論保證人清償后對主債權的承受

李瀟洋

內容摘要：作為一項新制度，我國民法典第700 條確立了保證人的清償承受權。清償承受權在性質上為保證人清償后的法定債權讓與，在權利內容上與主債權一致，原本債權與從權利不得分離。清償承受權具有維持債之關系的同一性、簡化以及保障求償的制度功能。清償承受權與追償權在法律性質、訴訟時效、法律適用關系、請求范圍、訴訟構造、抗辯以及擔保與反擔保等方面具有實質差別，兩者應保持獨立競合關系。清償承受權的效力受到保證三角關系的體系性限制?；趥鶛嗳藘炏仍瓌t，清償承受權既不得造成債權人剩余債權與擔保利益的分離，也不得影響債權人在債務人破產程序中的優先權，但不應一般性地認為其債權具有劣后性?；趥P系的同一性，債務人在主債權債務關系中的既有抗辯與權利得以延續對抗清償承受權，這是民法典第701 條、第702 條增設保證人抗辯權的主要原因?；诨A關系的優先性，債務人與保證人的約定抗辯得以進入清償承受權的構造之中。清償承受權雖依其性質延伸至第三人提供的擔保利益，但應受到共同擔保關系的限制、無法完全主張。

關鍵詞：清償承受權追償權債權人利益債務人抗辯共同擔保保證人

中圖分類號：DF522 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）01-0173-186

保證作為我國金融實踐中最為常用的擔保方式，對于促進資金融通與經濟社會發展發揮了重要作用。民法典因應實踐需求將“保證合同”典型化，于合同編中設專章予以規范。與擔保法側重“保障債權實現”不同，民法典“保證合同”一章更強調債權人、保證人與主債務人之間的利益衡平，在保障債權的同時完善了保證人的權利保護體系。〔1"〕民法典第700條規定的保證人清償后“享有債權人對債務人的權利”即是其中一項新制度，理論上通常將其稱為保證人的“清償承受權”或“法定代位權”?！?&〕《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號，以下簡稱《民法典擔保制度解釋》）第20條更進一步明確清償承受權于第三人提供物的擔保時參照適用，賦予其“跨越物債”的擔保一般制度的地位。闡釋這一新制度的規范意旨，厘清保證人、債權人與主債務人相互交叉的利益關系，明確清償承受權與追償權（第700條）、抗辯（第701、702條）、內部求償權（第699條）的體系關聯，不僅是解釋論的必要工作，對于司法實踐中落實保證人權利保護的立法政策也有所裨益。

一、清償承受權的獨立性

在保證人與債權人、主債務人的三角關系中，保證人與債權人構成保證合同關系；保證人與主債務人構成委托、無因管理或贈與關系；債權人與主債務人之間則是作為保證客體的主債權債務關系，三種法律關系交叉有之，各方利益相互博弈，共同形塑了清償承受權的獨立構造。

（一）清償承受權法律性質的獨立性

在我國民法理論中，圍繞保證人求償的一系列概念應用雖較為多元，但均以特定的法律關系為依托。當保證人依委托合同或無因管理等基礎關系向債務人求償時，學者通常專門使用“追償權”或“求償權”這一概念。對于保證人代償后承受債權人的主債權，盡管學說上有“代位權”與“承受權”的不同表達，但在意義上并無二致?！?$〕沿著上述概念脈絡，我國多數觀點認為民法典第700條中“有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償”系追償權的規定，以主債務人與保證人的委托或無因管理關系為基礎；“享有債權人對債務人的權利”則是代位權或清償承受權的規定?！?$〕

比較法上的概念應用與我國民法理論基本一致，均是沿著“基礎關系求償”與“主債權的承受”的區分展開。在英美判例法中，“求償權”來源于保證人與主債務人之間明示或默示（推定）的委托合同關系。若不構成委托，雙方間存在不當得利關系，保證人享有“返還權”。上述兩種權利均以保證人與主債務人的基礎關系作為求償的基礎。與之相對，“代位權”則是一項基于衡平法原則的法定權利，保證人取代債權人的地位、行使其擔保權利。〔5$〕在德國法中，依委任合同或無因管理求償被稱為“費用償還請求權”，適用委任合同或無因管理的一般規則；同時，主債權因保證人代償發生“法定債權讓與”，由德國民法典第774條專門規定?！?$〕追償權系基礎關系求償，而清償承受權則為保證人代償后發生的主債權讓與，屬于“繼受求償”。

清償承受權性質上是一種法定債權讓與。在歷史發展過程中，盡管各法域將其立于不同的規范路徑之上，但正當性基礎均在于保證債務的從屬性。保證人作為主債權債務關系中的第三人不應是主債務終局的承擔者，保證債務的清償僅在于將債權人從主債權債務關系中解脫出來，而不是改變債之關系的內容。羅馬法上即認為保證人不過是債權的“買受人”?！?$〕在英美法上，代位權作為一項衡平救濟，其目的是防止因債權人不行使或放棄部分擔保利益而使某一擔保人承擔全部風險?！?$〕美國法至今仍將代位權人類比為債券或票據持有人，保證人只要能使債權人解脫，無論實際清償費用為何，都可以像持票人般主張原債權額?！?$〕可見，清償承受的法律構造與意定債權讓與有歷史上的“親緣關系”。

（二）清償承受權制度功能的獨立性

從上文我國民法理論對民法典第700條的解釋來看， 我國法在規范解釋路徑上仍沿襲了傳統大陸法系的清償承受法理。保證人履行保證債務，亦即代債務人清償后，即在清償范圍內發生法定債權讓與，部分清償也能在相應部分內發生同一效果。在效力范圍上，清償承受權應當與意定債權讓與保持一致，根據民法典第547條所確立的一般規則，非專屬性的從權利一并移轉。清償承受權因而由兩部分構成，一部分是原本債權；另一部分則是從屬于原本債權的從權利與負擔，包括利息、遲延利息、違約金、擔保權利以及債務人對債權人的抗辯。在理論與實踐中，清償承受權這一制度構造發揮了其獨特的維持、簡化與保障求償功能。

