非物質文化遺產保護的立法決策

覃翔楠

非物質文化遺產蘊含著中華民族獨特的精神內涵，具有極高的文化價值，還能帶來巨大的經濟效益。“文化法治”是一個由文化—政治—法律系統耦合而正在形成的專門化法律部門，可以為非物質文化遺產保護的立法決策提供理論支持。在對非物質文化遺產保護進行立法決策的過程中，有效保護是政治與文化的結合，政府治理是最直接的保護形式。為了實現有效保護，我國形成了三種非物質文化遺產保護模式，即整體性保護、生產性保護和搶救性保護。規范保護是法律與政治系統的結合，即在三種模式有效的前提下，通過考慮文化權的保護與限制雙重屬性進行決策。

在2021年5月發布的《“十四五”非物質文化遺產保護規劃》的基本原則部分，提出要堅持系統性保護以及堅持依法科學保護的原則，要求非物質文化遺產保護要主動服務和融入國家發展戰略，協調與經濟發展、城鄉建設、社會治理、民生改善等的關系；同時也要求有關部門建立健全非遺保護法律法規體系，全面落實法定職責，明確參與各方責任。由于非物質文化遺產的保護屬于文化、政策與法律三個維度結合形成的領域，故法律本身所實現的勾連規范性與有效性功能仍然是思考的出發點。

問題的提出——非物質文化遺產保護的法律決定如何作出

非物質文化遺產的法律概念

《保護非物質文化遺產公約》第二條對非物質文化遺產的定義做了明確規定，即非物質文化遺產是指被各社區、群體，有時是個人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。《中華人民共和國非物質文化遺產法》第二條將非物質文化遺產的含義表述為“各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統文化表現形式，以及與傳統文化表現形式相關的實物和場所”。兩個定義都采用了一種整體視角，將文化形式以及文化形式所依存的物理環境納入了保護范圍。同時，《中華人民共和國非物質文化遺產法》在定義上更強調其時間維度的傳承性。

研究現狀及問題

既有的關于非物質文化遺產保護的學術研究可以分為三個方面，即對非物質文化遺產進行“民族志”式的發掘，從政策角度對非物質文化遺產保護進行討論以及從完善法律體系的角度對非物質文化遺產保護進行討論。在政策研究和法律研究部分，域外經驗是多數研究或多或少都會參考的材料。

在法學研究中，非物質文化遺產法律體系的完善這一主題遇到了一種無法在傳統法律體系中找到明確位置的困境。本文認為造成這一困境的原因在于文化—政治—法律在當代形成了一種新的專門化的法律部門的雛形，無法從現有的專門化部門法領域得到充足的學術成果進行參考。

法律系統的決策如何作出

在系統論視角下，立法是一個決定作出的過程，需要通過簡化環境的復雜性，從諸多可能性中選擇一個。在非物質文化遺產保護進行立法決定的過程中，法律上的規范性與事實上的有效性是立法決策的出發點。因此，本文的討論內容是一個制度制定的領域，也就是立法決策的領域，更進一步說，是法律系統與其他社會系統進行交互所產生的“結構漂移”而形成的“文化法治”領域中，對非物質文化遺產保護的立法決策進行理論的討論。

“文化部門法”的理論基礎探析

“文化法治”的理論概念立足于文化系統、政治系統與法律系統的結合部分。著名社會學家盧曼的貢獻在于闡述了“部門憲法”產生的社會條件，即功能分化的社會與法律成為一個自創生的系統。同樣，另一位思想家托伊布納在其論證中對具體的“部門憲法”的理論結構及其機理進行了更具體的闡述與表達。本文將這兩位思想家對法律系統專門化的理論作為工具，嘗試對后文的“非物質文化遺產保護”進行理論工具的搭建。

