論我國公職刑法罪名的結構性更新

錢小平

內容摘要：我國公職刑法罪名體系存在難以規制利益沖突型腐敗的結構性障礙，反腐刑事法網的嚴密性有待加強。借鑒域外利益沖突型腐敗犯罪的立法規定以及我國公職人員利益沖突的前置法規定，利益沖突型腐敗所侵害的法益應為公職行為的不可徇私性，即在利益沖突下公職人員不得利用職權謀取私人利益。該法益具有刑法保護之必要，應及時推動刑法立法修正，將利益沖突下利用公權獲利的行為予以犯罪化，在刑法上增設非法從事營利活動罪、利用職權非法牟利罪以及職后非法獲利罪等三個輕罪罪名， 以推動公職刑法罪名體系的結構性更新。

關鍵詞：利益沖突腐敗公職刑法非法從事營利活動罪利用職權非法牟利罪職后非法獲利罪

中圖分類號：DF62 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）01-0144-155

一、問題的提出

為保護國家財產的不可侵占性、公職行為的不可收買性以及公權行使的正當性，我國公職刑法構建了以侵占型職務犯罪、交易型職務犯罪及瀆職型職務犯罪為基本框架的罪名體系，形成了較為嚴密的腐敗犯罪刑事法網。然而，對于違反公職行為的不可徇私性，但又不符合侵占型、交易型及瀆職型職務犯罪構成的利益沖突型腐敗，刑法則缺乏有效規制。所謂利益沖突，是指國家公職人員在公共行政過程中，受其私人利益因素干擾，導致價值判斷和政策取向偏離公共利益的要求，發生私人利益與公共職責的抵觸。〔1"〕利益沖突本身并不是腐敗，但公職人員在利益沖突下選擇與公共利益相沖突的個人利益時，個人利益取得具有違法性，就構成了利益沖突型腐敗。以利益沖突型腐敗中最具代表性的領導干部為親友經營活動謀取利益為例，利益取得源自公職人員的職權或職位影響，但又并非建立在權錢交易或侵占國有資產的基礎上，無法通過受賄罪、貪污罪加以規制，而在未導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形下，也不能構成為親友非法牟利罪或瀆職類犯罪，從而形成刑法規制的“真空地帶”。例如，在浙江省臨海市人民檢察院訴被告人金某某犯受賄罪一案中，對于被告人利用職務便利要求自己分管的部門將單位公款存到其子工作的銀行， 幫助其子獲得存款提成100多萬元的利益沖突型腐敗，由于缺乏權錢交易關系，司法機關未將這100多萬元認定為受賄數額，同時也因構成要件不符合而未將上述行為認定為貪污罪或挪用公款罪。〔2$〕再如，在武鋼集團原黨委書記、董事長鄧某某受賄罪一案中，被告人縱容其親屬圍繞武鋼辦企業，通過從國外進口鐵礦石，再以高價賣給武鋼牟取暴利的利益沖突型腐敗，也因無法證明該行為給國家造成重大損失而沒有認定為為親友非法牟利罪。〔3$〕

利益沖突型腐敗不僅是對公職行為不可徇私性的侵害，更為嚴重的是混淆了公共利益和私人利益界限，成為交易型、瀆職型腐敗犯罪的滋生土壤。黨的十八大以來，諸多案件中都出現先有利益沖突型腐敗而后有受賄、瀆職犯罪的特點。如浙江省委原常委、杭州市委原書記周某某，違反黨員領導干部防止利益沖突的規定，利用公權力為其弟經商提供幫護，最終導致兄弟共同收受巨額賄賂而構成受賄罪。從這一意義上看，利益沖突型腐敗又是權力交易、權力濫用型腐敗的源頭，是導致系統性腐敗的重要原因。目前國內學者對利益沖突型腐敗的研究主要集中于腐敗預防與廉政制度建設領域，〔4$〕對于利益沖突腐敗行為犯罪化的關注不多。也有學者借鑒美國立法經驗，提出在賄賂犯罪體系下設立利益沖突罪，〔5$〕但利益沖突型腐敗與權力交易型腐敗侵害的法益并不相同，應當予以明確區分。據此，在全面考察域外利益沖突犯罪的基礎上，明確利益沖突型腐敗的侵害法益，探尋利益沖突型腐敗的刑法規制路徑，推動我國公職刑法罪名體系的結構性更新，提高公職刑法的積極預防功能，便成為本文研究的重點。

二、利益沖突犯罪的域外考察

防止利益沖突已被多數國家視為有效預防腐敗的前瞻性、戰略性措施而成為國家廉政體系建設的支柱，〔6$〕加強對利益沖突下腐敗行為的刑事懲治也成為現代國家腐敗治理的重要內容。為了發揮刑法在阻止潛在損害及其罪惡發生方面的預防功能，美國、法國、意大利等國將行為人在利益沖突情形下，選擇違背公共職責追求、實現個人利益的腐敗行為予以犯罪化，形成了各具特色的利益沖突犯罪立法模式。