1.維持“債之關系的同一性”

清償承受權構造的理論解釋功能在于，其使主債權債務關系及從屬的擔保關系并不因保證人代償而歸于消滅。在這一構造下，保證人代償只能使保證債務消滅，主債權債務僅發生債權人變更，不失債之關系的同一性，其中的各項特別約定與抗辯得以自然延續，無需借助于特別規則。這解決了解釋論上的諸多難題。例如，在我國司法實踐的一則案例中，甲乙丙三人約定為連帶共同保證，甲清償全部費用后有權向乙丙追償。然而，法院認為“保證人履行擔保責任后，意味著債權人的債權已經實現，債權債務關系消滅，其擔保也隨之消滅，承擔了擔保責任的擔保人再向其他擔保人求償也缺乏依據”?！?0（〕即使在民法典公布施行后，也仍然有部分法院尚未認識到清償承受權的法律意義，例如，有法院認為保證人向債權人承擔保證責任的后果，是借款擔保法律關系中主債權得到清償，保證人所擔保的主債權消滅，其他擔保人免除擔保責任，債權人享有的抵押權隨主債權的消滅而消滅?！?1（〕

這也部分解釋了德國民法典第774條在立法技術上為何指向“法定債權讓與”這一上位性質，而非僅限于規定權利本身。法定債權讓與是根據保證人代償這一法定事由自然發生的，無關于其請求權路徑的選擇。英國1856年商法修正法（the（Mercantile（Law（Amendment（Act（1856）第5條對于保證人清償同樣采用了“債權讓與”的立法技術，以維持主債權的擔保利益。該條也是這一法案中為數不多的至今仍然有效的條文之一。在該法生效前，普通法上即一直認為主債權債務關系經保證人清償業已消滅，從屬的擔保利益自然也已消滅?！?2（〕可見，比起清償承受權本身，清償承受構造維持了整體法律關系、為后續爭議的處理保留了一個基礎框架，在規范體系上具有更重要的意義。

2.實體與程序上的簡化功能

清償承受權構造在實體與程序兩個方面均發揮了其簡化求償的功能。在實體層面，基于基礎關系求償經常面臨“定性”上的不確定，而在清償承受權構造中原則上不需要考慮這一問題。在保證的典型情形下，保證人應主債務人明示的請求提供保證，此時雙方存在委托合同關系并無爭議。但在主債務人未請求保證人提供保證之時，基礎關系究竟是默示合同還是返還關系就難以區分，英美法上一系列重要判例均圍繞這一定性問題而展開，但從最終結果來看又欠缺實益?！?3（〕

在程序層面，清償承受權意味著保證人得以承受債權人的訴訟地位。允許保證人直接依債權人的生效判決進入執行程序也是比較法上較為普遍的現象。在德國法上，保證人清償保證債務后即有權根據德國民事訴訟法第727與795條的規定申請執行名義（vollstreckungstitel）的變更，這是清償承受權簡化程序功能的主要體現?！?4（〕英國1856年商法修正法第5條不僅規定保證人清償承受的范圍包括債權人已取得的生效判決，還明確承認保證人得承受債權人的訴訟名義與地位。

在民法典施行后，清償承受權的程序簡化功能已在司法實踐中有所體現。對于保證人清償承受的擔保物權，無須辦理變更登記即生效力，在擔保物權實現條件成就之時得以擔保物優先受償。在一則判決中，法院明確指出“債權人作為抵押權人辦理他項權證后，保證人清償債務的，登記的抵押權人并不會即時變更登記為保證人， 由此需要為保證人直接實現擔保物權提供法律上的明確保障，免除其起訴要求變更權利人登記的訴累”?！?5/〕

3.擔保利益的從屬移轉

清償承受權構造在實踐中最重要的功能則是保障求償實現， 由于其維持了債之關系的同一性，保證人在承受主債權的同時也一并承受了其從權利， 特別是從屬于主債權的保證債權與擔保物權，這增強了保證人實現求償的能力。在我國司法實踐的一則典型案例中，債權人某銀行既有保證人提供的連帶責任保證，又有主債務人提供的建設用地使用權的抵押，主債務人破產后，債權人不實行抵押權，轉而選擇向保證人主張保證債權。在民法典施行前，最高人民法院再審中即認為保證人僅有追償權，只能就該一般債權參與破產分配，保證人7300余萬元的追償額最終實際受償為零。但依據民法典第700條的規定，保證人承受主債權的同時也承受了建設用地使用權的抵押權，得以在破產程序中就該建設用地使用權優先受償，由于其價值超過擔保的債權額，保證人得以全額受償。〔16/〕

我國法上清償承受權的保障功能還面臨兩項基礎的解釋問題。第一，擔保的對象是承受的原本債權還是追償權，此即清償承受權與追償權的競合模式問題；第二，擔保范圍是限于債務人提供的物保還是延伸至第三人提供的擔保，此即清償承受權與共同擔保的關系問題。兩個問題的解決都需要回歸至清償承受權的法律性質，在債的同一性原理的基礎上加以解決。

（三）清償承受權獨立性的實踐需求

我國司法實踐在相關概念的理解和應用上則較不一致，因而唯有追及至概念背后的法律關系才能理解裁判的真意。在民法典施行后，許多裁判中所稱的“追償權”就是民法理論上的“清償承受權”。如有裁判稱，“保證人追償權是指保證人在替代債務人向債權人清償債務后，以債權人身份請求債務人償還的權利”?！?7/〕另一則裁判直接指出，“追償權系法定代位權，其目的在于鼓勵保證人及時代償債務和保障保證人追償權利。該法定代位權包括但不限于債權人對債務人享有的抵押權、支付本息請求權、支付違約金請求權”?！?8/〕也有裁判進一步明確了其法律性質，“保證人主張的追償權系依據清償代位而獲得，實質是債權的法定轉移”?！?9/〕