法律系統理論

1.子系統的分化與法律實證化

在現代社會中，法律的選擇性空間非常狹窄，實現一般化的制度沒有其他的制度可以替代；隨著社會復雜性的增加，社會功能發生了分化，諸子系統的分化帶來了更多的可能性，于是產生了規范的過度生產。實證法的有效性并不是因為存在著授予其效力的更高規范，而是因為其選擇實現的一致性功能。在功能分化的過程中，社會子系統在抽象和具體層面都加強了分化，也就是抽象的更純粹，具體的更具有特殊性。這時，法律自身進行建構的可能性會大大增加。這一過程被盧曼稱為“結構性決定的可能性過度生產”。一方面，這種變化需要一種可以處理更多可能性的法律，另一方面，這種法律可以憑借選擇性程序處理這些可能性。

2.法律作為自創生的社會系統

盧曼后期的法學理論是對其前期理論的修正，他在晚年對早期理論的審視中，曾指出其早期理論的弊端，即過分關注法律的功能，對法律內部結構的描述有所欠缺。這便產生了一些理論上的瑕疵，如某些團體組織的行為規范也能夠達到《法社會學》中的一致性功能，但是并不適用于全體社會成員。《法社會學》一書并不能對這種“次級法”作出前后一致的解釋。在盧曼的后期理論中，其通過對合法非法的二分、法律系統與其他社會子系統的結合以及法律溝通和法律觀察理論的闡述，填補了其前期理論的不足。

3.結構耦合

盧曼觀察到現實中法律與其他社會結構之間存在一種相互作用的關系。社會的不同系統之間可能會存在穩定、緊密的信息交流機制，這種機制就是社會系統之間的結構耦合。

例如，憲法便是政治系統與法律系統結構耦合的產物，這也能解釋憲法的雙重屬性，一方面是作為法律系統中區分“合法非法”的最高規范，另一方面也是政治系統中“有權無權”二分的體現。

對系統論法學的進一步發展

托伊布納是一位堅持使用盧曼的話語體系進行法學研究的法學家。其最大的兩個貢獻在于，第一，堅持對盧曼的諸多概念與理論進行更細致的發展；第二，對法律全球化這一趨勢的系統闡述。相較于盧曼過分看重法律實證化，托伊布納的理論更注重諸多社會系統之間的結構結合，這種關系被托伊布納稱為“生產體制”。生產體制即各個系統，例如法律系統、經濟系統、教育系統，它們形成了一種穩定的相互聯系又相互差異的平衡狀態。這種理論超越了國家和民族，也超越了傳統的自由主義或極權主義，并在各個系統之間形成了法律多元乃至憲法多元主義的民族國家的部門法。

小結

通過匯總上文的邏輯，其實可以勾畫出一個“文化法治”的理論圖景。首先，“文化法治”的社會基礎是一個功能分化且其法律獲得實證地位的社會。在功能分化的社會中，法律能夠進行自我建構和自我生產，系統能夠維持規范上的封閉和穩定，又能在面對現實時保持開放。其次，在這種諸多系統各自獨立，又能與環境進行互動的情況下，系統對相同的“質料”進行了加工，這是系統之間的結合。“文化法治”便是在文化系統、政治系統以及法律系統的結合中產生的。最后，本文認為系統論法學理論的整體結構能夠對此種結合的情況進行精確的描述，正好能夠對應法學話語中的有效性與合法性兩個維度。

非物質文化遺產保護的系統譜系

橫向與縱向維度的法律體系結構

周剛志教授曾在《論中國文化法律體系之基本構成》一文中指出：“以中國‘文化憲法為‘金字塔頂，中國文化法律體系將形成一個多層級的復雜體系。”文章認為中國的文化法律體系包括“文化憲法”“以文化服務法為核心的‘文化公法”“以合同法與知識產權法為主要內容的‘文化私法”和“兼有文化公私法規范、以促進文化產業發展為主要功能的財稅法、金融法等‘文化經濟法”。非物質文化遺產保護的相關法律制度作為文化法的重要組成部分自然應當遵循這樣的結構。