（一）體系化模式

體系化模式是指在立法中較為全面地規定了不同類型的利益沖突型腐敗犯罪，該模式以美國為代表。美國在獨立戰爭勝利之后，決心建立一種全新的政治社會，其核心在于高度強調公民道德及民選代表對民眾需求的積極回應。1781年美國聯邦條例規定，任何擔任美國及其州中有薪水或信托的公職的人，一律不能收受任何禮物或回報，也不能接受任何官職或頭銜。公職人員接受贈禮，在當時的歐洲文化中屬于正常之事，但美國人則將此視為一種腐敗，由此改造了腐敗觀念，即腐敗不僅包括錢權交易，也包括引發腐敗的誘因，當個人在行使公共權力時將個人私利放在公共利益之前，就構成腐敗行為。〔7"〕在19世紀中葉以后，美國陸續構建了以“利益沖突”為導向的腐敗犯罪刑事立法體系。〔8&〕早期“利益沖突型”腐敗犯罪立法的目的在于防止公職人員因兼職而損害政府利益，因而此類犯罪本質上屬于背信類犯罪。1958年，美國總統助理謝爾曼從一位工業家處接受實質性禮物和其他好處被揭露后，美國參議院大為震驚，很快未加辯論地通過了《政府工作人員十項道德規范》，〔9&〕對于利益沖突侵害法益的認識迅速發生轉變。1958年關于利益沖突法立法修正的美國參議院司法委員會的報告，明確提出“利益沖突損害了聯邦公務廉潔性”，〔10&〕使得確保公職人員行為廉潔性，成為“利益沖突型”腐敗犯罪立法發展的主導方向。在刑法領域確立并強化公職人員廉潔性的保障，成為刑法立法改革的重要目標。〔11&〕在1962年，作為公務員道德標準制度構建一攬子方案重要環節的聯邦反腐敗法的修正，將利益沖突犯罪與賄賂犯罪一并規定在美國法典第18篇第11章之中。〔12+〕

根據美國法典的編撰，“利益沖突型”腐敗犯罪包括五種類型：一是非法報酬的禁止，禁止公職人員在與美國政府有直接或實質利益的特別事項中接受相對方報酬（第203條）。二是非法代理的禁止，禁止公職人員起訴政府或在與美國政府作為當事人或有直接或實質利益的訴訟中充當相對方的代理人（第205條）。三是“旋轉門”的禁止，禁止公職人員在離職之后特定時間內的游說行為（第207條）。四是自我交易的禁止，禁止公職人員親自或實質性地代表政府參與自己或利益關系人存在經濟利益的特別事項（第208條）。五是外部薪酬的禁止，禁止公職人員接受來自公職之外的其他報酬（第209條）。〔13&〕“利益沖突型”腐敗犯罪在20世紀后半期雖有部分修正，但罪名體系與行為結構并未發生根本性變化，發揮了腐敗預防性治理的積極功能。

（二）類型化模式

類型化模式是指立法僅將某類較為嚴重的利益沖突型腐敗予以犯罪化，以突顯重點打擊此類腐敗的立法旨意，該模式為多數國家所采取。法國刑法典第432-12條和第432-13條分別規定了非法獲取利益罪和“旋轉門罪”兩類利益沖突犯罪。〔14&〕前者是禁止公職人員獲得公職報酬以外的其他利益，確保公職人員在決策中保持公正；后者是防止負有監管職責或與私營公司簽約的公職人員以離職后獲得私營公司職位、擁有股份或工作的可能性為條件而優待私營公司。意大利刑法典第323條就利益沖突下回避義務不履行作出了犯罪化規定，即“公務員在行使職權時，違反法律規定，在涉及本人或近親屬利益時或在法律規定的情況下，不實行回避的，有意為自己或其他人獲取不正當的財產利益的，或者對他人造成非法損害的”，構成犯罪。〔15#〕該罪名雖然被稱為“濫用職權罪”，但針對的是公職人員違反回避義務而使個人利益優于公共利益得以實現，屬于典型的利益沖突犯罪。此外，西班牙、希臘、智利、哥倫比亞、尼日利亞、古巴等國刑法均將公務員利用職務介入的經濟合同或經濟管理事務而獲利的行為犯罪化，〔16#〕以預防公職人員被公職之外的其他報酬所“俘獲”而使公職的獨立性和公正性受到影響。