矛盾之處在于，經濟實踐中商業擔保公司在履行保證債務前通常會與主債務人專門訂立委托擔保合同，并且要求主債務人或第三人提供反擔保。當保證人依委托擔保合同及其從屬的反擔保合同向主債務人與反擔保人主張代償費用及約定利息時，其權利同樣被法院稱為“追償權”。

在司法實踐中，“追償權” 兩種意義的雜糅導致了權利范圍的爭議，爭議數額通常較大，并非可有可無的細節。例如，在一則裁判中，主債權約定的年利率為5.5%，而委托擔保合同中約定的年利率則是法律承認的上限，即貸款基準利率的四倍。法院即認為追償權本質上屬于代位求償權，因而保證人主張的年利率不能超過主合同中的約定利率，否則即與代位權的性質不符?！?0/〕在另一則裁判中，保證人與主債務人未約定利率，而主債務人與債權人約定的貸款年利率則為12.25%，法院即認為該利率只存在于主債權債務之中，保證人僅能主張法定利率?！?1/〕

通過對一系列裁判的梳理可以發現，司法實踐開始傾向于根據保證人的具體請求對“追償權”的意義和內容作區分處理。當保證人依委托擔保合同求償，特別是主張反擔保時，委托合同中約定的利率在利息管制的范圍內可以得到法院支持?！?20〕相反，當保證人依民法典第700條主張從屬于主債權的擔保物權時，法院通常僅支持主合同約定的利率或法定利率。〔230〕由此可見，無論以何種方式進行概念布局與定義，通過委托合同求償與承受主債權是現實存在的兩種不同關系與路徑，兩者區分并非學說刻意營造的結果，即使將兩者雜糅為一體，也無法避免內部再度類型化的實踐需求。

二、清償承受權與追償權的競合關系

在清償承受權與追償權并存的規范背景下，厘清兩者的功能關聯及其規范區分，不僅是實現清償承受權制度效能的關鍵，也是正確適用民法典第700條的首要問題。

（一）清償承受權與追償權的功能關聯與具體區分

保證人履行其保證債務的同時，也實現了代替主債務人清償的效果，這是同一法律事實投射在法律關系上的兩面。清償承受權與追償權均基于“保證人承擔保證責任”這一事實產生，在實體法上它們是同一求償關系中不同的請求權基礎，構成請求權自由競合，當事人僅得擇一主張。在程序法上它們則屬于同一訴訟標的，不能重復起訴，否則就違反了“一事不再理”原則。〔240〕

清償承受權與追償權最根本的區別在于法律性質不同，其他關于訴訟時效、法律適用關系、請求范圍、訴訟構造、抗辯以及擔保與反擔保等方面的區別皆根源于此。追償權是保證人與債務人間基于委托合同或無因管理關系產生的新權利；而清償承受權則是繼受債權人的原權利。因此，清償承受權在主債權之外又獲得了擔保權利、利息與遲延利息等從權利，在享有“利益”的同時就必然要承受原債權的訴訟時效、抗辯等“負擔”，“利益與負擔不可分離”是處理清償承受權與追償權關系時最基本的原則。

由于追償權與清償承受權的性質不同，兩者的請求范圍也有所區別。在清償承受構造中，主債權中的利息、遲延利息以及動態計算的違約金應繼續計算，由保證人所享有。保證人行使追償權時則享有“自己的”利息。如雙方委托合同中有約定利率而又不突破利率管制，約定利息仍然在追償權的范圍內；如雙方無專門約定，則適用法定利率計算利息。利息的起算點是保證人新獲得追償權的時點，即履行保證債務之時。在實踐中，融資擔保公司大多會在與主債務人的委托合同中明確約定代償費用的利息，甚至達到了法律認可的上限，有法院明確指出，在保證人與主債務人的《委托保證合同》中對主債務人應當以何種標準支付利息已經有明確約定，且該約定屬于雙方簽訂合同時能夠預見到的損失，依法應予以支持?！?50〕委托合同中若專門約定了違約金或遲延利息，保證人也僅能依追償權予以主張?！?60〕但是委托合同中若專門約定未按期繳納擔保費所產生的滯納金和違約金，該約定即從屬于擔保費用的約定，可單獨主張，不受追償權或清償承受權路徑選擇的影響。〔270〕

清償承受權與追償權在抗辯事由上也存在差異。在清償承受構造中，保證人承受原債權人的負擔，因此主債務人對原債權人的各項抗辯均可繼續對抗保證人；由于追償權是新權利，主債務人則不得以對債權人的抗辯對抗保證人。這一分析雖符合法律邏輯，但無法覆蓋全部情況。主債務人在主債務關系中的抗辯范圍廣，不同抗辯類型的法律性質和效果差異明顯，本文第四章將分情況予以討論。債務人的永久性抗辯雖然不能直接對抗追償權，但是藉由追償權本身的構成要件使其不成立。

在實踐中，清償承受權與追償權最主要的區分意義則在于確定對應的擔保。清償承受的擔保權利從屬于原本債權，也僅能擔保原本債權，不能延伸至委托合同中的約定。融資擔保公司往往要求債務人提供反擔保，學理上通常將反擔保稱為“求償擔保”，其從屬于且擔保債務人與保證人的委托合同，而非主債權?！?8-〕反擔保的范圍取決于債務人與保證人的約定，在擔保追償權外，還可能擔?！皳ＹM”及其違約金。在一則案例中，由于《個人反擔保合同》中有明確約定，法院認可的反擔保范圍除了保證人實際代償費用及利息外，還包含了債務人與保證人《委托擔保合同》中約定的擔保費10余萬元及因未支付擔保費所應支付的另一倍擔保費（違約金）?！?9-〕在另一則案例中，《保證反擔保合同》約定的反擔保范圍不包括擔保費，保證人主張反擔保人代償擔保費1000余萬元即未獲法院支持?！?0-〕如果主合同中約定的利息或遲延利息較委托合同中約定更高，保證人因而選擇主張清償承受權的，即不得主張反擔保。