1.國際條約—憲法—國家立法—地方立法的立法模式

2003年10月，聯合國教科文組織第32屆大會通過了《保護非物質文化遺產公約》，要求“各締約國應該采取必要措施確保其領土內的非物質文化遺產受到保護”。

《中華人民共和國憲法》的第4條第四款、第22條、第47條、第119條等條款都對保護公民文化權做了直接或間接的規定，但我國目前從憲法保護角度對非物質文化遺產進行保護的研究成果較少，而且并沒有將非物質文化遺產的保護直接入憲，更多的研究成果是從私法與其他公法的角度進行保護。

《中華人民共和國非物質文化遺產法》是我國保護非遺的基本法。我國有關非遺保護的法律除了在國家層面的《中華人民共和國非物質文化遺產法》外，還包括地方政府保護非遺進行的專項法律等。

2.橫向維度的私法體系與公法體系

傳統文化應當在現代社會取得一定的合法性。在非物質文化遺產保護方面，國家法律體系應當確立以權利為內容的私法保護體系與以權力和職責為內容的公法體系。在私法保護體系中，目前法學界在知識產權的保護上有諸多共識，比如普遍認為各民族的非物質文化遺產應當受到知識產權法律體系的保護。但是知識產權的保護并不能涵蓋整個非物質文化遺產的私權保護范圍。

在公法體系中，《保護非物質文化遺產公約》與《中華人民共和國憲法》的有關條款均涉及國家和政府應當建立健全非物質文化遺產的保護機制，包括對非物質文化遺產的發現機制等。同時也應當包含對破壞非物質文化遺產行為的監督和責任機制。誠然，當代法律體系要想十分明確地劃分出公、私兩個法律體系很困難。在一些非物質文化遺產保護項目中，部分地方立法以非物質文化遺產的生產性保護為導向，并通過立法激勵非物質文化遺產項目產生一定的經濟效益，這種立法兼具公法與私法兩種屬性。在未來非物質文化遺產的地方立法保護中，這種現象會成為常態。

3.表層—深層結構與呈多樣性的文化系統

系統論在文化領域的直接成果可見于“文化生態”理論，該理論認為文化系統是一個自創生系統，擁有自我描述和自我生產的能力。我國的非物質文化遺產根植于傳統文化。傳統文化在整體上是一個生命力極強的自創生系統。對文化結構的劃分，有文化表層與文化深層的二分，也有表層文化、中層文化與深層文化的三分。其中，表層文化在二分法中的含義是：“人類行事方式或行為模式，諸如飲食、起居、藝術創作等文化實踐都處于同一層面，構成了被我們稱之為表層文化的文化”；在三分法中，表層文化的含義則是：“以物質或物化形態表現的文化，它是外顯的、摸得著的、看得見的，是使人一目了然的”。在三分法中，表層文化是一種靜態的文化，中層文化是一種動態的文化。動態的文化包括人類的物質生產方式。關于深層文化，學界形成了一種共識，即深層文化反映了一個民族的價值體系和意識傾向，“在深層文化中，文化實踐在一定程度上是由廣泛的信仰和價值生成的，它們本身或許部分地反映了整個世界觀”。

非物質文化遺產在文化意義上的分類往往屬于傳統文化、弱勢文化，有一些屬于邊緣文化甚至是瀕危文化，并且每一種非物質文化遺產的現實情況并不相同。考慮到文化的整體結構和非物質文化遺產深層次、多樣性的現狀，有必要在政策層面將此種現狀轉化為具有有效性的話語。

結構耦合視角下非物質文化遺產的立法決策

“文化法治”是法律系統、政治系統與文化系統結構耦合的產物。具體到文化遺產保護方面，政治系統關系到保護的有效性，法律系統則關系到保護的規范性。有效性維度是政治系統與文化系統發生的結構耦合，政府治理結構是最直接的保護形式；規范性維度則更多的是法律系統與政治系統的結構耦合，即在治理有效的前提下，政治政策經過法律系統的觀察與溝通進入法律系統，在法律系統的合法非法二分中進行立法決策。這也就意味著立法過程中的選擇范圍被局限在了事實上的有效與規范上的合法這一范圍。前文已經對三個子系統內部的運行圖景進行了初步審視，該部分將專注于結構耦合情況下如何實現非物質文化遺產保護的立法。

