私募“老鼠倉”入刑終于有“國標”　三大刑罪重災區合規建議為私募排雷

宋唐吟

由國務院發布的《私募投資基金監督管理條例》（下稱《條例》）將于9月1 日正式施行，私募基金從業人員違法行為也正式被納入刑事視野之中。

作為首部私募基金行政法規，其意義重大。

在此之前，對私募基金的諸如“老鼠倉”等違規行為很少被移交到公安機關追究刑事責任。因為雖有《私募投資基金監督管理暫行辦法》等規定，但大多數經濟犯罪需要違反“國家規定”（法律、法規以及全國人大常委會和國務院制定的其他規定）。

《條例》的頒布填補了我國私募基金缺少《刑法》中關于“國家規定”的空白。因此，私募基金從業人員必須警惕自己的行為是否符合《條例》要求，避免面臨刑事責任。

筆者研究梳理相關案例，發現2018 年1 月至2023 年7 月間與私募基金相關的一審刑事判決書共有661篇，主要罪名為非法吸收公眾存款罪（68.84%）、詐騙罪（18.6%）、集資詐騙罪（6.2%）、組織、領導傳銷活動罪（2.61%） 及合同詐騙罪（2.12%） 等；此外，還涉及利用非公開信息交易罪、職務侵占罪、挪用資金罪、非法經營罪等。筆者結合《條例》研判，總結并重點解讀《條例》實施后私募受影響最大的三個領域關鍵罪名——利用未公開信息交易罪、非法集資犯罪、侵占、挪用犯罪，并提供合規建議，規避潛在刑事風險，排雷前行。

私募“老鼠倉”首次“入刑” 利用未公開信息交易罪將是重災區

本次《條例》最大的一個亮點就是私募基金“老鼠倉”行為可被刑事處罰。

利用未公開信息交易罪（俗稱“老鼠倉”）是受《條例》影響最大的典型犯罪之一，指金融機構的從業人員或有關監管部門或行業協會的工作人員，利用因職務便利獲取的非內幕信息以外的其他未公開信息，違規從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，且情節嚴重。

在過去，“老鼠倉”僅被行政監管，并未被上升到刑事處罰的層面，原因是缺乏“國家規定”作為裁判的法律依據。《條例》彌補了這一空缺，明確禁止了利用未公開信息交易相關行為，結合《刑法》相關規定和司法解釋，可以明確地將私募基金“老鼠倉”行為納入到《刑法》規制體系中，未來可能會引發系列相關行為的刑事處罰。

為免刑責，筆者合規建議如下：

1. 建立完善監測制度。監控員工的交易對手方、交易數量等信息，防范員工內部賬號的異常登錄。調查機關多從以下方面收集證據：員工賬號頻繁查詢未公開信息的異常行為，是否使用只供其使用的電腦查詢數據，員工的具體工作職責，賬號能查閱的信息范圍等。

2. 強化交易信息的管理。設置保密的投資決策和交易信息審批流程，規范信息發送方式。調查機關會重點收集信息傳遞的證據，關注嫌疑人獲取內部信息的途徑，與相關人員的身份關系，資金往來情況等。公司需制定規范的信息管理制度，減少員工利用未公開信息的空間。

3. 監管機構已將“提前1-5 天內”“同期”“之后1-2 天內”的趨同交易，作為認定利用未公開信息交易罪的判斷標準。為規避法律風險，從業人員進行個人交易時，應提前向公司申報，避免上述敏感期間的趨同交易。公司應禁止從業人員個人交易與公司投資品種高度相關的證券，或在上述敏感期間交易，以防違法。

新增管理人不得委托他人募集資金 嚴格規范募資口徑避免非法集資犯罪

非法集資犯罪是私募基金領域高發犯罪。最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，非法集資犯罪的認定應滿足“四性”，即非法性、公開性、利誘性、社會性。《條例》從法規層面上突出強調私募基金的非法集資紅線，讓行政、刑事的追責更為有法可依。

如何從《條例》角度理解非法集資犯罪？刑事司法實踐中，司法機關一般從私募基金的募集主體、募集方式、風險揭示、募集對象是否同時符合非法集資犯罪“四性”來確定刑事責任。

從募集主體看，《條例》重申私募基金募集后應及時向基金業協會備案，并新增規定管理人不得委托他人募集資金。這是合法募集的前提。即使具備備案等合規形式，如果借用私募基金名義從事非法集資活動，也應認定為具有非法性。

從募集方式看，《條例》規定，私募基金不得通過公開媒介、電子郵件、講座報告會等向不特定對象宣傳。違反該規定即為非法公開宣傳。在實踐中，基金網站、投資講座等宣傳形式可能被認定為公開宣傳。私募基金本質上是非公開融資，如果突破限制公開宣傳吸收資金，或放任相關信息向公眾擴散，則具備“公開性”。

