“爭鋒”獨董制度2.0

嚴學鋒

“及冠”之際的中國獨立董事制度，迎來了重大變革。

2023年4月14日，國務院辦公廳發布《關于上市公司獨立董事制度改革的意見》，提出要通過改革，加快形成更加科學的上市公司獨立董事制度體系，推動獨立董事權責更加匹配、職能更加優化、監督更加有力、選任管理更加科學。同日，中國證監會就《上市公司獨立董事管理辦法（征求意見稿）》公開征求意見。

相較20多年前引入獨立董事制度，此次改革無疑是獨立董事制度發展歷程中的里程碑事件，可謂獨董制度2.0。在獨董眼中，新獨董制度會被打幾分，能否有效解決履職的實際難題，緩解人情獨董、花瓶獨董的困境？圍繞這一話題，《董事會》雜志特邀4位富有獨董履職經驗的知名專家做客金圓桌論壇，思辨爭鋒、建言獻策，于暢所欲言中助力制度完善、有效落地，推動制度紅利真正轉化為上市公司治理效能。

訪談嘉賓：

劉俊海

中國人民大學法學院教授、商法研究所所長，最高人民法院特邀咨詢員，多家上市公司獨立董事，第五屆全國十大杰出青年法學家

周放生

中國企業改革與發展研究會原副會長，1995年起任職沱牌舍得、五礦發展、北斗星通、恒安集團等公司獨立董事

葛培健

金地威新產業研究院院長，曾任浦東建設董事長、張江高科總經理、上市公司獨立董事，“金圓桌獎”企業家精神獎獲得者

王??璞

北大縱橫公司創始人，先后任職8家上市公司獨立董事，“金圓桌獎”最具影響力獨立董事獎獲得者

該為制度變革打幾分？有進步，更有期待

《董事會》：這次公布的獨立董事制度改革相關文件，總體上給您怎樣的感受？如果參照優秀、良好、一般、較差的評價等級，您會怎樣打分？

劉俊海：打優吧。良法是善治的前提。這次制度改革，為解決獨董履職問題提供了堅實的基礎。與之相應的是，公司法對獨董制度的變革要及時跟進，協同推進。

葛培健：這是獨董制度的一次重大改革，內涵豐富、尺度較大。我的總體感覺是優秀。改革以切實解決問題為導向，充分回應了各方對優化獨董制度，尤其是明確獨董履職中風險和責任等方面的關切，非常應時之需。

王璞：整體上是很大的進步。比如強調了董事會審計委員會的委員不能有公司高管，有利于遏制做假賬，而以往是每個委員會都有公司高管參與；獨立性方面，強調獨董不能與上市公司、控股股東等有重大業務往來。我打優秀。

周放生：沒有根本性的改革，只是對過去的問題做了一些完善，稍有進步。我的打分是一般。我國的獨董制度沒有實現制度初衷、作用有限，獨董的身份、經歷是個關鍵問題，這次改革沒有涉及。比如，新加坡淡馬錫公司，擔任獨董的幾乎都是企業家。企業家在董事會討論重大問題時非常有發言權。反觀國內上市公司的很多獨董，不少甚至擁有博士學位，但只是在理論上了解企業管理，缺乏實際經營企業的經歷和體會。獨董如果不懂企業，怎么參與決策？比如，律師獨董懂法律，但對法律在企業決策中怎么發揮作用沒有實際體會，只是旁觀者。我1995年開始做獨董，了解到在不少董事會會議上，獨董提出疑問、批評、反對的情況不多。可能80%、90%的獨董態度是“我沒什么意見”“我同意”；有些獨董能提出“這個問題你給我們解釋一下”，這就算不錯的了。

和上市公司不同，央企集團公司是外部董事制度。外部董事大多是在國企做過幾十年領導后退下來的，都是身經百戰、經過考驗、沒有問題的將帥之才，在董事會起的作用比獨董大得多。為什么？一是他們懂企業；二是敢提不同意見。他們比央企現任領導的資格老，履職時不會礙于情面不好意思提不同意見；另外，他們跟央企、內部人沒有利害關系，是國資委請的，知道要對國資委負責，對有問題的議案該否就否。外部董事制度在現有條件下是比較成功的，目前存在的缺陷是還沒有請民營企業家做外部董事。整體來看，央企外部董事制度的有效性可能超過上市公司獨立董事制度。希望上市公司獨立董事制度繼續聚焦關鍵問題，積極完善。

