涉深度鏈接刑事案件難點解析

王遷，華東政法大學教授

三個誤解

深度鏈接是一個非常復雜的問題，在涉深度鏈接刑事案件的司法實務中，存在三個比較突出的誤解。

第一，近年來學術界和實務界有許多批評服務器標準的觀點，這個觀點可以探討，但是很多觀點可能是基于對服務器標準的錯誤認識。服務器標準強調必須要形成一個傳播源，讓作品從這個傳播源中傳出去，這個時候才能說這個行為是傳播。初始傳播肯定能形成傳播源，如果后續有人通過某種行為形成了新的傳播源，使作品通過這個新的傳播源傳出，這個行為應當被認定是一個傳播行為。比如某家電視臺轉播其他電視臺的節目，形成了一個新的傳播源，當然是傳播行為。以利用手機在電影院直播作品為例，一方面這和服務器標準沒有關系，服務器標準討論的是交互式傳播的認定，手機直播是非交互式的直播行為，不是交互式傳播。另一方面可以用傳播源解釋該行為屬于傳播，因為一旦用手機轉播，這個手機就成為一個新的傳播源。服務器標準強調的是一定要產生新的傳播源，這才構成傳播。深度鏈接利用的是原來的傳播源，深度鏈接不可能構成傳播行為。

我們可以看一下有關信息網絡傳播權司法解釋的解答，“隨著技術的發展，不經過服務器的存儲或者中轉，通過文件分享作品也可以使相關作品置于網絡當中，應當對信息網絡傳播行為做廣義解釋。”這個解釋把服務器標準中的“服務器”當成價值幾十萬元“甚至上百萬元”的商用服務器，這是最典型的誤解。如果用P2P軟件分享電腦中的作品，相當于把電腦變成一臺服務器，讓它成為傳播源，讓作品從這個傳播源傳出去。根據服務器標準，當然構成信息網絡傳播行為，這與服務器標準不矛盾。

第二，法律標準和其他標準的關系。如果法律作了非常明確的規定，就沒有再討論的必要，按照法律標準來就行。問題在于，什么是信息網絡傳播行為？無論國內還是國外，在法律對信息網絡傳播權已有定義的情況下，分歧仍然很大，所以才有很多新的標準冒出來，試圖解釋法律的規定，這種爭議和分歧真實存在，我們不能視而不見。法律標準和后面的其他標準不是一個層次的問題，法律標準是原則，法律有標準必須遵從，但是法律標準不清楚的時候就需要進行解釋。

第三，什么是對專有權利的侵權。刑事司法中對什么是犯罪有自己的標準，但是民事對它的界定是很清楚的，只看兩個方面：其一，有沒有實施專有控制的行為。其二，這個行為有沒有合理使用的免責理由。很多判決書認定深度鏈接屬于傳播行為的時候列了一大堆理由，搭便車導致混淆、替代訪問、加工編輯，在民事訴訟中考慮行為是不是侵害著作權時，并不適合把這些因素列上去，因為它們與直接侵權的構成無關。

謹慎認定“深度鏈接是信息網絡傳播行為”

涉深度鏈接案件中，有一個問題值得深思，即認定深度鏈接為直接傳播行為的法律后果。如果認定深度鏈接是一個信息網絡傳播行為，后果是提供深度鏈接和上傳內容是一回事，未經許可設深度鏈接和未經許可上傳內容，法律定性上沒有區別，不問過錯。這個定性必須具有普適性。舉個例子，有一位老師要求學生在下課之后看幾篇相關論文，貼出了這些論文的名稱和它們所在的網頁位置，這是一個深度鏈接，因為是媒體文件鏈接，用戶點擊后可以在不跳轉到對方首頁的情況下，直接在頁面上彈出他們需要看到的論文內容。如果是民事訴訟，該不該判這個老師的行為是侵權呢？注意，一旦認定其為直接的傳播行為，該行為不能被認定為合理使用，因為合理使用原則上不允許全文提供。文章原作者并未允許該教授把自己的文章通過這樣的方式被看到。一旦認定深度鏈接是傳播行為，貼出指向媒體文件的網址（即提供深度鏈接）和把該媒體文件直接上傳到網絡服務器中傳播沒有區別，不用考慮過錯，不用考慮被深度鏈接的文章是否侵權。從這個角度評判的話，當然可以打擊不正當鏈接，但也會打擊所有提供媒體文件的網址（即所有的嘗試鏈接）的行為，這個后果對互聯網發展來說太嚴重了。

合理規制深度鏈接

面對復雜的深度鏈接，如何進行合理規制？首先，可以通過間接侵權和不正當競爭規制。如果提供深度鏈接指向的對象是他人未經許可上傳的內容，同時涉鏈者有過錯，毫無疑問是構成幫助侵權的，應當與上傳者共同承擔連帶責任。如果有主觀過錯違反商業道德誤導用戶，則被認定為不正當競爭。

同時，大多數涉及視頻深度鏈接的案子，都可以用禁止規避技術措施這一條去規制。以騰訊公司與上海真彩多媒體有限公司（以下簡稱“真彩公司”）的著作權侵權案為例，真彩公司開發運營的“千尋影視”網絡視頻軟件未經騰訊公司許可，破壞了騰訊公司視頻播放地址加密保護措施。上海知識產權法院認為，真彩公司的行為未侵犯騰訊公司的信息網絡傳播權，但其破壞權利人為涉案影片采取的技術措施，違反了我國《著作權法》禁止規避技術措施的相關規定，給騰訊公司造成了經濟損失，應當承擔相應的賠償責任。

為什么視頻用戶要付費，要注冊用戶和密碼？因為這些視頻網站有防火墻，設置了技術措施，而那些視頻盜鏈者破解了這個技術措施，偽造了密鑰，設置了深度鏈接，使用戶可以通過點擊鏈接在不付費的情況下免費觀看視頻，這個行為是非常典型的規避技術措施以及向公眾提供規避手段。這個行為在各國都被認定為是違法行為。既然是違法行為，規避技術措施之訴就有特殊之處。哪怕這個技術措施不是權利人設的，是被許可人設的，即使被許可人是非專有被許可人，而不是專有被許可人，權利人也有訴權。

如果我們不認為規避技術措施后提供深度鏈接是直接傳播行為，而是規避技術措施的違法行為，有些難題可能就迎刃而解了。比如之前的舉例，老師貼在網頁上的深度鏈接指向都是其他網站已經公開傳播的論文，這種情況下沒有規避技術措施，也不是間接侵權，該行為不受我國《著作權法》任何專有權的規制，這是合法的行為。規避技術措施構成違法和入罪必須以故意為前提，我國《刑法修正案（十一）》修改的時候規定了必須“故意”避開技術措施才能入罪，當前正在征求意見的司法解釋也規定“故意”規避、“故意”提供規避服務，以故意為前提，現實中大部分涉及刑事的視頻網站涉提供深度鏈接的案子，都是先規避技術措施再設置深層鏈接，因此對這些行為應認定為規避技術措施的違法行為，不應認定為侵害信息網絡傳播權。

在騰訊公司訴真彩公司著作權侵權的案件中，法院認為真彩公司的行為并不侵犯信息網絡傳播權，但是由于規避技術措施，權利人可以受到同樣水平的保護。判決書指出破壞技術措施不等于侵犯信息網絡傳播。因此，被告破壞權利人為涉案影片采取的技術措施，應按我國《著作權法》第57條的規定，追究規避技術措施的民事責任，到達入刑標準的，應當根據我國修改后的《刑法》，對故意規避技術措施的行為追究其刑事責任，這是比較合理的做法。

編輯：夏春暉? 386753207@qq.com