論設區的市立法權限中“基層治理”的范疇

□ 顧 強

在國家治理結構和治理體系中，基層治理具有基礎性的地位和功能。2021 年4 月28 日《中共中央、國務院關于加強基層治理體系和治理能力現代化建設的意見》提出，基層治理是國家治理的基石，統籌推進鄉鎮（街道）和城鄉社區治理，是實現國家治理體系和治理能力現代化的基礎工程。2022 年10 月16 日，黨的二十大報告提出，完善社會治理體系，在社會基層堅持和發展新時代“楓橋經驗”，完善網格化管理、精細化服務、信息化支撐的基層治理平臺，健全城鄉社區治理體系。2023年3月13日修改的《立法法》第八十一條新增設區的市人民代表大會及其常務委員會可以對“基層治理”事項制定地方性法規，賦予了設區的市新的立法權限。

然而，本次《立法法》修改對設區的市地方性法規的“擴容”，并沒有消弭自2015年《立法法》賦予設區的市地方立法權后產生的關于地方立法權限的爭議，例如2015 年修法后出現的如何理解“城鄉建設與管理”范疇的問題，該問題的生成邏輯與本文論述的問題如出一轍。有學者認為，該條“基層治理”的表述過于模糊[1]，而此處概念的不明確違背了新《立法法》賦予設區的市立法權的初衷，易于被擴大解釋，也易于使設區的市人大及其常委會陷入越權立法的困境，同時還可能導致立法資源的浪費[2]。在我國現行立法體制下，任何地方性法規都應當遵循《立法法》和相關法律設定的地方立法權限，超越法定權限的地方性法規應當受到有權機關的合法性審查。為了減少法律規范與具體實踐之間在“基層治理”這一新的地方立法權限適用上可能存在的問題，本文旨在進行如下探究：一是對《立法法》第八十一條的“基層治理”進行規范解釋，在學理層面闡釋其含義和價值；二是結合現有基層治理實踐，分析“基層治理”作為設區的市立法權限的實踐形態以及立法空間；三是針對實施“基層治理”作為設區的市立法權限提出對策性建議。

一、“基層治理”立法的理論范疇

從詞語構成上看，“基層治理”包含“基層”和“治理”兩個構成要素。基層是相對于上層、高層而言的結構用語，指由多層級構成的系統中的基礎層級，標志著事物整體中的基礎性方位。“基層”的含義在不同國家機關語境下含義不同，如在人民代表大會層面，“基層人民代表大會”包括縣、自治縣、市、市轄區、鄉、民族鄉、鎮人民代表大會；對基層立法聯系點而言，此處“基層”包括鄉鎮、街道辦事處、行業協會、基層群眾性自治組織（村居委）、有代表性的國家機關或企事業單位等。在政府層面“基層”是指包括縣、不設區的市、市轄區人民政府和鄉鎮人民政府、街道辦事處的政府。學者燕繼榮認為，“在中國語境中，基層泛指包括城市中的工廠、商店、學校、機關、街道、社區、居委會等組織和農村中的農場、合作社、鄉、鎮、村等單位組成的社會”[3]。

從字面意義上看，“治理”具有統治、管理的含義，然而現代的“治理”概念與“統治”是兩個不同的范疇。在政治領域使用的“治理”通常側重“治理”的公共屬性，學者俞可平認為“治理”是指政府組織和（或）民間組織在一個既定范圍內運用公共權威管理社會政治事務，維護社會公共秩序，滿足公眾利益需要的過程[4]。學者徐勇認為，基層治理包括國家對基層的治理和基層社會自我治理，前者是為實現國家目的而對基層社會的治理，后者是以社會民眾為主體，對與自我相關的事務進行治理[5]。