（三）包容性模式

包容性模式是指通過一個罪名涵蓋不同類型的利益沖突型腐敗犯罪，該模式以英國為代表。英國普通法上規定了公職人員行為不當罪，當公職人員實施違反其職責的行為或不作為時，就可能構成該罪。實踐中該罪的適用包括但不限于公職人員貪污受賄、蓄意不履行職責、蓄意不以正當方式行使職務等情形。在18世紀至19世紀的案例中，該罪大部分涉及公職人員在行使其權力時，為了個人利益而實施不誠實、舞弊或者偏私的行為。因此，該罪的本質不在于規制以權錢交易或侵占公共財產為目的的濫用公職行為，而在于確保公職人員不得借任何故意的作為或者不作為而違反其公務上的職責，不得蓄意濫用其被公眾所寄予的信任。晚近以來，該罪較多地適用于公職人員利益沖突的場合，包括“自我交易型”利益沖突犯罪、〔17#〕“施加影響型”利益沖突犯罪〔18#〕以及“不履行回避義務型”利益沖突犯罪〔19#〕等。作為普通法罪名，該罪存在構成要件模糊性的弊端，2011年英國法律委員會啟動了對該罪名的審查，探尋將該罪成文法化的可能。在2020年最終報告中，法律委員會提出以兩個成文法的新罪名來取代普通法上的公職行為不當罪：一是公職腐敗罪，該罪適用于公職人員為獲得利益而明知性地實施使用或不使用其公職或權力，且任何人認為該行為屬于嚴重的情形，除非被告能夠證明其行為符合公共利益；二是公職人員違反職責罪，該罪適用于公職人員明知其基于公職職能而有預防死亡或嚴重傷害的責任，卻不計后果地違反該責任的情形。〔20+〕若立法草案能夠得以通過，公職腐敗罪基本可以涵蓋各種利益沖突型的腐敗犯罪。

從各國立法實踐可以看出，利益沖突型腐敗犯罪的本質不在于規制以權錢交易或侵占公共財產為目的的權力濫用行為， 而在于禁止公職人員在職權行使過程中以損害公共利益方式獲得個人利益。利益沖突型腐敗犯罪將腐敗定位為，為了個人利益而損害公共利益，但在法益侵害上不要求造成公共利益的實際損害，而是強調在公權運行過程中夾帶私人利益導致對公職人員廉潔性的損害。公職人員忠于受托職責、遵守不得因公職而獲利的職業廉潔性要求，是確保公權正當運行的基礎，即使公職人員未出賣權力或者未對公共利益造成實害結果，只要違反了公職人員職業操守，在利益沖突情形下利用公權徇私獲利，即構成對廉潔性的侵害。就此而言，利益沖突型腐敗犯罪在交易型腐敗犯罪之外，確立了獨立的法益侵害判斷標準，彌補了立法對非交易型腐敗規制能力不足的弊端，形成了更為嚴密的反腐刑事法網。

三、我國利益沖突型腐敗類型與侵害法益

基于腐敗治理的現實需要，我國黨內法規、政策性規定以及相關立法就利益沖突型腐敗的行為類型已經作出了規定，在此基礎上，應當進一步明確利益沖突型腐敗的侵害法益，明確刑法保護的必要性。

（一）利益沖突型腐敗的類型劃分

基于利益沖突與腐敗之間密切聯系，我國從20世紀80年代至21世紀初，在黨內法規上針對收送禮品饋贈、兼職經商辦企業、“三公消費”等利益沖突腐敗行為進行了規定，但這一時期是將利益沖突腐敗作為執政黨不正之風進行處置，并未觸及利益沖突問題的根源，沒有形成有效治理機制。〔21）〕2000年十五屆中央紀委四次全會公報首次使用“利益沖突”概念，2009年黨的十七屆四中全會提出建立健全防止利益沖突制度，第一次以中央文件的形式對防止利益沖突制度建設作出具體部署。此后利益沖突型腐敗被當作執政黨的依法治國和執政合法性問題加以對待，相關規定逐步細化，目前利益沖突型腐敗主要有以下幾類：

一是利益沖突下的營利型腐敗。該類腐敗是指公職人員違反規定利用職權經商辦企業、違規兼職而謀取個人利益。1984年12月3日中共中央、國務院《關于嚴禁黨政機關和黨政干部經商、辦企業的決定》最早提出此類腐敗破壞了政企分開、官商分離原則而應當予以禁止。中共中央《中國共產黨紀律處分條例》（2018年10月1日）第94條明確規定了黨員干部違反規定從事經商辦企業、擁有、買賣股票或其他證券投資、有償中介等營利活動的黨內處分。公務員法（2018年修訂）第59條第16款明確禁止公務員違反規定從事或者參加營利性活動， 在企業或其他營利性組織中兼任職務。政務處分法（2020年制定）第36條規定了對違反規定從事或者參與營利性活動，或者違反規定兼任職務、領取報酬的處分規定。