《董事會》：您感受最深的是哪個方面？

劉俊海：我感受最深的是明確了獨董的三個角色定位：參與決策、監督制衡、專業咨詢。定位比較精準，最核心的是獨董的監督作用。決策、咨詢是圍繞監督展開的，當然監督也促進決策、咨詢的法治化、科學化。

周放生：前段時候懲罰了一些獨董，嚇得很多人不敢做獨董了，紛紛辭職。這次明確獨董與非獨董承擔共同而有區別的責任，這是對的，改得不錯。談到這，我想多說幾句。別人找我做獨董，我不一定做。我當獨董，第一條是選人——看企業實際控制人、國企董事長的人品，不會做壞事。先作好這個判斷，之后我就不用太擔心信息不對稱、管理層背著獨董干壞事，就不會發生根本性錯誤。有個著名大學教授受邀做獨董，別人找他是為了給企業信用背書，他沒有考察企業，結果上當了，公司出了大問題，自己的聲譽損失很大。如果獨董都是睜大眼睛、拿著放大鏡去挑選企業，這多好！另外，獨董兼職上市公司家數從5家變成3家，也很好，我贊成。

葛培健：相較以往的制度，這次突出了獨董在保護中小股東權益方面理應發揮的作用。你看，證監會文件8次提到中小股東權益保護，比如獨董職責方面“尤其要關注中小股東的合法權益不受損害”，選舉兩名以上獨董的應當實行累計投票制、中小股東表決應當單獨計票，獨董年度述職內容應包括與中小股東的溝通交流情況。

王璞：首先是獨董的角色定位加入了專業咨詢，明確了獨董是專業人士。我1996年創辦北大縱橫，做的就是專業咨詢。其次是更加多元的獨董提名，這次提出依法設立的投資者保護機構可以公開請求股東委托其代為行使提名獨立董事的權利。提名是獨董制度最大的問題，改革提名方式是抓源頭。與之配套的是鼓勵上市公司實行差額選舉。完善提名主體、實行差額選舉都很重要，有助于實現賢者上、庸者下。再者是獨董每年在上市公司的現場工作時間應不少于15日。過去，有的獨董可能一年參加4次董事會會議，每次半天、共2天。2天和15天的差別很大，這要求獨董得有充分的時間、精力投入履職工作。

能否破解人情獨董、“花瓶”獨董困境？改善預期明顯，改革仍在路上

《董事會》：獨董制度文件涉及獨董權責定位調整、涵蓋履職全程，改革深度、廣度不同以往。您認為，文件實施后，能否有效解決獨董履職的實際難題？

劉俊海：良法雖是善治的前提，但徒法不足以自行。要避免好制度束之高閣，還要靠好文化、好人。因此，要達到公司善治目標，就必須確保三者同步推進，同頻共振。

制度本身也需要進一步完善細化。比如，這次明確了獨董與非獨董承擔共同而有區別的責任，但還是容易產生誤解。什么是共同？共同是連帶嗎？什么是有區別的、怎么認定？何謂重大過失、何謂輕微過失？這些都需要在公司法及其配套的司法解釋中進一步明確。

葛培健：保障獨立性是獨董制度能真正發揮作用的關鍵。改革對獨董獨立履職進行了眾多精細化的安排，應該能夠改善獨董不獨立的難題。

王璞：制度提出上市公司應當為獨董依法履職提供必要保障，這很重要，可以讓獨董理直氣壯開展工作。獨董如果正常履職受到干擾，可以向證監會、證券交易所報告。這個制度出臺后，證監會肯定會有專責部門和專人負責。如果獨董提出向證監會報告，上市公司就會害怕。報告制度就像核武器一樣，具有威懾性。

周放生：這次改革，增加獨董區別于其他董事的履職手段，促進獨董個人履職向依托組織履職的轉變，建立全部由獨董參加的專門會議機制。這很不錯。央企的外部董事制度，明確一個牽頭人，召集外部董事單獨開會。上市公司獨董也應該這樣。然而現在的情況是，獨董分散在各個委員會，各個委員會都有內部人參加，這讓獨董有些話不太好說。