如何理解“基層治理”在國家機構體系中的分配，“功能最適當”原則提供了一種解釋方案。學者朱應平認為，“功能最適當原則”強調國家機構在組織與功能上的劃分，是基于各該事務于自身的組成結構及決定程序等各個層面均具最佳條件者[6]。根據功能最適當原則，國家機構職能確定后，需要給承擔職能的國家機關授予與履行職能相匹配的相關權力，建立與功能相適應的管理體制。授予設區的市人民代表大會及其常委會“基層治理”立法權，說明基層治理的立法權限應該是設區的市人民代表大會及其常委會管轄范圍內的事項。這一點在設區的市政府制定“基層治理”政府規章時體現的更為明顯，因為根據《地方組織法》規定，設區的市人民政府領導所屬各工作部門和下級人民政府的工作，管理本行政區域內的經濟、教育、科學、文化、衛生、體育、城鄉建設等事業和生態環境保護、自然資源、財政、民政、社會保障、公安、民族事務、司法行政、人口與計劃生育等行政工作，保護社會主義的全民所有的財產和勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產，維護社會秩序，保障公民的人身權利、民主權利和其他權利。上述設區的市人民政府職能在下沉到“縣、不設區的市、市轄區”政府后都可以解釋為“基層治理”的國家權力，而本次《立法法》修改增加設區的市人大制定“基層治理”地方性法規可以視為提供配套管理制度。

通過上述分析，“基層治理”的理論范疇應該從兩個維度理解：一是“基層”指向的縱向維度，即現有立法和行政區劃體制下，設區的市立法權在“條塊關系”中縱向延伸的限度，此處的“基層”上限應為“縣、不設區的市、市轄區”，下限應為“村莊、社區”；二是“治理”指向的橫向維度，是指設區的市地方性法規在《立法法》第八十一條列舉的范圍內，針對“基層治理”調整事項的界定以及“基層治理”立法與其他設區的市立法權限的異同，此處“設區的市”應該不同于2015年《立法法》增加的設區的市三項立法權限，否則本次《立法法》的新規定就沒有意義。學者陳家剛認為，“基層治理”從政治結構角度看包括鄉鎮治理、村級治理和城市街居治理，參與方是三元權威即黨的基層組織、基層政府和基層自治組織[7]。學者郁建興認為，“基層治理”是國家治理和地方治理的微觀基礎，如果說“國家治理”強調人人均等享有公共產品，以及實現地方治理、區域治理之間的協調，致力于提供統一的體制機制和政策體系，那么“基層治理”則更強調“地方性”，即必須在特定社會背景下因地制宜地探索治理模式[8]。

二、“基層治理”立法的實踐探索

由于“基層治理”作為設區的市立法權限的時間不長，明確基于“基層治理”制定地方性法規的立法實踐數量還比較少，而且現有的設區的市一級“基層治理”地方性法規列入“城鄉建設與管理”的范圍，以“城鄉建設與管理”的名義立法的現象并不少見，這也印證了“基層治理”與“城鄉建設與管理”之間存在的張力。但是在立法領域外，各級政府、法院等其他國家機關的實踐中，基層治理的實踐已經非常豐富，對這些事例進行分析、歸納，也不失為對未來設區的市地方性法規中“基層治理”立法范疇的一種可能的“預判”。

（一）基層治理事例考察

統計來源：民政部2021 年度全國基層治理創新典型案例、最高人民法院“打造楓橋式人民法庭服務基層社會治理”典型案例。

從統計、整理的結果來看，實踐中對“基層治理”的理解可以做以下界定：（1）從“基層治理”的主體上看，基層治理的參與主體既包括了傳統的鄉鎮、村居委，也包括了區（縣）政府及其職能部門、街道辦事處以及部分企業，對于“基層治理”的縱向范圍界定偏向寬泛的理解；（2）從“基層治理”的內容上看，此處“治理”的范圍與相應參與主體的職權范圍相呼應，《地方組織法》第七十三條規定的縣級人民政府的11項職權，第七十六條規定的鄉、鎮人民政府的7項職權，《城市居民委員會組織法》第三條規定的居民委員會的6 項任務，《城市居民委員會組織法》第七條到第九條規定的村民委員會職權等，上述職權的行使都可以在現有基層治理典型案例中得到體現。換言之，現有“基層治理”的實踐也可以理解為各級基層政府、基層群眾性自治組織、企事業單位依法行使職權、職能的產物，既包括多部門聯合建立矛盾糾紛解決機制的維持社會秩序職能，也包括通過定點化精準司法機構設置維護地方特色產業發展的經濟發展職能。

但是，“基層治理”也不能完全等同于《地方組織法》規定的相關參與主體的職權，例如區（縣）一級政府履行任免、培訓、獎懲、考核國家行政機關工作人員職能，鄉（鎮）政府完成上級人民政府交辦的內部事務，雖然是基層政府履行職務，但不是出于行政行為“外部性”和公共利益的實現，而是機關內部事務，本文認為不宜納入“基層治理”范圍。