二是利益沖突下的影響型腐敗。該類腐敗常表現為公職人員利用職權的影響，直接或間接地為關系密切人謀取私人利益。影響型腐敗的特點在于公職人員自己不直接從公務履行中獲取私利，而是通過施壓、暗示、打招呼等直接或間接方式為關系密切人謀取利益。在職責管轄范圍內為親屬經商辦企業提供便利是其常見形態，形成所謂的“一家兩制”腐敗，即“家庭成員中一方在黨政機關或國有企業等擔任一定領導職務，另一方違規經商、辦企業，或以隱匿方式實際控制企業，領導干部利用職權為親屬謀利；或領導干部利用職權，為在銀行、保險等金融機構任職的親屬實現利益輸送；或其親屬雖‘合規在外地經商辦企業，卻是通過領導干部的公權力與其他地區的公權力交易，再輾轉兌現，‘洗成‘自家人的利益等現象不在少數”。〔22）〕這種腐敗往往與家庭關系糾纏在一起，公職人員更容易受到親情關系的影響而徇私，甚至可能演化為更為嚴重的家族式腐敗，具有嚴重的社會危害性。1993年10月5日中共中央、國務院《反腐敗斗爭近期抓好幾項工作的決定》明確規定黨政機關領導干部“不準利用職權為配偶、子女和其他親友經商辦企業提供任何優惠條件”。2000年中央紀委《關于“不準在領導干部管轄的業務范圍內個人從事可能與公共利益發生沖突的經商辦企業活動”的解釋》、2001年中央紀委《關于省地兩級黨委政府主要領導干部配偶子女個人經商辦企業的具體規定（試行）》等黨內規范均對影響型利益沖突作出了具體規定。中共中央《中國共產黨紀律處分條例》（2018年10月1日） 第95條明確規定了黨員干部利用職權或職位上的影響，為特定關系人謀取利益的黨內處分；第97條規定了黨員領導干部對其配偶、子女及其配偶，違反有關規定在其管轄范圍內從事可能影響公務公正執行的經營活動，應糾正而拒不糾正的黨內處分。公務員法（2018年修訂）第59條第8款要求公務員在不得貪污賄賂之外，也不得“利用職務之便為自己或他人謀取私利”。盡管法律法規、黨內法規中均有相關禁止性規定，但近些年來此類腐敗仍多有發生。有學者梳理了2013—2018年間中央及各省份紀檢監察網站發布的黨員領導干部黨紀處分通報， 其中有239人涉及為親屬經營活動謀取利益， 且呈現逐步上升趨勢：2013年通報2人；2014年通報9人；從2015年達到36人；2016年迅速增至61人；2017年為65人；2018年通報量繼續增長為66人。〔238〕

三是利益沖突下的“旋轉門型”腐敗。“旋轉門”是指公私身份的轉化。該類利益沖突是指公職人員在離職或退休后違反規定又在原任職轄區或業務范圍的公司、企業任職的情形。公權力的性質決定了在權力存續期間獲得的資源都應當隨著公職身份而留存于行政領域，不得被個人帶離公權力領域，〔241〕更不得將這些公共資源作為私人謀取利益的工具。1988年中共中央辦公廳、國務院《關于縣以上黨和國家退（離）修干部經商辦企業問題的若干規定》對縣級以上機關的退休干部經商辦企業作出了具體規定。中共中央《中國共產黨紀律處分條例》（2018年10月1日）第96條明確規定了黨員干部離職或退（離）休后違反規定再任職的黨內處分。公務員法第107條規定了公務員離職后再任職的禁止性規定。此外，法官法（2019年修訂）第36條、檢察官法（2019年修訂）第37條以及監察法第59條分別對法官、檢察官和監察人員離職后再任職的利益沖突作出了具體規定。近年來，“旋轉門型”腐敗受到中央密切關注，2021年中央紀委國家監委在全國范圍內開展了金融領域政商“旋轉門” 的排查清理，2022年2月中共中央政治局會議要求對政商“旋轉門”等問題開展專項整治，中央紀委也陸續通報了一系列政商“旋轉門”治理典型案例。〔251〕

（二）利益沖突型腐敗的侵害法益

黨內法規和國家法律在功能上具有互相借力、互相支撐、互相強化的特點，〔261〕兩者均對利益沖突型腐敗作出了禁止性規定，足以反映出此類腐敗所具有的嚴重危害性。然而，現有立法并未有效遏制此類腐敗的衍生與擴張，表明非刑事處罰仍然缺乏威懾性，應考慮將此類腐敗行為予以犯罪化，以進一步提升腐敗治理能力。刑法的目的是保護法益，犯罪的本質、違法性的實質就是侵害和威脅了法益，〔271〕法益不僅具有構成要件的解釋機能，也具有立法正當性的批判機能，明確利益沖突型腐敗所侵害法益，是將此類行為予以犯罪化的前提。