從風險揭示看，《條例》禁止向投資者承諾保本或最低收益。實踐中，被查處的募集機構采用向投資人提供隱性擔保、滾動發行產品或簽訂回購協議等方式間接保本付息，可能被認定為具有“利誘性”。

從募集對象看，《條例》規定，私募基金禁止向非合格投資者募集或轉讓，單只基金投資者不得超過法定人數限制。管理人也不得通過設立多只基金、拆分轉讓等方式規避該限制或降低合格投資者標準，否則將受到處罰。所以，過去常見的通過“代持”“拼單”等方式，用虛化合格投資者確認程序吸收不合格投資者購買基金份額的行為，若累計超過法定人數，今后將被無爭議地界定為滿足“社會性”。

為保合規，筆者建議如下：

1. 私募基金管理者在基金募集過程中，需要嚴格執行合格投資者確認程序。建立系統、規范的投資者資格核查流程，確保投資者人數符合法定要求，避免僅憑表面材料判斷資格。如果存在不合格投資者參與但相關人員沒有制止的情況，可能會被認定存在犯罪故意。

2.加強宣傳活動的合規管控。機構盡量避免通過講座、路演等變相公開宣傳，個人在新媒體平臺發表發布的產品和軟文也需嚴格篩查。提高合規意識，嚴把宣傳渠道和內容。

3. 私募基金需要加強從業人員培訓，禁止承諾保本保息或采用類似表述。一些私募基金機構和人員僅依靠書面材料中的風險揭示，認為可以規避承諾保本保息的“利誘性”法律風險。但刑事案件會充分考量供述和證人證言，如果其與書面材料矛盾且達到確鑿證據標準，司法機關會采信前者。所以，私募基金需要加強從業人員培訓，嚴格規范募資口徑，才能避免潛在法律風險。

“高買低賣”輸送利益構成職務侵占 建關聯交易制度細則防侵占挪用犯罪

私募基金資金流轉的隱蔽和靈活性，使資金實際投向和周轉問題成為私募高發違法區。《條例》第三十條和第五十五條禁止管理人及其員工侵占挪用基金財產，并設定了處罰措施。

筆者認為，明確侵占挪用行為的行政違規和刑事犯罪的界限，才能有針對性地進行合規防范。

以挪用資金罪為例，從《行政法》角度，“挪用私募基金財產”指管理人違反投資協議，將基金投向非約定范圍的項目或用途。

但在《刑法》中，挪用資金罪是指“公司、企業或其他單位的工作人員，利用職務便利，挪用本單位資金歸個人使用或借貸給他人”，即需要為了個人利益而挪用公司資產。

如郭某挪用資金案【（2018）皖01刑終477號】，郭某作為執行事務合伙人委派的代表，未經投資決策程序和有限合伙人同意，轉基金資金至其個人賬戶和與基金無關的個人及單位銀行賬戶，構成挪用資金罪。

值得注意的是，即使侵占挪用類犯罪的表現形式再隱蔽，本質上仍會受到刑事追責。例如， 李某職務侵占案【（2020）滬0118刑初1316號】中，其利用其實際管理基金的職務便利，通過盤后大宗交易操縱基金賬戶，采用高買低賣的方式向其實際控制的股票賬戶輸送利益，構成職務侵占罪。

為避刑責，筆者合規建議如下：

1.健全公司治理結構。《條例》要求私募基金管理人建立關聯交易制度，這是對禁止利益沖突、利益輸送原則性規定的細化。機構應避免實際控制人或個別高管私自做出投資決定，違背集體決策原則，否則存在利益輸送風險。

2. 完善內控合規流程。一是嚴格規范資金運作制度，確保投資決策、資金提取、資金運用等部門互相制衡。如對資金用途實質審查，設立層級審批流程，制定資金提取制度等。二是嚴控賬戶印章管理流程，因為許多挪用資金案例源于核心賬戶和印章管理漏洞。

3.優化產品結構管理。一是產品結構簡單清晰，因為復雜產品結構和頻繁資金劃轉將增加資金被挪用風險，所以要避免設計過于復雜的多層轉賬結構，而每個產品對應一個賬戶也能避免資金在多賬戶間流轉。二是各產品間建立信息隔離墻，避免同一管理團隊接觸多產品資金信息。三是聘請第三方審計機構，檢查資金劃轉的合規性和合理性。

（本文作者系北京市安理律師事務所金融刑辯資深律師。文章僅代表作者個人觀點，不代表本刊立場。）