（二）訴訟構造上的區分

對于權利行使程序，清償承受權和追償權的區分則涉及更復雜的訴訟構造問題。《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》第1條規定，“執行過程中，申請執行人或其繼承人、權利承受人可以向人民法院申請變更、追加當事人。申請符合法定條件的，人民法院應予支持”。在清償承受構造下，保證人自然就是該條所稱的“權利承受人”?！?1-〕當債權人已獲生效判決時，保證人依該條可以通過申請執行人變更直接進入執行程序，不必另行起訴。法院在執行程序中得依申請裁定變更申請執行人，當債務人或第三人存在抗辯事由時則通過執行異議和復議程序進行處理，確有實質爭議時再進行實體訴訟。〔32-〕

在民法典施行后，既有的追償權行使程序也有調整空間。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）第42條第1款前句曾規定了一種“被動式”的權利行使方式。當保證人作為共同被告或被告被債權人起訴時，法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第31條規定的追償權。在當時的解釋論上追償權的判項可以直接作為執行依據，從而提高效率和節約司法成本。但是，民法典第700條明確承認了清償承受權與追償權的區分，當法院作出追償權的實體判決后保證人又不能重復起訴，如果延續既有解釋無異于剝奪了保證人的選擇權。因此，解釋上應認為明確追償權的判項僅是對可追償事實本身的提示與確認，未限定保證人的請求權路徑，該判決因不符合強制執行法上執行內容確定的要求也不能作為執行依據，保證人應另行起訴?！?3-〕盡管該條在《民法典擔保制度解釋》中并未得到保留，但在司法實踐中仍然得到了延續?！?4-〕也有部分裁判在判決書明確可追償事實的同時提示保證人另行起訴。〔35-〕

（三）“獨立競合”與“主從競合”

盡管民法典第700條將清償承受權與追償權平行規定，但受到歷史背景的影響，理論上對兩者關系仍有很大分歧。筆者將這些分歧歸納為“主從競合說”與“獨立競合說”?！蔼毩ⅰ迸c“主從”指向清償承受權是否在構成、范圍與功能上依附于追償權；“競合”則是兩說的共同點，即保證人得擇一行使、另一消滅。

主從競合說的基本觀點可歸納如下：第一，在功能上，清償承受權是為了確保追償權的實現，沒有追償權就沒有清償承受權，清償承受權的行使以追償權的存在為前提。第二，在范圍上，保證人只能在追償權限度內承受債權人針對主債務人的債權及有關的從權利。第三，在權利構造上，保證人履行保證債務后享有追償權，進而在該追償權的范圍內發生法定債權讓與?！?6-〕與之相反，獨立競合說則強調清償承受權與追償權為兩種獨立的求償方式，有其各自的規范構成與范圍。在保證人清償時，主債權在“清償限度”而非“追償權限度”內發生法定債權讓與，與追償權的成立與范圍無涉?！?7-〕

根據上文的分析，清償承受權與追償權有各自的理論與規范脈絡，是兩個相交而不重合的請求權基礎，兩者在權源性質、訴訟時效、請求范圍、訴訟構造以及擔保權利的從屬上有實質區分，因此，獨立競合說更符合規范邏輯、更為可采。此外，主從競合說將清償承受權弱化為從屬的擔保權，在理論上還存在以下問題：

第一，清償承受權與追償權不存在邏輯上的先后順序或前提關系，即使部分因素有所重疊，但并不妨礙兩者構成判斷上各自獨立。

第二，清償承受權性質上屬于法定債權讓與，其發生于保證人清償而非保證人取得追償權這一法定事由，進而整體承受與清償范圍對應的債權人地位?！爸鲝母偤险f”將清償承受權限于追償權的限度，不符合法定債權讓與的基本原理。

第三，最重要的理由在于，清償承受權由原本債權和從權利與負擔兩部分構成。所以，保證人要主張從屬的擔保權利，其請求路徑必須是原本債權的履行請求權，此時還要一并承受原本債權的訴訟時效與主債務人抗辯。在融資擔保中，委托擔保合同中往往約定了更高的利息，這不能被清償承受權的擔保范圍所涵蓋。“主從競合說”片面強調清償承受權的擔保功能，只要求從屬的擔保權利，卻忽視了其賴以為基礎的原本債權和與之共生的權利負擔。這種觀點實際上先通過法定債權讓與使擔保權利隨原本債權移至保證人，再將擔保權利與主債權“剝離”去擔保一個可能在范圍上大于主權利、在訴訟時效上長于主權利的全新的追償權。這種解釋方案既違反擔保的從屬性，也不符合權利與負擔一致的法律原理，在規范邏輯上無法貫通。總之，清償承受權的獨立性應予貫徹。

三、債權人利益對清償承受權的限制

民法典第700條規定了“不得損害債權人的利益”，確立了債權人利益優先的原則，這也是保證人行使清償承受權的第一重限制。不過，尚須明確的問題在于保證人清償承受權與債權人利益的連接點是什么，由此才能合理確定如何限制以及限制的程度，避免利益衡量上的過猶不及。