1.利益沖突型腐敗侵害法益的爭議

在刑法上已經規定了利益沖突型腐敗犯罪的國家，有觀點將利益沖突犯罪的法益定位為公職人員職業活動的廉潔性，如美國肯尼迪總統在1962年向國會遞交的涉及利益沖突犯罪的聯邦賄賂法修正說明中所強調的，公職人員必須維持最高的職業標準，“持續的廉潔、絕對的公正以及完全奉獻于公共利益不僅要實際存在，而且必須要以看得見的方式表現出來”。〔281〕也有觀點認為，明知存在利益沖突的情況下進行自我交易，損害了公權力行使的正當性以及公眾的信賴利益。〔297〕還有觀點認為，利益沖突犯罪損害的是代表公共利益的公權運行秩序。〔307〕國內有觀點認為利益沖突犯罪侵害的法益是公眾對職務行為廉潔性的信任。〔317〕也有觀點認為，利益沖突是公職義務違反后的所有被侵害法益的代稱，是各類具體法益的上位概念，具體法益因義務違反類型不同而有不同的表現形態，包括公權力秩序紊亂、公共資源配置失控與行政公信力喪失等。〔327〕

上述觀點可以歸納為“廉潔性說”“公眾信賴說”和“具體義務違反說”。“公眾信賴說”依賴于模糊的公眾感情，過于抽象，難以發揮法益侵害的評價功能。“具體義務違反說”雖然列明了具體法益類型，但公權秩序紊亂、行政公信力喪失等法益仍然較為抽象、不易判斷，且較為分散，難以反映出利益沖突型腐敗犯罪的罪質特征。作為社會組織體成員，公職人員面對復雜的社會關系網絡，在履行職務過程中出現利益沖突是無法避免的客觀事實，但各國利益沖突犯罪立法并不以利益沖突狀態的出現作為入罪條件，而是強調公職人員以滿足個人利益為目的，以作為或不作為方式導致了利益沖突的狀態，或者是在利益沖突狀態出現后仍然選擇個人利益的優先實現，即在立法上將“獲取個人利益”作為主觀目的要素或客觀構成要素。利益沖突型腐敗犯罪本質上是利用公權徇私、為個人謀取私利，侵害了前置法對公職人員的廉潔性要求，就此而言，“廉潔性說”更為合理。然而，“廉潔性說”本身確實也存在概念模糊問題。我國刑法中受賄罪的傳統法益也采取了“廉潔性說”，但由于廉潔性內涵不清、缺乏實質指導功能而飽受詬病。在利益沖突型腐敗侵害法益的選擇上，應當注意上述問題，避免陷入相同的誤區。

2.利益沖突型腐敗侵害法益的定位選擇

對于“廉潔性說”的批判并非是對其作為腐敗犯罪同類法益地位的否定，任何利用公權謀取私利的行為都是對公職行為廉潔性的侵害，應當在廉潔性同類法益之下，對利益沖突型腐敗侵害的法益予以具體認定。

刑法的運作機制是運作上封閉與認知上開放并與其他社會功能系統存在結構耦合的關系。〔337〕前置法所規定的法定義務可為應然性法益的選擇與確定提供指引。盧曼認為，后現代社會的法律具有“自我生成”特征，在規范上，法律是循環封閉的，而在認知上，法律對環境又是開放的，這意味著“法律在各方面都得適應環境”，當法律系統從外在社會環境（如政治、經濟等）獲知一些信息后，它會按照環境的需要和要求重新解釋自己，通過自己的要素自己調整自己的程序安排，以對環境作出適應。〔347〕法律系統的自創新，不是一個機械適用的過程，而是因時因地而不同，“法律系統有一套自己的邏輯來決定何時以及如何做出回應”。〔357〕這套邏輯在法益概念更新上體現為：社會發展———前實定法的變化———價值層面法益的應然選擇———立法調整———存在層面法益的形成。作為社會共同生活最為重要利益的法益，并非由立法者發現，立法者必須借助于經驗知識找出被保護的利益和受到威脅的情形。〔367〕前置法規定中所包含的價值判斷，為法益的確認與更新提供了直接依據。〔377〕公務員法第14條第7款明確規定“清正廉潔”是公務員的法定義務。從詞源上看，廉潔具有不貪財貨、不茍取的含義。〔387〕現代政府的根本目的和職責在于實現公共利益，政府行為反映了人民群眾的根本利益，應保持與社會公共利益相一致的善的價值目標，〔39（〕這要求“在公私利益關系上不斷提升公共利益的純潔度和公共利益的優先度”。〔40（〕確保公共利益純潔度和優先度的關鍵在于公職人員不得將個人利益凌駕于公共利益之上，不得以損害公共利益的方式來滿足個人利益。利用公權來滿足私人利益，既包括公職行為的不可出賣性，也包括公職行為的不可徇私性，前者建立在權錢交易基礎上，要求公職人員不得出賣公權力，后者建立在利益沖突基礎上，要求公職人員不得利用公權來滿足個人利益。公務員法第59條第8款關于公務員禁止性行為的規定中將貪污受賄與利用職務之便為自己或他人謀取私利予以并列規定，也反映出兩類腐敗行為所針對的不同法益旨趣。