（二）基層治理規范考察

由于“基層治理”作為設區的市立法權限時間不長，因此現有設區的市層面“基層治理”的立法實例并不多。目前，省級以及設區的市級地方性法規涉及“基層治理”一般有兩類，一是以“基層治理”為立法目的的綜合性基層治理法規，二是在個別條文中涉及“基層治理”的內容的其他地方性法規。本次《立法法》授權設區的市制定地方性法規規定“基層治理”事項，應理解為第一種意義的地方性法規。

在第一類綜合性基層治理法規中，常見的有三種類型的地方性法規。第一種是社會治理法規，例如《海東市基層社會治理促進條例》，該條例從基層建設、治理措施、基層服務、保障機制、法律責任等方面對該市基層社會治理作出規定。第二種是基層組織工作規定，例如《北京市街道辦事處條例》，該條例結合北京市“街鄉吹哨、部門報到”等基層治理的創新做法從機構與職責、公共服務、城市管理、社會治理、保障與監督等方面對街道辦事處如何依法履行基層社會治理職能作出規定。第三種是城鄉管理規定，例如《曲靖市城鄉網格化服務管理條例》，該條例針對“城鄉網格化服務管理”這一基層社會治理舉措，從網格化服務管理工作的原則、網格界定及劃分、組織協調機制、工作保障機制等方面對如何落實好城鄉社區“一張網”管理作出規定。

在第二類其他地方性法規中，由于基層治理并不是該地方性法規的直接立法目的，“基層治理”被納入條文是“基層治理”自身在社會治理領域覆蓋范圍廣泛的結果。例如《衢州市養犬管理條例》規定，“市、縣（市、區）人民政府應當將養犬管理工作納入基層治理體系，建立養犬管理工作協調和保障機制”；《貴州省鄉村振興促進條例》規定，“鄉鎮人民政府（街道辦事處）應當指導農村基層群眾性自治組織引導村民制定和完善村規民約，持續推進移風易俗、推動基層治理、維護鄉村平安和諧”；《深圳經濟特區社會建設條例》規定，“市、區人民政府應當堅持源頭治理，整合基層治理資源，建設群眾訴求服務平臺”。雖然從廣義上看，不能完全忽略養犬、鄉村振興、社會建設也與“基層治理”的關聯性，但是過于寬泛的認定“基層治理”的范圍，會產生如何界分基層治理與其他事項例如“城鄉建設與管理”的關系問題，因此，對于“基層治理”作為立法權限的認定也不宜過于泛化。

（三）其他問題

1.“基層治理”是否應包含“縣域治理”

“基層治理”立法權限面臨的一個問題是此處的“基層”在現有行政區劃中的邊界為何？《中共中央、國務院關于加強基層治理體系和治理能力現代化建設的意見》將“基層”限定為“鄉鎮（街道）和城鄉社區”。而本文認為，此處的“基層”應該理解為廣義的“基層”，應當包括“區、縣和不設區的市”，而不是僅限于鄉鎮和城鄉社區。理由包括三點，一是從基層治理的實踐來看，區（縣）政府直接或者協同參與基層治理創新實踐在各省、直轄市都有先例可循，縣（區）政府及其職能部門客觀上參與了基層治理的實踐。二是從設區的市人民代表大會及其常務委員會的立法效力范圍來看，設區的市制定地方性法規需要結合“本市的具體情況和實際需要”，此處的“本市”應當包含較低行政級別的“區、縣、不設區的市”。假設《立法法》第八十一條的“基層治理”不包括區縣一級的“縣域治理”，這會導致設區的市的立法權在區縣一級的缺位，造成區縣治理事務無法可依的局面。三是從區縣的“縣域治理”本身來看，縣域居于“國家—社會”“城市—鄉村”的接點位置，是中國基層最為完整的行政建制，當代基層治理的發展與改革，大多以縣為權力“接點”，縣域處于“國家—社會”“城市—鄉村”的接點位置[9]。因此，將“縣域治理”作為“基層治理”的組成部分，符合“縣域治理”在國家治理體系中的定位。