（一）“不得損害債權人利益”的適用前提

保證人清償承受權與債權人利益的連接點在于債權人未獲全部清償的情形。此時，保證人承受的清償部分債權與債權人未獲清償的剩余債權并存，若債權人已獲全部清償時自無保護的必要?！睹绹ＷC法重述》第27條第1款要求代位權的行使以保證人全額清償債務為前提，其主要目的就是保護債權人利益。〔38-〕而在包括我國法在內的其他立法例中，部分清償同樣就保證人的清償部分產生保證人的清償承受權，這里的部分清償，既包括保證人僅部分履行了其保證債務，也包括保證人僅承擔有限保證并全額履行了其保證債務。

（二）擔保權利優先擔保剩余債權

在部分清償的情形中，保證人不僅承受清償部分的原本債權，還一并取得從屬的擔保權利。此時就出現了擔保權利的“稀釋”，這也是“不得損害債權人的利益”最主要的調整對象。在解釋上，該規則既可以被理解為限制法定債權讓與的時點，即擔保權利在債權人剩余債權獲得完全清償前不得與之分離，也可以被理解為不影響法定債權讓與的發生，只是在債權人剩余債權獲得完全清償前限制其行使。兩種解釋方案在結果上完全一致，即在保證人與債權人內部關系上，債權人對擔保物優先受償；但在外部關系上，保證人與債權人居于同一順位，仍優先于其他后順位擔保權人受償。

上述結論也獲得了比較法上的支持。德國民法典第774條清償承受權規則中的“債權移轉不得不利于債權人而主張”，主要用于避免擔保權利與剩余債權的分離?！?9%〕我國臺灣地區學者也認為“但不得有害于債權人之利益”的規定，在解釋上應限于“保證人實行擔保物權時”，無擔保物權之存在，即無此等問題。英國法的一則典型判例也明確指出，當保證人只清償部分債務時，債權人有權保留所有擔保利益直至全部債務被清償?！?0%〕

（三）債權人在債務人破產程序中的優先性

債權人利益的優先性還體現在主債務人的破產程序之中。在破產法原理上，債權人和保證人利益的交叉主要涉及三個方面的問題。第一，避免同一債權從破產財團中雙重受償，影響其他債權人的利益。債權人債權與保證人追償或清償承受權在破產財團的分配中只能擇一地存在?！?1%〕第二，確定債權人與保證人的分配次序，避免雙方對有限破產財團的競爭?！?2%〕第三，在技術層面上，保證人實際代償前，其追償或清償承受權屬于將來不確定的“或然債權”，在破產程序中應如何處理。

《民法典擔保制度解釋》第23條第2款明確了債權人在破產程序中的優先權，在債權人的債權未獲全部清償前，擔保人即不得“代替”債權人在破產程序中受償。這里的“代替”即清償承受權的經典表述，擔保人代償后承受債權人在破產程序中的地位，可在債權人申報債權的范圍內直接獲得清償，不必另行申報。這與擔保人代償后通過“申請執行人變更”直接加入強制執行程序在原理上非常相似。該款為破產程序中擔保人實現清償承受權設置了“債權人獲全部清償”這一極高的門檻。

我國企業破產法第51條對于保證人在債務人破產程序中申報債權也有具體規定，由于彼時我國擔保法未明確承認清償承受權，該條也僅提到了追償權。該條第1、2款區分了“求償權”與“將來求償權”兩種類型?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?4條則將后種情況稱為“預先行使追償權”?；诿穹ǖ涞?00條的立法變化，解釋論上有必要對企業破產法第51條以及《民法典擔保制度解釋》第23條、第24條的規定進行澄清與整合。

第一，擔保人在破產程序開啟前就代償了部分債權，其在代償范圍內的追償權或清償承受權已確定發生，屬于確定債權。在破產程序開啟后擔保人與債權人分別就清償部分與剩余部分申報債權，此即企業破產法第51條第1款的規范意旨。擔保人可擇一申報清償承受權與追償權，此時既不存在重復受償的疑慮，也不存在“或然債權”的不確定問題，不適用《民法典擔保制度解釋》第23條第2款。

第二，擔保人在破產程序開啟時尚未代償，追償權和清償承受權在破產程序開啟時均未發生，雖然企業破產法第51條第2款允許其申報“將來求償權”，但根據該款中“債權人已經向管理人申報全部債權的除外”這一但書以及《民法典擔保制度解釋》第23條第2款明確的債權人優先權，債權人仍得全額申報債權，即使擔保人在破產程序中代償部分債務、其或然債權得以確定化，也不得再直接參與破產財產的分配，除非債權人未申報或全額申報債權?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?4條則在債權人怠于申報債權且未通知擔保人，擔保人又無過錯時免除其對應范圍的擔保責任。

（四）保證人債權一般劣后性的質疑

上文分別考慮了部分代償時的擔保權利與債權人破產優先權兩種情況。尚有爭議的是，如不存在上述兩種情況，“不得損害債權人的利益” 是否可以被一般性地理解為保證人的追償權或清償承受權在債權受償次序上始終劣后于債權人的剩余債權。我國學理上即有觀點認為，債權人全部債權未受償之前，擔保人尚無法主張與原債權人的剩余債權平等受償，債務人的責任財產應優先用于清償其債務，而非滿足擔保人的追償權。〔43$〕這一觀點與債權平等的原則不符，過度限制了保證人的權利。

在比較法上，保證人追償或清償承受權劣后于債權人剩余債權的觀點并不多見?！?4$〕在德國法中，依據德國破產法第43條、第44條的規定，在破產程序前保證人部分清償與破產程序中完全履行有限保證兩種情況中，保證人仍可以參與破產財團的分配，但此時債權人未獲得完全清償。有觀點認為，債權人得依德國民法典第774條“債權移轉不得不利于債權人而主張”向保證人主張“賠償義務”。〔45$〕這種觀點雖形式上未干預清償次序，但實質上對保證人參與破產分配作否定評價，不僅與德國破產法第43條、第44條形成了評價矛盾，也變相突破了債權平等原則。學界對于該賠償義務的有無及范圍仍存在較大爭議?！?6$〕但無論如何，上述爭議始終限定于主債務人已開啟破產程序這一前提內，形式上也僅為賠償義務，與保證人債權的“劣后性”相差甚遠。在破產程序之外一般性地承認保證人債權優先既不符合執行效率，也不利于激勵當事人啟動破產程序，并不可采。因此，民法典第700條中的“不得損害債權人的利益”僅應適用于擔保權利與破產優先權兩種情形，不宜無限擴張。