綜上所述，利益沖突型腐敗所侵害的廉潔性應定位為公職行為的不可徇私性。公職行為的不可徇私性是指在利益沖突下公職人員不得利用職權謀取私人利益。該法益具有刑法保護的必要性，具體體現為：首先，公職行為的不可徇私性區別于公職行為的不可收買性以及公職行為的公正性，具有獨立性。公職行為的不可收買性來于公權不得出賣的要求，法益侵害發生在權錢交易的基礎上；公職行為的不可徇私性來于不得以損害公共利益的方式謀取個人利益，法益侵害存在于權力獨立行使的封閉系統中，不以權錢交易關系為條件。與瀆職犯罪所侵害的公職行為公正性相比，公職行為的不可徇私性又強調實現個人利益的徇私性，不以導致公共財產、國家和人民利益遭受重大損失為條件，兩者具有明顯區分。

其次，強調公職行為不可徇私性，對于當下腐敗治理具有極為重要的刑事政策價值。在改革開放初期，伴隨著“原生性”“尋租型”腐敗的泛濫，賄賂犯罪成為國家腐敗治理的重點，但隨著腐敗治理體系不斷完善和治理力度的不斷加大，以規避權錢交易關系為特征的利益沖突型腐敗逐步泛濫，個人利益取得不依賴于行賄人的給予而是直接從權力本身攫取利益， 其不僅不依附于權錢交易關系，甚至還成為滋生賄賂犯罪的溫床，以“一家兩制”為代表的利益沖突型腐敗蔓延于政治與經濟的交叉領域，隱藏于合法行為之下，降低了社會對這類行為嚴重危害性的警覺與預防，造成了腐敗的系統性蔓延，嚴重破壞了政治生態。在當下腐敗治理階段，為有效應對腐敗的隱性變異，清理系統性腐敗，應明確公職行為不可徇私性的法益，加強對利益沖突型腐敗的刑法規制。

最后，倡導公職行為的不可徇私性符合積極預防的刑法立法觀。刑法觀與社會發展互為映射，有什么樣的社會就有什么樣的刑法觀，有什么樣的刑法觀也反映出社會對刑法有什么樣的需求。〔41（〕在中國經濟轉型深化階段，風險無所不在，避免風險的發生，避免小風險轉為大風險，避免大風險轉為嚴重災難，是國家治理的重要任務。積極預防的刑法立法觀，重視刑法的風險預防功能，強調刑法干預的提前化、抽象化，由此帶來的犯罪圈擴大化的立法趨勢，符合當代中國社會治理與社會控制的客觀需要。〔42（〕腐敗是嚴重影響國家現代化發展的公共風險，采取各種手段有效防范腐敗風險，是國家治理的重要任務，其中也就包括刑事手段。倡導公職行為的不可徇私性，意味著刑法需要根據新的法益類型來擴大犯罪圈，同時也意味著刑法可以在腐敗行為的社會危害性相對較輕時就可以提前介入，對于以權錢交易結果或重大損失結果為構成要件的其他腐敗犯罪而言，刑法在利益沖突環節的介入，可以發揮對這些腐敗犯罪的預防功能，契合積極預防刑法觀的基本理念。

四、我國利益沖突型腐敗的刑法規制方案

法益保護的基礎在于立法，基于公職行為的不可徇私性，應當及時推動刑法立法修正，將利益沖突下利用公權獲利的行為予以犯罪化，實現價值側面的法益向存在側面的法益轉化，推動中國腐敗犯罪罪名體系的結構性更新。

（一）利益沖突型腐敗犯罪的立罪模式

根據上文分析，主要國家利益沖突型腐敗犯罪的立法模式有體系化、類型化和包容性模式等，實際是利益沖突型腐敗犯罪由一個罪名統一規定，還是由多個罪名進行分散規定的問題。一個罪名統一規定固然具有針對性，但利益沖突下利用公權謀取私利的行為方式具有多樣性，行為構造存在較大的差異性，難以統一于同一個罪名之下，且在例舉不同行為類型時往往又會設置兜底性條款，容易導致該罪成為“口袋罪”，英國普通法上公職人員行為不當罪即是前車之鑒，故而采取類型化的多個罪名的立罪模式更為合理。

利益沖突型腐敗犯罪以利益沖突下公職人員利用公權力獲得個人利益作為入罪標準，但并不屬于財產犯罪，其所侵害的公職行為不可徇私性揭示了其作為職務犯罪的根本屬性。在具體罪名的犯罪構成中，個人利益的取得應作為調整處罰范圍大小的“客觀處罰要素”，以便與前置法所禁止的利益沖突下違法行為相銜接。公職人員職務行為的不可收買性和不可徇私性均屬于廉潔性的同類法益，宜將兩類犯罪規定在同一立法體系之下，具體可以考慮將利益沖突型腐敗犯罪規定在刑法第388條斡旋型受賄罪之下。