有效性——文化與政治的耦合

1.整體性保護

整體性保護在筆者看來是非物質文化遺產保護最典型的模式，其立足于文化結構的整體觀，保護的范圍并不局限于非物質文化遺產本身，還將非物質文化遺產生存環境、生產方式以及文化內涵納入保護范圍。

這種保護形式也是政府治理中通過行政干預最有效的模式，是一種追求多元主體實現社會治理的模式。其在要求社會自治的同時，也要求一種“有限政府的回歸”，這在托伊布納的理論里也有提及：“恢復有限政府，將管理細節還給市民和社會，將市民和社會的各種組織政治化，改造為由憲法組織的民主自我管理聯合。”

2.搶救性保護

搶救性保護針對處于瀕危狀態和傳承困難的非遺項目，其通過運用現代科技手段對這些非遺項目進行搶救性記錄、拍攝、整理、保存、建檔，建立有效的傳承機制，從而更好地保護非物質文化遺產。這種保護模式更像曾經的“政治全能主義”，是通過強大的國家力量及時有效地搶救瀕臨滅絕的傳統文化。

3.生產性保護

生產性保護更多地注意到了非遺中部分具有生產性質和特點的項目，倡導生產性保護，鼓勵在具體的生產實踐中使這些非遺項目得到活態保護和傳承；同時，在提高和改善人民的生活水平方面發揮著積極作用。這種保護模式立足于一些傳統文化同現代文化或工業文化之間的親和性，也能看到非物質文化遺產所蘊含的巨大經濟價值。

規范性——文化權保護與限制的雙重屬性

法律系統的上位法是下位法效力的來源結構，其使得政治系統與法律系統的結構耦合有這樣一個前提——政治系統的信息和法律系統的信息只能通過憲法進行溝通和交流。

文化權立足于憲法的基本權利體系，是公民自由選擇其生活、文化的權利。傳統的基本權利通過市民社會理論發展為一個防御性的權利，但是在法律系統與政治系統結構耦合的情況下，基本權利的功能轉向了維持諸多擴張的社會子系統之間的穩定功能。于是在這種耦合形成的“文化部門法”領域，文化權的作用在于奠基文化領域獲得自治性地位的功能，也就是社會子系統的自我奠基。同樣，文化權也可以在系統層面實現限制文化擴張的功能，這一點其實從前文提到的整體性保護的困境中可以了解。就基本權利來說，現代文化同樣是文化權所涵蓋的范圍，但是在面臨現代文化對非物質文化遺產和傳統文化的沖擊時，傳統文化所蘊含的文化選擇權如何找到規范的方法以對抗現代文化擴張，這便是文化權的限制屬性，即從傳統基本權利中個人—國家模式向個人—個人模式轉變。當然，這并不意味著基本權利從此不再限制國家權力，基本權利的另一個重要作用便是限制公權，使文化領域在法律上獲得合法性。

綜上所述，作出立法決策是一個“目光不斷流轉于事實與規范之間”的過程，非物質文化遺產保護的立法過程也是如此。非物質文化遺產的保護在文化—政治—法律系統中受到重視，且正在形成的新的專門化的法治領域——“文化法治”。有效保護是政治系統與文化系統的結合，政府治理結構是最直接的保護形式。而規范保護則更多的是法律系統與政治系統的結合，即在治理有效的前提下，政治政策經過法律系統的選擇與簡化進入法律系統，在法律系統合法非法的二分中進行立法決策。在這個過程中，立法的范圍被逐漸確立下來，即在政治系統的三種有效保護模式下，通過考慮文化權的雙重屬性進行決策。

（作者單位：河北大學）