不過，只要保證人尚未完全履行保證債務，其就仍是保證合同中的債務人，債權人基于保證債權也得主張債的保全。如保證人部分履行其保證債務同時又在追償范圍內享有反擔保，保證人怠于行使其到期的反擔保債權時， 法院認可債權人直接向反擔保人主張民法典第535條的債權人代位權以實現其剩余債權?！?7$〕不過，反擔保合同從屬于主債務人與保證人的委托合同，反擔保債務的范圍也僅限于委托合同中產生的權利，而非清償承受權。相反，如保證人尚未開始履行保證債務，其追償權與從屬的反擔保權利也尚未產生，債權人難以主張代位權?！?8+〕

四、主債務人抗辯對清償承受權的限制

保證人行使清償承受權面臨的另一限制是主債務人在主債權債務關系中享有的抗辯、撤銷權與抵銷權。不同類型的抗辯與權利有其各自的作用機理，對于保證人的影響也各不相同。

（一）債務人主債務抗辯的類型及對清償承受權的影響

基于債之關系的同一性，債務人仍得就主債權債務關系中的抗辯對抗新承受債權的保證人。民法典第548條也明確了債權轉讓時債務人抗辯的延續。這里的“抗辯”并不僅限于抗辯權，而是涵蓋了阻止或者排斥債權的成立、存續或者行使的所有事由所產生的一切實體性抗辯，包括訴訟時效經過的抗辯權、債權不發生的抗辯、債權消滅的抗辯（例如清償、提存、免除、抵銷）、基于形成權行使的抗辯（例如合同被撤銷、被解除）以及雙務合同中的履行抗辯權?！?9%〕與時效經過抗辯權、履行抗辯權等法定“抗辯權”須由當事人主動提出不同，其他“抗辯”則涉及確定債權債務關系存在與范圍的基礎事實，即使當事人不主張，法院也應當依職權主動審查。

在法律效果上，債務人的抗辯既包含如債務不發生、已消滅或訴訟時效經過的“永久性”抗辯，也包括履行抗辯權等“延遲性”抗辯。一旦債務人成功主張永久性抗辯，保證人向債權人所為給付在抗辯范圍內即無法發生清償效果，自然也不成立清償承受權，保證人僅能就該部分向債權人主張不當得利返還請求權?！?0%〕例外是時效經過請求權，保證人的履行仍能發生清償效果、成立清償承受權，其不僅無權向債權人請求返還，也要承受主債務人的時效經過抗辯。對于延遲性抗辯，保證人的清償承受權仍然成立，但要承受主債務人的抗辯直至債務人與原債權人的糾紛解決之時。

（二）債務人主債務撤銷權與抵銷權的延續

與抗辯機理相似的還有債務人的撤銷權與抵銷權。如主債權債務關系存在可撤銷事由且對應的除斥期間尚未經過，即使保證人已代為清償，主債務人仍得主張撤銷權，一經主張，主債權債務關系自始無效，而非自保證人承受債權時無效，作為從合同的保證合同也隨之無效，保證人僅能向債權人主張不當得利返還請求權。

抵銷權的行使則更為復雜，通過類推適用民法典第549條債權轉讓中的抵銷延續規則，主債務人得以其對債權人的到期債權（即理論上所稱“反對債權”）與保證人承受的債權相抵銷。第549條區分了“獨立抵銷”和“同一交易內的抵銷”，進而規定了不同的抵銷時間限制。如主債務人的反對債權與清償承受的債權產生于同一交易之中，依據第549條第2項的規定，主債務人的抵銷權不受限制。如兩者并非產生于同一交易，第549條第1項，則要求兩項時間限制：第一，主債務人在接到轉讓通知（代償通知）之時對債權人享有反對債權，該時間限制的目的在于防止主債務人收到代償通知后從他處突擊取得反對債權、擴大保證人終局的求償風險；第二，主債務人的反對債權先于清償承受的債權到期或同時到期。〔51%〕不過，在主債務人行使抵銷權后，保證人的清償承受權也在抵銷范圍內相應消滅，債權人從主債權中獲得了雙重利益，保證人有權就抵銷部分主張不當得利返還請求權。

（三）保證人對主債務抗辯的援引及對清償承受權的影響

總結而言，主債務人的時效經過抗辯、延遲性抗辯均能限制保證人清償承受權的行使；其他永久性抗辯權、撤銷權和抵銷權則會導致清償承受權與追償權不發生或消滅的后果，保證人僅能向債權人主張不當得利返還請求權?？梢?，主債務人在主債權債務關系中的上述既有權利是保證人面臨的主要風險之一，民法典為強化對保證人的保護，賦予了保證人與主債務人權利完全匹配的抗辯權，保證人通過事前向債權人主張可以拒絕或推遲履行其保證債務，避免履行后的法律風險。

民法典第701條規定保證人可以主張債務人的抗辯，且不受債務人放棄抗辯的影響。同時，第702條更規定“債務人對債權人享有抵銷權或撤銷權的，保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任”。該條仍是對于保證人抗辯權的規定，保證人雖然不能主張主債務人自己的抵銷權與撤銷權，但是可以在主債務人權利范圍內拒絕履行，而拒絕履行恰是抗辯權最為經典的表述方式?！?2%〕這是保證人自身依法享有的延遲性抗辯，而非來自于主債務人。在主債務人享有解除權以及在選擇之債中享有選擇權時，民法典第702條得以類推適用，保證人同樣享有該條規定的抗辯權?！?3&〕