從犯罪性質上看，利益沖突型腐敗犯罪應定位為輕罪。從犯罪分層上看，犯罪可以劃分為重罪、輕罪和微罪。輕罪的法定最高刑通常是3年以下有期徒刑，而微罪的法定最高刑僅是拘役或以下之刑。根據罪責刑相適應原則，刑罰處罰力度應當與行為的社會危害性程度相適應。受賄罪所侵害的法益要重于利益沖突型腐敗犯罪，相比受賄罪，將利益沖突型腐敗犯罪的法定最高刑設置為3年以下有期徒刑較為合適。從國外立法經驗上看，通常也是將利益沖突腐敗犯罪的法定最高刑設置為3年以下有期徒刑。需要注意的是，將利益沖突型腐敗犯罪定位為輕罪，并不意味著入罪標準的降低，在前置法規定了利益沖突腐敗行為的前提下，應當堅持刑法的法益侵害原則，注意與前置法的違法標準相區分，設置相對較高的入罪條件，以避免混淆刑事罰和秩序罰的關系，導致刑事處罰范圍的過度化。

（二）利益沖突型腐敗犯罪的罪名及構成要件

利益沖突型腐敗犯罪屬于預防性立法，“預防性立法是為了防范和化解重大社會風險，讓被懲罰之人承擔前瞻性預防責任”。〔43（〕根據前文所分析的常見的利益沖突型腐敗，可以考慮在刑法立法上增設以下三個罪名：

1.非法從事營利活動罪

公務員法、政務處分法、《行政機關公務員處分條例》《事業單位工作人員處分暫行規定》以及《中央企業貫徹落實〈國有企業領導人員廉潔從業若干規定〉實施辦法》等法律法規中均有關于公職人員參與營利活動或擔任兼職的禁止性規定， 在前置法對此類利益沖突已有較為明確規定的情形下，非法從事營利活動罪的行為要素應當保持與前置法的一致性，在客觀要件中需增加非法利益的數額要素，以提高入罪標準，從而與前置法違法處罰標準相區分。據此，可將本罪的罪狀設計為：國家工作人員違反國家規定，參加營利性活動，獲取非法利益，數額較大的，構成本罪。本法另有規定的，依照規定。“從事營利性活動”，是指國家工作人員直接從事營利活動，不包括配偶、子女等特定關系人從事營利活動而本人從中獲益的情形。營利活動既包括經營性、管理性活動，也包括僅領取報酬的職務兼任。“非法利益”是指利益取得途徑或方法具有違法性，即違反了前置法律法規中的禁止利益沖突規則。由于法益類型及行為的社會危害性程度不同，本罪的“數額較大”不應采取受賄罪的數額較大標準，但可以參考非法經營同類營業罪10萬元以上的立案標準。國有公司、企業的董事、經理，違反法律規定從事經營活動， 也可能符合非法經營同類營業罪的構成條件， 根據“本法另有規定的， 依照規定”，這種情形屬于法條競合，按照非法經營同類營業罪認定。

2.利用職權非法牟利罪

利用職權非法牟利罪是針對影響型利益沖突的罪名。公務員法、政務處分法等法律法規普遍規定了禁止公職人員利用職務之便為本人或他人謀取利益。在結合前置法規定的基礎上，可將本罪的罪狀設計為：國家工作人員違反國家規定，利用職權或者職務上的影響為特定關系人牟取非法利益，數額較大的，構成本罪。本法另有規定的，依照規定。

“利用職權或職務的影響”既包括利用本人職務上直接主管、負責、承辦某項公共事務的職權以及分管、領導下級國家工作人員的職權，也包括利用本人職權或地位產生的影響和工作聯系關系。在利用職權的情形下，牟利行為既可以由行為人本人實施，也可以由與行為人之間有領導與被領導關系的下屬人員實施；在利用職務影響的情形下，牟利行為則由其他國家工作人員實施。若牟利行為是特定關系人利用國家工作人員職權或者職務上的影響而實施的，國家工作人員不知情的，不構成本罪。本罪的“數額較大”宜設置為10萬元以上，與非法從事營利活動罪相同。本罪與為親友非法牟利罪都屬于利用權力的徇私型犯罪，但兩罪在犯罪構成上并不相同，為親友非法牟利罪的犯罪主體是國有公司、企業、事業單位的工作人員，要求牟利行為導致國家利益遭受重大損失（包括造成國家直接經濟損失10萬元以上、使親友非法獲利20萬元以上等），而本罪的犯罪主體則是國家工作人員，要求有實際獲利。國有公司工作人員利用職權為親友牟利，使親友非法獲利20萬元以上的，可構成法條競合，在此情形下，應認定為犯罪主體更為特殊的為親友非法牟利罪。