那么，豐富了履職手段后的獨董，能否有效發揮監督作用？估計很難，因為信息不對稱。德國規定企業1/3以上是職工董事。我們國企的職工董事基本是工會主席，屬于領導班子成員。這是個“花瓶”。職工董事一定不能是班子成員，一定要是真的職工董事，要由全體員工投票，選誰就是誰；同時，職工董事要提高比重，達到董事會人數的1/3，才能起到監督作用。遺憾的是，這次改革沒有涉及這個。

關于企業的制度制定，不能是整天坐在辦公室的人在聽到大家的反映后絞盡腦汁做改進，政策制定者一定要真正懂得企業的問題在哪。

《董事會》：隨著剛性規制的完善，強化對其他治理主體的約束、對獨董履職的保障，會否有效緩解乃至破解人情獨董、“花瓶”獨董的困境？

劉俊海：早在2002年，我就主張獨董不能“花瓶”化。獨立性是獨董的核心價值和首要品德，也是獨董區別于其他董事的本質特征。這次改革應該會有助于緩解人情獨董、“花瓶”獨董問題。改革后，獨董的角色明確了，加上必要的激勵機制、責任減免機制、董事責任保險、聲譽壓力，獨董就有動力、有壓力更好地履職。其中，購買責任保險應當成為上市公司向獨董提供的必要工作條件。

為了讓獨董更有精力，這次改革將獨董的兼職家數從5家變為3家。那么津貼要不要提高？公司法修訂后，一些公司不設監事會，職責交給董事會審計委員會。那么，獨董的壓力可能是原來的兩倍，津貼不漲恐怕不合適。如果壓力強、動力弱，人情獨董就不可避免了，所以，推行獨董津貼的市場化、公平化迫在眉睫。

我個人覺得，考慮到公司股權高度集中的國情，公司治理還是要樹立股東中心主義的價值觀，激活股東直接民主治理機制。獨董制度本質上是股東間接民主機制，屬于代理制度的范疇；獨董不是公司治理的“承重墻”，只起輔助作用，所以應該把董事會的一些決策權交還股東會。如果權力過多交給董事會，獨董畢竟是兼職的，不太可能有效行權，結果就會造成企業內部人操縱董事會的現象。

葛培健：在我看來，獨董有兩層內涵。第一層是既要“獨立”又要“懂事”。獨立是指位置、專業判斷、人格的獨立性。不做大股東的“跟屁蟲”。所謂“懂事”：一是獨董的選聘要符合規范、合法合理；二是獨董行使職權要在制度賦予的范圍內；三是獨董要具有專業水準，能發表對公司發展具有價值的專業意見，而不是充當“花瓶”和擺設。第二層是要管“大”不管“小”。獨董的職責在于管決策是否合規合理，不管日常經營事務。獨董要有高風亮節的心態，高瞻遠矚的眼界，作用體現在對公司戰略發展、重大決策的專業性判斷，對日常經營事務中的人事任免、項目操盤等具體事不宜去管。獨董不是“經營者”，行事不應越線，更多體現為在董事會內部發揮決策和監督作用，為公司高質量發展保駕護航。

我認為，改革能夠幫助獨董們告別“既不獨立又不懂事”的尷尬處境。首先，新制度明晰了獨董角色，壓實了監督職責。改革顯示出邁向專業性獨董的趨勢。其次，明確了獨董權責、優化履職方式、增強履職保障，可避免“寒蟬效應”。比如，針對性地細化列舉獨董責任認定考慮因素以及不予處罰情形，體現了過罰相當、精準追責，列舉不予處罰情形則填補了相關法律空白。再者，明確獨董最多任職3家、最長連任6年。這些都有助于化解責權利不對等問題。

王璞：人情獨董、“花瓶”獨董現象確實不少。這源于人情社會的傳統文化。提名的時候，提名人可能就是其“哥們”，難免導致人情獨董出現。獨董工作時間不長、履職不深入的話，難免浮在表面，成為“花瓶”獨董。現在要求獨董每年現場工作15天，有助于緩解這些情況。

