見，放棄那些不利于公司或中小股東的發展沖動和大股東自身訴求。

很多上市公司的董事長就是公司實際控制人和創始人，獨立董事“監督制衡”職責的履行，就更加有賴于獨董與董事長的良性互動。獨立董事對董事長的影響力，就有了對非獨立董事和公司大股東的雙重監督制衡的特殊意義。

落實獨董履職的支撐：一個勤勉務實的董事會秘書

獨董制度改革新規增加和細化了關于獨董履職的規則，這一方面是對獨立董事的要求，另一方面更是對公司的要求。在上市公司，全面對接和承擔獨董履職服務的，就是董事會秘書和其領導下的董事會辦公室。

證監會發布的意見征求稿明確上市公司保障獨董履職，指定董事會辦公室、董事會秘書等“專門部門”和“專門人員”協助獨董履職；董事會秘書還專職承擔確保獨立董事信息暢通之責，保證獨董能獲得足夠的資源和必要的專業意見。

獨董新規要求董事會秘書進一步強化內部溝通，完善董事會專委會，建立獨董專門會議，支撐多位獨立董事的履職并做好工作記錄，充分保障獨董的知情權、特定事項預先審核權、董事會表決權、投資者問題核查權、監管機構聯系權等。

同時，董事會秘書也需要比過去更為務實，要在遵守獨立董事制度等治理規則的同時，針對不同履職工作場景，做好會前、會中、會后的全程服務，特別是會議召集前對擬議事項的溝通，保證獨立董事真正了解、理解議案內容。董事會秘書在獨董履職支撐方面的務實，還體現在要從董事長和獨立董事兩方面進行協調，及時解決獨立董事的疑問和顧慮，理解并配合完成獨董詢問或異議的書面記錄；就獨董對董事會議案表達出的反對或棄權表決意向，要及時向董事長報告，要求議案的提案人和公司相關人員對獨董做更為全面和深入的匯報，從保護全體股東的角度，避免不必要的董事會內部意見分歧和沖突。

董事會秘書作為董事長在公司治理方面的主要助手，還要在董事長的領導下做好上市公司董事會規范運作的具體事務，為獨立董事履職創造良好的內部工作環境。

需要注意的是，由于獨立董事的專業背景和所任職專門委員會不同，獨立董事的履職支撐需求也是有所不同的。

董事會專門委員會的職責在本次改革中再次明確，似乎沒有什么新意，但強調組成人員以獨董為主。加強專門委員會的程序和實際作用發揮，應該是后續上市公司監管的一個重點。一般上市公司的董事會專門委員會都是由董秘和董事會辦公室來提供履職支持。而今改革，理應步子放大些，比如設立董事會秘書（財務總監兼職除外）領導下的審計委員會辦公室，人員組成應以財會、審計專業人員為主。在審計部隸屬董事會的上市公司，審計委辦公室就可以設在審計部。對于薪酬委與提名委，則可以由董事會辦公室擔綱，吸收人力資源部門的人員參加。這樣的董事會辦公支撐體系，才能為獨立董事真正提供全面和專門的履職服務。

落實獨董履職的動力：一套合情合理的責權利機制

任何忽視當事人行為動機與訴求的規則，都將在現實中與規則的初衷偏離。

獨董制度改革意見指出，本次改革是因為存在“獨立董事定位不清晰、責權利不對等等制度性問題亟待解決”，但確立的主要目標是“加快形成更加科學的上市公司獨立董事制度體系，推動獨立董事權責更加匹配、職能更加優化……”我們會發現，存在問題中的“責、權、利”三位不對等，在改革后將是“權、責”這兩位匹配或對等，而對“利”并未言及。

關于“獨立董事責權利不對等”這個問題，獨董的“權”（參與決策、監督制衡等職權）的明確和實施在現實中并不存在大的問題。筆者認為，三位中真正的問題是“責”與“利”不匹配的問題。

我們用責權利相統一的概念來分析。在過去沒有明確的法律歸責、沒有實際的監管追責、沒有強調獨董勤勉盡責的大環境下，獨立董事實際上實現了“整體低薪（利）+整體低效（權）+整體低風險（責）”的平衡，而在個體上則實現了“公司/個人高知名度+個人高薪”或“低知名度+低薪”的平衡。但在新證券法頒行之后，在監管層對證券違法違規“零容忍”和“強監管”之后，出現了“整體低薪（利）+整體低效（權）+整體高風險（責）”的不平衡。國家監管機構對獨董制度的作用發揮不滿，對其履職權力進行強化，對近年不合理的追責原則進行調整。對于由上市公司支付的薪酬，證監會發布的意見征求稿中有所表達，稱“上市公司應當給予獨立董事與其承擔的職責相適應的津貼”。

誠如獨董制度改革意見所言，獨立董事制度改革要堅持立足國情，堅持系統觀念，平衡好企業各治理主體的關系，做好立法、執法、司法各環節銜接。

中國A股上市公司2022年度獨董平均薪酬不到10萬元，這是“利”的現狀。本次改革對獨立董事履職增加了監督前置、壓實責任和制作工作記錄等很多具體和細致的要求。這是即將到來的“權”的現狀。同時，本次改革“按照責權利匹配的原則”，明確獨立董事與非獨立董事承擔共同而有區別的法律責任，要過罰相當、精準追責。這是即將調整的“責”的現狀。總體看，這仍然是強化約束的改革。

獨立董事管理辦法征求意見稿規定，獨董每年在上市公司現場工作時間應不少于15日，占我國一年250個工作日的6%，獨立董事得為這15日的現場工作時間實際投入至少數倍或數十倍的時間。如果該獨立董事為咨詢專家或律師，其工作收費有明確的小時工資標準，而且一般工作沒有如此嚴格要求，也不會產生獨董這樣持續和不確定的法律責任。這是獨董在“利”的投入與產出上的一個簡單分析。

“責權利”不匹配的問題，還反映在不同公司之間、不同獨董之間。例如，問題叢生、事務繁雜、責任難辨的公司獨立董事津貼反而會低于正常經營的公司；同一家公司中，擔任審計委召集人的會計專家承擔了更大責任、干了更多的活，卻和一名很少來公司的行業專家拿著同樣的津貼。如果沒有強化且現實的法律責任，這種不匹配是可以容忍的，但法治環境變了，于是我們看到了一撥撥的獨立董事離職潮。

但是，獨立董事的利益問題不可能在監管層面解決，監管只能關注與提倡。歸根結底，獨立董事問題仍然是公司治理的內部問題，特別是內部利益的安排。

上市公司的發展一定是現實中競爭與博弈的結果。上市公司獨立董事的選任與履職，終究是不同上市公司、不同獨立董事、不同公司董事會、不同公司股東在法律規章確定的應然中，尋找自己期望與現實的平衡點。這個尋找過程，就會形成不同時間公司獨立董事履職的實然；這個尋找過程，也是公司改正問題、克服困難、不斷成長的實然。上市公司沉沒還是再次迎風遠航，不關獨立董事制度改革的事，是上市公司自身的事，是上市公司股東們的選擇。

作者系北京上市公司協會董秘委員會副主任