不過，在主債務人既有權利與保證人抗辯相交叉時，仍需要考慮兩種特別情形。第一，主債務人向保證人主張主債務抗辯的基礎是債權讓與，因此在追償權與清償承受權競合的情況下，主債務人僅能以主債務抗辯對抗清償承受權，無法將其引入主債務人與保證人的基礎關系而對抗追償權，此時可能存在保證人通過行使追償權變相剝奪主債務人抗辯權的風險。因此，如保證人明知或應知主債務人的抗辯仍履行保證債務，有必要限制其選擇權，即不得以追償權規避主債務人的抗辯，僅能主張清償承受權，《美國保證法重述》第24條即采取了這一方案?！?4&〕以延遲性抗辯為例，如保證人明知或應知債權人與主債務人之間就合同履行產生了法律糾紛，保證人有“觀望”的權利、可以援引主債務人的履行抗辯權；如保證人仍然選擇履行，則僅能主張清償承受權并受主債務人履行抗辯權的對抗。〔55&〕對于主債務不發生、已消滅的永久性抗辯，如保證人明知非債清償，不僅無法向主債務人追償，依據民法典第985條的規定還不得向債權人請求不當得利的返還。

第二，涉及保證人的知情保障。由于主債務人抗辯、撤銷權與抵銷權存在于債權人與主債務人的內部關系之中，保證人主張民法典第701、702條規定的抗辯權以其知情為前提，這取決于主債務人的配合與告知。若主債務人在保證人代償前能為告知而不為，代償后又向保證人主張抗辯，保證人的追償權自然不受抗辯影響，但清償承受權就受到對抗?！?6-〕如主債務人利用此種方式剝離保證人所享有的擔保權利，即構成民法典第132條的濫用民事權利，依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第3條的規定，濫用行為不發生相應的法律效力?！?7&〕

（四）保證人與主債務人基礎關系對清償承受權的限制：“除當事人另有約定外”的解釋

民法典第700條規定了“除當事人另有約定外”這一但書，這里的“當事人”指的是保證人與主債務人，“另有約定”則指向保證人與主債務人的基礎關系，而非保證人與債權人的保證合同。由于追償權本身即來源于基礎關系，其有無與范圍全憑當事人約定，并無法律特別規定的必要。但清償承受權性質上屬于法定的債權讓與，其發生與否及時點取決于法律規定，權利范圍則取決于原債權，如第700條不特別規定這一但書，即與約定無關。因此，第700條但書的主要功能在于給當事人排除或限制清償承受權的自由。

“另有約定”的典型示例是保證人基于對債務人贈與的意思而為保證，此時雙方的贈與合同排除了保證人的清償承受權。但需要注意的是，保證人不向債務人收取額外的擔保費用或未為專門約定絕不等于贈與，其意思至多僅能解釋為放棄報酬請求權，而非放棄代償費用償還請求權。在日常生活經驗中，保證通常建立在人情關系的基礎上，并無贈與的意圖。因此，贈與情形極為罕見，僅出現在當事人間明確約定代償費用為贈與標的之時。如主債務人有所主張，應由其自負舉證責任。〔58-〕在保證人無贈與意思時，不得以格式條款排除其追償權與清償承受權，否則即構成民法典第497條第3項“排除對方主要權利”，屬于無效約定。

該但書更重要的功能在于使保證人與債務人間的基礎關系得以限制清償承受權的行使與范圍。德國學說與司法實踐通過該但書的解釋確立了所謂“基礎關系的優先性”，雙方法律關系并非由法定債權讓與終局地決定。有觀點指出，如基礎關系中約定了追償權的范圍，清償承受權不能超出這一范圍而主張?！?9-〕不過，將“基礎關系的優先性”機械地解釋為清償承受權的總額不能大于追償權并不妥當?！傲碛屑s定”的解釋核心在于探尋當事人間的“排除意思”，而判斷對象至少應精確至每一具體內容項，而非總的數額。例如，主債權債務合同中有遲延利息的約定，委托合同中沒有對應約定，此時清償承受權雖大于追償權，但不能僅憑此認定當事人間有排除遲延利息的約定。另一常見的情況是，主債權債務合同與委托合同中約定的利率并不一致，按照上述“就高不就低”的解釋，如委托合同約定利率為高，雙方的基礎約定就未排除清償承受權；如主債權債務合同約定利率為高，雙方就具有了排除意思， 同一意思僅因客觀上的數額對比就作出相反的解釋也不符合意思表示解釋的一般原理。如委托合同中明確約定保證人不能超出該利率受償或明確了利息上限，才可以解釋出排除意思。

“基礎關系的優先性”的真正意義在于，債務人得以將基礎關系中產生的抗辯引入清償承受構造中。如此一來，主債務人就享有了“雙重抗辯”，第一重抗辯來自于主債務人與債權人的關系之中（主債務抗辯），第二重抗辯則是委托關系中的抗辯。基礎關系中的抗辯除了所謂追償權的訴訟時效經過外，還包括以下典型情形：保證人雖然為主債務人代償，但實際上使用的是主債務人的資金；保證人才是真正的主債務人與信貸利益享有者；〔60#〕在長期合作關系下，保證人所保證的銀行債務本來就是其應當向主債務人支付的承攬費用。〔61#〕在上述情況下，保證人無法再主張清償承受權。

五、共同擔保關系對清償承受權的限制

當同一債務之上并存有多重擔保時，保證人是否以及在何種范圍向其他保證人、物上保證人行使清償承受權，此即清償承受權與共同擔保的關系問題。

（一）清償承受權效力的“債務人說”與“完整效力說”