對于獨董制度改革，除了制度保障，文化宣貫的作用也不可忽視，必須兩手抓兩手硬。國務院辦公廳的意見提出“制定獨立董事職業道德規范，倡導獨立董事塑造正直誠信、公正獨立、積極履職的良好職業形象”，確實應該積極倡導。像華為公司搞“董事會自律宣言宣誓”，就非常好。記得有一年的誓詞是：“我們必須廉潔正氣、奮發圖強、勵精圖治，帶領公司沖過未來征程上的暗礁險灘。我們絕不允許‘上梁不正下梁歪，絕不允許‘堡壘從內部攻破。我們將堅決履行承諾，并接受公司監事會和全體員工的監督。”我甚至覺得，應該讓獨董履職前就簽字，強化這種職業文化的宣導。

周放生：該講人情還會講人情，該是“花瓶”還會是“花瓶”。大股東請你做獨董，肯定會是人情；“花瓶”，是因為他不懂企業。有些獨董是知名人士，企業請他們的動機在于背書。但他們沒在企業工作過，怎么參與決策、監督？每次開會表態就是同意，不是“花瓶”是什么？現在的問題癥結在于，獨董的能力和公司治理的需求不匹配，多數獨董不具備相應的能力。改革要真正解決問題，不能流于喊口號。有句名言講得好：一個行動勝過一打口號。

德國、瑞士企業董事會幾乎都是外部董事、沒有內部人，我國是內部人占多數，這是根本的區別。對上市公司而言，母公司派來的董事也是內部人，只有獨董才算外部人。有的國家的公司獨董占多數，是因為公司獨董多由企業家擔任。企業家有社會責任、聲譽約束，如果聲譽出問題，公司股價就會下跌、訂單下滑，所以他們履職獨董時會非常負責。我國民營企業家當獨董的有多少呢？央企幾乎沒有；上市公司也很少。民營企業家自己也忙，為了一年幾萬元的津貼犯不著。可以說，現在公司治理的環境，離成熟的市場經濟，還有較大差距，改革還在路上。

治理成本會否增加？?要算大賬，保證不出事也是紅利

《董事會》：在您看來，新政實施后，獨董職業的吸引力是增加了還是減少了？責權利匹配與獨董履職動力方面您有什么建議？

劉俊海：我昨天問一些律師，是否愿意當獨董？一個舉手的都沒有。他們寧愿給公司當法律顧問或外聘律師，也不愿意做獨董。我認為，將來要推進獨董職業化改革，就需要建立獨董責任的合理減免機制。獨董應該承擔有限責任，處罰金額可以以違規當年從公司獲得的津貼為限。同時，對獨董履職瑕疵應以教育為主，可罰可不罰的原則上就不罰，不能一棒子打死。當然，獨董自身也要愛惜羽毛，否則一旦公司出事，獨董也會名譽掃地。

王璞：對渾水摸魚的人，獨董職業的吸引力會下降；但對真正尊重這份榮譽、想在上市公司長期服務的人，多付出一點辛勞也愿意。這是個騰籠換鳥、新陳代謝的過程。客觀地講，現在當獨董的風險不算大。5000多家上市公司中有幾萬名獨董，他們當中被處罰的比例很低。人們也沒見到獨董急劇減少甚至掀起不當獨董浪潮的現象。相反，很多人還是想當獨董，這說明獨董的吸引力還是很高的。

至于津貼，沒辦法一概而論。有的公司獨董津貼偏高，要降低；有的低了，要提高。我還有一個想法，獨董報酬，除了現在的每年津貼模式，是不是可以增加一個跟上市公司業績掛鉤的延期支付模式？履職期間公司業績增長達標，也沒出事，獨董任期結束3年后再支付。這個做法可以解決目前存在的很多問題，避免獨董履職期間作出有利于自己、不利于上市公司的決策，驅動獨董忠實勤勉、切實盡責。對上市公司來講，誰敢這么干，誰就是真英雄。