2.基層治理與相關立法權限的界分

界定“基層治理”的范圍還面臨的一個問題就是如何理解“基層治理”與“城鄉建設與管理”等其他設區的市立法權限之間的關系。首先，從“基層治理”與“城鄉建設與管理”的關系來看，二者在語義上的相似性最高。根據第十二屆全國人民代表大會法律委員會的解釋，原《立法法》第七十二條的“城鄉建設與管理”是指“城鄉規劃、基礎設施建設、市政管理等”[10]。首先，“城鄉規劃”應理解為《城鄉規劃法》中的城市總體規劃、鎮總體規劃以及鄉規劃、村莊規劃、本行政區域內的村莊發展布局。其次，“基礎設施建設”按照《國務院關于加強城市基礎設施建設的意見》的規定，雖然沒有給出明確定義，但是對于基礎設施的領域進行了列舉，主要包括公共交通基礎設施、城市管網、污水和垃圾處理設施、城市生態園林等重點領域基礎設施建設，供水、供氣、供熱、電力、通信、公共交通、物流配送、防災避險等與民生密切相關的基礎設施建設。最后，狹義上的“市政管理”，按照《中共中央、國務院關于深入推進城市執法體制改革改進城市管理工作的指導意見》的規定，是指市政公用設施建設、城市道路管理、城市地下綜合管廊、給排水和垃圾處理等基礎設施管理。而廣義上“市政管理”等同于“城市管理”，主要針對基礎設施管理及市容與環境衛生管理[11]。

本文認為，此處“基層治理”與“城鄉建設與管理”的區分，可以從以下幾個方面理解：（1）“城鄉建設與管理”涉及的國家機關較廣，包括了設區的市的管理，而“基層治理”不包括設區的市；（2）從內容上看，“城鄉建設與管理”涉及的內容較為宏觀，例如城鄉規劃的編制與實施、城市基礎設施的建設與管理等，而“基層治理”的內容較為微觀，例如“網格化管理”、村居矛盾化解機制、各地社會治理過程中的創新做法等，屬于比較典型的“基層治理”的內容；（3）從適用上看，因為實踐中全國人大常委會對于立法權限的問題掌握較為靈活，“不少地方就特定的具體事項來函詢問是否屬于設區的市立法權限，全國人大常委會法工委基本上都作了肯定答復，支持設區的市的立法需求，實踐中對‘城鄉建設與管理’范圍的理解和把握是較為寬泛的”[12]。因此無論是“城鄉建設與管理”還是“基層治理”立法，不妨貫徹全國人大常委會“合法性推定”的推論，只要立法項目納入《立法法》第八十一條列舉的地方立法事項且沒有明顯抵觸上位法規定或損害公共利益等違法情形，就可以認為符合地方立法權限。

三、“基層治理”立法的對策建議

（一）堅持依法立法

黨的二十大報告強調，推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發展、保障善治。依法立法通常包括兩個層面：一是立法需要按照法定權限；二是立法需要按照法定程序。“超越權限”問題自2015 年《立法法》修改以來一直伴隨著設區的市地方性法規，如果說2015年《立法法》第一次全面授權設區的市制定地方性法規的“越權”來源包括兩個方面，即原“較大的市”制定地方性法規的立法慣性以及原《立法法》第七十二條規定自身的模糊性。那么2023 年《立法法》修改即《立法法》第八十一條增加“基層治理”造成的“越權”原因主要集中于后者即立法的模糊性。因此，設區的市立法活動保障立法合法性，貫徹“依法立法”原則需要：（1）依法立法前提是依憲立法。憲法是國家法律體系的基本依據，是治國安邦的總章程，依憲立法要求立法過程符合憲法規定，一方面立法不得違反憲法的基本規定，不能出現顯性的違憲立法；另一方面，立法也不能違反憲法精神和基本原則，不能出現隱形的違憲立法。《立法法》修改后，地方性法規存在“合憲性”問題已經成為有權機關向全國人大常委會提出合憲性審查要求的法定理由。（2）依法立法需要遵守法定權限，不能制定與法律、行政法規、上位地方性法規相抵觸的規定。例如，地方性法規的條文不能違背《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》中對立法權限的基本規定，對于存在法律授權的，需要在法律授權的范圍內對相關法律規定進行細化。當然，此處的設區的市立法權限的理解應該保持適當的立法克制，避免將所有歸屬不明的立法事項統一歸入文義射程最廣的“城鄉建設與管理”的傾向。（3）依法立法不能簡單重復上位法規定。地方立法“抄襲”一方面反映了部分地方立法機關的工作態度或者立法素質、技能等方面存在的問題，另一方向重復立法也不符合《立法法》第八十二條對于地方性法規一般不作重復規定的法定要求。重復上位法或者同級別的相似地方性法規，雖然從“不抵觸上位法”的層面上看合法，但是此種“合法”不僅難以形成解決本地實際問題的地方性法規規定，也不見得可以保持在“不重復”層面的合法性。