我國民法理論與司法實踐對清償承受權的效力范圍有兩種觀點，為便宜論述，筆者將兩種觀點分別稱為“債務人說”與“完整效力說”，兩說的區別在于清償承受權的效力范圍是否僅限于債務人。債務人說主要依據民法典第700條“享有債權人對債務人的權利”的文義解釋，認為保證人清償承受的僅為“對債務人的權利”，不能延伸至提供擔保的第三人?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫冉忉尅返?8條第2款即采取了此種解釋思路，將從屬的擔保二分為“債務人自己提供的物的擔保”與“第三人提供的擔?！?，僅明確承認前者。〔62#〕其后的司法實踐也普遍遵循該解釋。在一則裁判中，保證人履行保證債務后對第三人提供的抵押設備主張清償承受權，法院指出，“享有債權人對債務人的權利”僅指債權人對債務人的本金請求權、擔保權利等，不應及于其他擔保人?！?3#〕

完整效力說則認為，既然清償承受權性質上屬法定的債權讓與，在解釋上就應與意定債權讓與有一致的法律效果。通過類推適用民法典第547條意定債權讓與的規定，債權的受讓人取得與債權相關的、非專屬性的從權利，包括保證和擔保物權在內的擔保權一并移轉于保證人，與擔保提供者是債務人還是第三人無關。〔64#〕

在理論上，債務人說一方面認為清償承受權的法律基礎是法定的債權讓與，另一方面又根據權利對象的身份對原權利進行分割，突破了債之關系的同一性。加之民法典第392條規定了實現債權的順序，如無特別約定，主債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權，這使債務人說的功能范疇更加受限。在比較法上也難以得出清償承受權不同于原債權的結論。以德國法為例，不僅從屬性的擔保權利一并移轉，司法實踐還進一步將所有權保留、讓與擔保等非典型擔保納入清償承受的范疇，這些權利雖然無法自動移轉，但法院通過類推適用債權讓與規則，認為債權人有另行移轉權利的義務?！?5#〕無獨有偶，衡平法早期即認為債權人在要求保證人履行時就有義務將債務之上的擔保完好如初地轉讓給保證人，其范圍也包括第三人提供的擔保。〔66#〕英國1856年商法修正法第5條同樣明確保證人可得的是所有擔保，只不過受“公平份額”的限制。

（二）清償承受權與內部追償權的關系

當多數保證人與物上保證人為同一債務提供擔保且相互間無意思聯絡時，共同擔保人間是否有內部追償權或分擔權是我國法上高度爭議的問題?！?7#〕但無論內部追償權在何種條件下成立，其與清償承受權是兩種不同性質的權利?！?8#〕內部追償權是基于連帶債務關系（民法典第519條的適用或類推適用）所生的新權利；清償承受權則是主債權的法定移轉（民法典第700條），受讓人僅能向其他保證人、物上保證人主張擔保權利，但在范圍上受到共同擔保人間內部關系的限制?！?9#〕清償承受權人可就從屬的擔保物權優先受償，但內部追償權就僅是普通債權。所以，內部追償權與清償承受權盡管均與共同擔保關系緊密相關，也都發揮分擔功能，但在具體機理上并不相同。

（三）共同擔保關系的性質與清償承受權的范圍

清償承受權之所以需要受到共同擔保人間內部關系的限制，主要是避免陷入“擊鼓傳花”的亂象：先履行義務的保證人承受債權人地位，向其他任何一名共同擔保人主張擔保權利，而后續的擔保人僅有權向更小范圍的共同擔保人主張，以此類推直至最后一位擔保人僅能自己承受向主債務人求償不能的風險?！?0#〕也有德國學者指出，不限制清償承受權的范圍，讓最后一位擔保人承擔終局風險，與不承認內部追償權，讓第一位承擔全部風險在本質上是一樣的?！?1#〕同樣，意定債權讓與同樣不得改變共同擔保人間的原有關系，某一擔保人不能通過“收買”債權而優化其在內部關系中的地位。因此，如果認為多數擔保人之間各自獨立、無內部關系，法政策上反而欠缺限制清償承受權的正當性，也無法解釋法定債權讓與的效力僅能及于特定人或范圍內。

由于共同擔保人間仍構成連帶債務關系，清償承受權的行使不能超出其他擔保權人在內部關系中的份額?！?2+〕由于清償承受權人并非向其他共同擔保人追償，只是主張其提供的擔保，因而不存在動態循環追償的問題。擔保只能主張一次，不能因其他擔保權利未能實現而退回再次主張。

結語

清償承受權的獨立性及限制是其解釋論的基本線索。一方面，清償承受權是（不真正）連帶債務與法定債權讓與法理的延續，有其特殊的規范邏輯與體系效應。另一方面，民法典第700條作出專門規定，既是賦權，也是防止法定債權讓與的推演游離于擔保場景之外。根據保證三角關系的特殊性對清償承受權的行使作必要限制與其獨立性并不矛盾，但任何限制都應有其規范與學理的依托，特別是不能將作為整體的主從權利剝離，使清償承受權弱化為一個“擔保權”。

因此，清償承受權可謂一種“框架權利”?；诜ǘ▊鶛嘧屌c的性質，債務人整體承受原本債權及其擔保權利，這不僅為擔保的取得找到法理依據，也使主債權債務關系得以整體維持。于此，主債權的時效、利息、違約責任、債務人抗辯、債權人的訴訟地位乃至于共同擔保人間的分擔安排都得以整體延續，實現“利益與負擔的一致性”。同時，法定債權讓與并不試圖終局地確定法律關系，通過民法典第700條的特別設計，一方面為保證人與主債務人的基礎關系保留了空間，使特別約定與抗辯得以進入清償承受的效力框架之中；另一方面又使債權人利益與共同擔保人的內部關系不因債權讓與的法律設計而所有損害，從而實現各方利益的平衡。正因為如此，清償承受權才成為大陸法系與英美法系共通的制度選擇。