周放生：吸引力很難說，因人而異。2021年康美藥業案對涉事獨董處罰后，很多上市公司的獨董辭職了。這不是壞事，因為當風險大于收益時，獨董權衡后自然不干了，就這么簡單。對我而言根本沒什么影響，因為我清楚，自己履職獨董的這些企業中，管理層都是好人，不會干壞事。有些人對企業不了解，稀里糊涂當獨董，當然危險。

人有的是，你不愿做獨董總有其他人愿意做，無非自己判斷風險、承擔風險罷了。當然，獨董津貼少也是現實情況。如果獨董普遍覺得津貼少，企業自然就會提高津貼，這是一個博弈的過程，不能強行規定津貼水平。

我做獨董樂此不疲。為什么？一方面，當獨董是發揮能力，盡到責任；另一方面，我通過參加社會實踐也學到很多東西，我覺得自己得到了薪酬之外的更多東西。

葛培健：隨著制度的完善，獨董與上市公司之間雙向選擇、優勝劣汰的市場機制將進一步完善，一些不規范治理、誠信程度差的公司對獨董的吸引力會減少。為了避免“劣幣驅逐良幣”，增強獨董履職動力，建議企業提升獨董津貼水平，同時建立科學的考核制度，推動獨董津貼差異化，現在很多企業獨董津貼是“大鍋飯”、干好干壞一個樣。另一方面，要切實降低獨董的履職風險。

《董事會》：對上市公司而言，獨立董事制度改革后，董事會治理的成本與收益可能增加還是減少？

劉俊海：有人懷疑獨董的作用，甚至認為獨董是可有可無的多余制度成本，這種觀點很有誤導性。僅僅從公司的績效、股價去觀察獨董對公司貢獻的方法論和指標體系設置是不科學的。獨董的價值不僅體現為增益，也體現為止損。衡量獨董的功能，不應以公司利潤作為衡量獨董勤勉程度的唯一標準，應考察獨董是否在職責范圍內預防了公司重大決策失誤、消除了公司治理風險尤其是合規風險。保障公司不出事，這也是收益。這次改革，可能會增加一些成本，比如合理提高獨董津貼。但總體上看是利大于弊、收益大于成本，我們要算大賬。

周放生：理論上，做好公司治理會實現收益大于成本，產生治理紅利。但是，如果公司治理不起多大作用、搞形式主義，則不一定。我們的老祖宗怎么有效解決代理人問題、利益不一致問題？山西晉商票號實行身股、銀股制：身股與銀股結合，身股為大。掌柜、伙計拿身股，東家拿銀股；利潤分配是身股、銀股分別占60%、40%。身股沒有決策權、只有分紅權；東家可以隨時撤換掌柜。這個制度實施后，掌柜、伙計們不再是給東家干活了，是給自己干活、自我激勵，因為掙一塊錢利潤他們拿六毛，結果是票號富可敵國。這個共享制簡單、有效，實際上是互相激勵、互相監督的機制。掌柜要想干壞事，伙計們就不干了；內部人你是躲不開的，不需要外人監督，也無法通過外人監督。

300年前，老祖宗解決代理人問題，就是用了這個簡單的共享制，解決得非常好，真是大道至簡，沒有股東會、董事會、監事會之類。現在，我們沒有老祖宗的這種智慧，真得汗顏。這么好的制度應該得諾貝爾獎。我跟一些外國人說，我們老祖宗搞的這個制度，比你們西方的公司治理強多了。所以，現在解決治理問題要靠共享制，根本不需要疊床架屋，搞得那么復雜，比如監督方面有監事會、董事會審計委員會、紀檢、巡視等，還沒有效解決問題，腐敗叢生，就是因為沒有抓住事物的本質。共享制的本質是股東與勞動者共同創造價值、共享利潤。利潤是股東和勞動者共同創造的，就應該共同分享。改革開放后，共享制由民營企業繼承和發揚了。民營企業用了這個制度，效果很明顯。我去一個企業考察，他們不少員工在贊比亞工作，怎么監督？就是用了身股、銀股制，員工干得好得不得了。

葛培健：關鍵是要正確認識公司治理的價值：良好的上市公司治理應該是恰當的成本投入和高效的收益水平，收益大于成本；良好的獨立董事制度能夠有效降低公司治理成本。所以，上市公司要做的是，真誠認可公司治理，真正落實好制度改革。