（二）保障民主參與

全面理解“基層治理”立法的內涵，不能忽視“基層治理”與民主參與之間的互動關系，黨的二十大報告指出“拓寬基層各類群體有序參與基層治理渠道，保障人民依法管理基層公共事務和公益事業”，體現了基層治理與基層民主的融合。一方面，基層民主是基層治理的實現手段。基層治理的創新形式例如村民協商議事機制，村（居）民會議、村（居）民代表會座談聽證等既是基層治理創新也是基層民主實踐。另一方面，基層治理的經驗來源于民主參與。基層治理是國家治理體系的“最后一公里”，也是直接面向群眾的治理第一線。在縣域治理、社區治理、鄉鎮治理和村居治理等基層治理實踐中，“楓橋經驗”、城鄉社區基層群眾自治、村居決策議事協商會議等諸多基層治理機制都是在民眾參與下實施的，這體現了我國基層治理中以民為本的思想。

在設區的市“基層治理”地方性法規制定中，“民主參與”是地方立法“不抵觸、有特色、可操作”的可行路徑。一是從立法過程來看，地方性法規立項階段編制立法規劃、立法計劃的公開項目征集到起草、審議階段的立法草案公開征求意見，法規起草座談會、聽證會、論證會到立法監督、事后評估階段的立法監督建議主體全覆蓋、立法后評估公開征求意見，都在立法過程中體現“全過程人民民主”，集中民意、匯集民智。二是從立法內容來看，“基層治理”地方性法規應該是來源于基層治理實踐，能夠解決基層治理實際問題，這需要在立法過程中充分調查研究、征求意見，了解社情民意，使“基層治理”地方性法規真正發揮治理實效。

（三）注重立法節制

立法節制是對地方立法數量和質量的控制，立法節制要求地方立法機關“有所為”也“有所不為”，在數量上避免立法激增，在質量上注重立法必要性、針對性和可操作性。之所以提出立法節制對于“基層治理”立法的作用，是因為“基層治理”范疇相對模糊，如果缺少立法主體的自我節制，“基層治理”地方立法數量提升的同時，能否實現原本《立法法》授權的本意尚不可知。畢竟，在實踐中“有一條河立一部法、有幾座水庫立幾部法”[13]的現象，不僅占用立法資源，也無法達到促進基層治理的效果。因此，在“基層治理”立法中，需要貫徹“立法節制”的觀念。一是地方立法機關的自我節制。在地方性法規立項階段，做好項目必要性、可行性審查；在地方性法規起草階段，條文起草過程中充分調查研究、征求意見、反復修改論證，提升立法質量，減少無效條文；在地方性法規立法后評估階段，通過對特定范圍地方性法規操作性、可執行性、有效性的考察，對需要變更效力的法律規范，有關機關及時修改、廢止。二是立法監督機關的外部監督。如果設區的市地方性法規在報請批準以及備案過程中，有權機關發現地方性法規明顯超越權限、違反上位法規定或者有其他不符合《立法法》規定的情形，立法監督機關需要作出不予批準或者撤銷、修改的決定，以外部監督督促地方立法機關有節制的實施立法權限。

（四）加強立法解釋

之所以設區的市“基層治理”立法權限會存在問題，來自不同的立法主體對同一概念解讀的分歧，因為從字面上看，“基層治理”的含義確實近乎是開放的。因此，消除這種歧義最好的方法就是借助權威的立法解釋，對“基層治理”的范圍進行細化解讀，以此達到“明確條文”的目的而又避免直接修改條文帶來的法律秩序的不確定性。在立法解釋的方式上，實踐中有的是在對地方人大的報請解釋的批復中附帶進行解釋，而較為理想的立法解釋是出臺立法解釋文件，全面闡明目前設區的市立法中面臨的一系列問題，如設區的市制定地方性法規中“基層治理”的意義，立法權限如“城鄉建設與管理”的意義，設區的市人大與人大常委會之間立法權限的劃分，設區的市地方性法規與設區的市政府規章之間的立法權限劃分等問題，以此形成對地方性法規制定權的體系性解讀。