3.職后非法獲利罪

職后非法獲利罪是針對“旋轉門”型利益沖突的罪名。由公職部門進入私營部門的“旋轉門”是市場經濟人才流動的常見現象，企業也渴望雇傭到熟悉公務流程與標準的人員，以幫助其處理涉及行政領域的事務。“旋轉門”利益沖突規則所要禁止的是離職后的公職人員利用擔任公職期間掌握的內部信息、管道、關系來為個人謀取利益。非法取得公權力的“延后利益”，構成對公職行為的不可徇私性的侵害。公務員法第107條要求離職領導在3年內、普通公務員在2年內，不得到與原職務直接相關的營利性組織任職，也不得從事與原職務直接相關的營利性活動，但該規定僅是對行為的禁止，未包含侵害公職行為不可徇私性的法益要求。對此，在本罪犯罪構成上應當加入作為法益侵害表征的非法利益要素，以與前置法規定相區分。法國刑法典第432-13條將投資參股或接受參股股份規定為“旋轉門型”利益沖突犯罪的構成要素，具有一定的可借鑒性。據此，可將本罪的罪狀設計為：國家工作人員辭去公職或者退休后，違反國家規定，在公司、企業等單位中從事與原工作業務活動直接相關的營利活動，獲得非法收益，數額較大的，構成本罪。

本罪的犯罪主體為國家工作人員，既包括國家機關工作人員，也包括國有公司、企業、事業單位、人民團體工作人員。當然，確立上述主體范圍仍需要修正《事業單位工作人員處分暫行規定》《中央企業貫徹落實〈國有企業領導人員廉潔從業若干規定〉實施辦法》等前置性規章，增加國有公司、企業、事業單位工作人員的“旋轉門”利益沖突規則。“與原工作業務活動直接相關”是指國家工作人員在職時親自并實質性參與過涉及該營利性組織的事務。“獲得非法收益”是指違反防止利益沖突規則而取得利益，包括獲得工資、勞動報酬、股份、股利等財產性收益。本罪“數額較大”可參考非法從事營利活動罪的標準。

（三）利益沖突型腐敗犯罪的刑罰配置

在積極預防刑法觀之下，利益沖突型腐敗犯罪旨在設置“嚴而不厲”的規范結構，通過發揮刑法的一般預防功能，遏制腐敗誘因，減少腐敗犯罪。對于國家工作人員而言，一旦構成犯罪，無論是罪輕還是罪重，都會直接影響到其任職、晉升等事項。因此，犯罪圈的擴大化和法網的嚴密性，比處罰的嚴厲性更具有威懾力。利益沖突型腐敗犯罪并非嚴重的腐敗犯罪類型，在法定刑配置上，可以考慮采取兩檔法定刑。基本犯的法定刑為：拘役、管制，并處罰金；對于情節較輕的，可以由主管部門給予行政處分或紀律處分。在數額巨大的情形下，或雖未達到數額巨大，但有其他嚴重情節時，法定刑為3年以下有期徒刑，并處罰金。

需要說明的是， 對于腐敗犯罪采取由主管部門給予行政處分或紀律處分等非刑罰處罰措施的，在司法實踐中早已有之。1985年“兩高”《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》規定，“貪賄犯罪數額不滿2000元，情節較輕的，由行政主管部門酌情予以行政處分”；1989年“兩高”《關于執行〈關于懲治貪污賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》規定，“貪賄共同犯罪中個人所得數額雖未達到二千元，但共同貪污數額超過二千元的，主要責任者應予處罰，其中情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分”。利益沖突型腐敗犯罪設置此類非刑罰措施，其目的在于：一是減少實刑的適用，降低犯罪人的矯正成本；二是可以與國家監察法、黨內紀律處分條例相銜接，構建以犯罪不可脫逃性為核心的預防性治理模式。

結語

面對腐敗的嚴重危害，現代國家紛紛設立了利益沖突型腐敗犯罪，以發揮刑法在阻止潛在損害及其罪惡發生方面的預防功能。當下中國已經進入系統性反腐階段，利益沖突型腐敗是隱蔽性極強的腐敗類型，將利益沖突下腐敗行為予以犯罪化，是積極預防刑法觀下我國公職刑法立法完善的當務之急。〔44，〕黨的二十大報告明確提出，“堅持不敢腐、不能腐、不想腐一體推進，以零容忍態度反腐懲惡，決不姑息”。前置法對利益沖突型腐敗的禁止性規定為法益定位提供了指引，強調公職行為的不可徇私性是利益沖突型腐敗犯罪立法正當性的基礎。在犯罪構成設計上，應當堅持法益侵害原則的貫徹，建立利益沖突下公職人員利用職權謀取私人利益的客觀判斷標準，以避免刑事處罰的過當化。利益沖突型腐敗犯罪屬于法定犯，其犯罪化的前提必須有前置法依據，而我國預防利益沖突的法律法規尚不健全。在加快推動刑法立法的同時，應當同步推進公務員法、政務處分法等前置法中防止利益沖突條款的立法完善，建立以預懲協同、行刑銜接為特征的利益沖突型腐敗的綜合治理體系，實現“不敢腐”“不能腐”“不愿腐”的一體推進。