王璞：成本方面上市公司沒怎么增加，并沒給獨董增加津貼，但會提高上市公司的造假成本。好制度讓“良幣驅逐劣幣”。因為這種制度改革，對“劣幣”來說是壞事、會害怕。改革讓優秀公司拍手稱快，更積極地優化治理，從而帶來企業發展紅利。比如制度要求獨董更勤勉盡責，如果沒有這種制度約束，哪個公司敢要求獨董每年現場工作15天？

制度落地出實效靠什么？獨董的職責不是贊美，也需要“定心丸”

《董事會》：為什么很多好的公司治理制度，落地時容易變形走樣？如何確保獨董制度2.0不打折、出實效？

劉俊海：我國是人情社會。獨董往往是大股東選擇的，當然不可能跟大股東徹底對抗。另外，在董事會決策之前，董事會秘書往往針對相關事項跟獨董做過有效溝通，所以獨董在董事會會議上投反對票的情況比較少。要想確保新制度落地不打折，關鍵是要從問題產生的內因入手，給獨董吃顆“定心丸”，合理減責免責。比如，獨董如果不是惡意違規，即使需要承擔賠償責任，金額也應以其當年津貼為限，別動不動弄出個24.5億元的10%（編者注：2021年，康美藥業證券虛假陳述責任糾紛案中，3名獨董被判在康美藥業債務24.5億元的10%范圍內承擔連帶清償責任）。目前我國獨董平均年度津貼只有約8萬元，按照這個數字測算，獨董要當3074年才能攢足賠償金。這明顯違背權利和義務對等的理念，也不符合過罰相當的原則。

周放生：要從根本上改革，推動公司治理走共享制道路。最近，中國上市公司協會會長宋志平出版了《共享機制》，慧聰集團創始人郭凡生出版了《利潤共享制》。兩本書非常好，分別提出了國企和民企機制改革的方向。如果共享制能在中國企業普遍推開，現在大家所擔心的大部分公司治理問題都能解決。如果不從根本上改革，只滿足于修修補補，是不行的。

葛培健：這是一項系統工程。新制度落地要取得實效，上市公司需要在公司治理上講規矩、知敬畏、守底線，圍繞獨董選聘和履職全過程真正實現規范運作。獨董自身也要自立自強，忠實履職，勤勉工作。

王璞：獨董制度改革是個利好，是百尺竿頭再進一小步，但不會立竿見影，畢竟傳統文化的力量很強，不要高估效果，能實現小步慢跑就很好了。具體措施方面，我有三點建議：一是，發現問題及時糾偏，確保實效；二是，及時推出警示案例，警示獨董；三是，鼓勵專業媒體、第三方機構發揮作用，像《董事會》雜志這么多年能夠堅持“最具影響力獨立董事”等評選不容易，我也曾獲得這項榮譽，對我而言，是一種鼓勵。最后，建議圍繞獨董圈等進一步開展交流活動。

《董事會》：人是最大的變量。制度重大變革之際，如果要對獨董說一句話以共勉，您最想說什么？

劉俊海：獨董要樹立一心、二維、三品、四商的理念。一心是指對社會懷有感恩之心。二維有兩層含義：既要追求企業發展，又要加強合規建設。三品是指注重歷練企品、產品、人品。四商是指不斷創新的智商、受人尊重的情商、信仰法律的法商、踐行同行業最佳商業倫理的德商。我們要做四商合一、受人尊重的獨董。

周放生：獨董主要的職責是批評，不是贊美。做獨董是自己參與企業變革發展的極好實踐機會，在這個過程中要勇于表達自己對企業的批評意見。如果所有的會議上獨董都是贊賞表態，那要你有什么用呢？獨董一定是以批評為主，提出有價值的意見、建議，幫助企業改進工作。這是對獨董比較高的要求，我也是這么做的。

葛培健：獨董要搞清楚“我是誰”。公司的利益高于一切，對企業負責，進而對全體股東負責，這是獨董的職業準則。

王璞：這次改革擴充了職權，獨董大顯身手、大有用武之地的時代來了！

文中觀點系受訪者個人觀點