數字人權的概念證立、本原考察及其憲法基礎

龔向和

當今世界正經歷百年未有之大變局，隨著以互聯網、大數據、云計算、人工智能為代表的數字科技與人們的生活、社會生產深度融合，人們開啟了全新的數字化生存模式。信息技術的蓬勃發展，給人類的生產、生活方式帶來了前所未有的機遇與便利，人們甚至可以通過數字技術行使許多基本權利。但與此同時，科技發展在人權領域的“雙刃效應”也越發凸顯，〔1〕Oreste Pollicino & Mart Susi, “Internet and Human Rights Law：Introduction”, 25 Eur. Law J.120, 120-121（2019）.時空的消解、主權邊界的模糊、“國家—社會”的混同及“生物—數字”的雙重人性等新型社會變革問題，不僅導致公民權利的保護境遇不佳，也使人權保障受到了前所未有的威脅。〔2〕參見馬長山：《數字時代的人權保護境遇及其應對》，載《求是學刊》2020 年第4 期，第104-105 頁。

2019 年6 月，張文顯教授于“知識產權與相關權利的法理”學術研討會上首次提出了數字人權的概念。此后，學界針對數字人權的概念證立、價值理念、體系定位與功能向度等問題展開了熱烈討論。越來越多的學者認為，數字人權作為涵蓋網絡人權與新興科技人權的新概念得以確立，〔3〕參見張文顯：《新時代的人權法理》，載《人權》2019 年第3 期，第20 頁。數字空間的人權是新興人權，〔4〕參見繆文升：《數字人權時代個人信息數據的類型化保護原則》，載《北方論叢》2020 年第4 期，第77 頁。并引領了第四代人權。〔5〕參見馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》，載《中國法學》2019 年第5 期，第5 頁。然而，也有學者對數字人權的概念提出了懷疑，甚至對其進行了否定，〔6〕參見劉志強：《論“數字人權”不構成第四代人權》，載《法學研究》2021 年第1 期，第20 頁。認為數字人權不具備人權的道德基礎，難以通過“數字人性”來實現道德人權層面的證成，也就無法成為一項基本人權，并且數字人權缺乏憲法的規范基礎，不符合“人的尊嚴”標準和“最低限度基礎性”標準，也無法被證立為憲法未列舉的基本權利。

本文認為，數字空間中的人權保障必將成為人權法學研究的重點與熱點問題，提出數字人權的概念并展開相關的理論研究，并非一種標新立異，而是為了有效應對社會轉型時期的人權新挑戰，具有現實緊迫性與價值正當性。但由于數字科技的發展日新月異，人們目前對數字時代的特征不夠了解，且對數字空間中的侵犯人權問題意識不足，加之數字人權概念內涵不明、外延不清、理論證成不足等研究缺憾，導致學界對數字人權的概念本身沒有完全達成共識。基于此，本文在對數字人權這一備受爭議的概念進行證立的基礎上，對數字人權的人性本原與憲法基礎進行考察，旨在為數字人權作為新興人權的發展提供理論根基。

一、數字人權作為新興人權的概念證立

在數字時代，人權的理論研究并非在數字人權概念提出之后才開始，學界最初在已有的人權體系框架之下對網絡人權、〔7〕參見鄭寧：《網絡人權的理論和制度：國際經驗及對我國的啟示》，載《人權》2016 年第5 期，第42 頁。互聯網人權、〔8〕參見張嘉軍、趙杏一：《論互聯網視野下的法治建設》，載《法學論壇》2017 年第4 期，第152 頁。新興科技領域人權〔9〕參見黃愛教：《走向倫理和解的科技與人權》，載《人權》2017 年第2 期，第48 頁。等概念進行了初步探討，大多認為數字空間的人權不是新興人權，而是線下網民使用互聯網時所享有的基本權利集合。〔10〕參見黃學賢、陳峰：《互聯網管制背景下的網絡人權保障體系探析》，載《法治論叢（上海政法學院學報）》2008 年第2 期，第25-26 頁；羅艷華：《強化互聯網信息安全，維護國家主權和基本人權——“棱鏡門”事件的警示》，載《人權》2013 年第4 期，第54 頁。但在數字人權這一概念被提出之后，關于數字空間中人權保障內容之爭，卻變成了對數字人權是否屬于人權，以及是否屬于第四代人權的爭論。由此可見，數字人權概念的提出在一定程度上導致了學界對數字人權本體認識的分歧，因而有必要對這一全新概念進行證立。

（一）數字人權概念提出的現實必要性

虛擬空間中的人權保障已經出現了各種基本要素異化的風險，而這些異化的風險直接表明了數字人權概念的提出具有現實必要性。

其一，數字社會的虛擬性壓制了人的價值系統，生物人與“信息人”并存的局面，使人權保障正面臨著人的存在形式異化的風險。人既是客觀存在的人，也是主觀存在的人，從而形成了物質與精神兩個層面的人的價值系統。在虛擬的數字社會中，以物質為核心的生物人無法進入，以精神為核心的“信息人”卻可以開展各種社會活動。“信息人”作為生物人在數字空間中的映射，在數字空間中進行自我表達、勞動工作、買進賣出、結識好友、學習娛樂等社會活動時，相應的基本人權是否需要保障？而人權保障的對象究竟是存在于數字社會的“信息人”，還是線下生物人？抑或是通過保障“信息人”的人權進而實現對生物人的人權保障？這是人權保障主體亟待厘清的現實問題。

其二，公民基本權利受到數字化“侵蝕”之后呈現技術化、符號化、代碼化形態，人權保障正面臨著權利形態異化的風險。進入數字化時代，人權保障究竟要保障什么樣的基本權利？公民的平等權，言論自由權，信仰自由權，以及隱私、名譽、肖像等人格權，都呈現出與傳統物理空間不同的樣態。例如，名譽權可以被量化為“點贊、評論5000 次”和“轉發500 次”的“積量構罪”的標準。再例如，大數據爬蟲、人臉識別、虹膜與指紋識別等技術對公民隱私信息的獲取，使人們在大數據時代不僅“丟了臉”，還處于一種“裸奔”的狀態。并且，隨著算法與深度學習技術的縱深發展，人類的“情感”甚至達到了可以被計算的程度。我們不禁需要擔憂，人權的核心價值——人性尊嚴這種絕對不可量化和比較的價值，是否也會被算法賦值為0 或1，運用于各種商業活動中？此外，上網權、信息自決權、數據遺忘權等僅存在于數字空間中的新興權利，也正在向傳統人權保障的權利體系發出新的挑戰。

其三，數據掌控主體的失衡，強者權利愈強、弱者權利愈弱的趨勢，分裂了傳統的“權力—權利”的平衡結構，〔11〕參見楊學科：《人權遭遇人工智能：風險、機遇和治理》，載《國家治理與公共安全評論》2020 年第2 期，第122 頁。人權保障正面臨著權力結構異化的風險。所謂權力，是指“任何主體能夠運用其擁有的資源，對他人發生強制性的影響力、支配力，促使或命令、強迫對方按權力者的意志和價值標準作為或不作為”。〔12〕郭道暉：《社會權力：法治新模式與新動力》，載《學習與探索》2009 年第5 期，第138 頁。可見，資源的掌握與利用是權力生成的核心要素。而對數據資源的掌握與利用能力，也造就了數字時代獨有的“數字強勢群體”與“數字弱勢群體”。在“數字強勢群體”方面，大量巨型跨國互聯網企業、網絡平臺、科技公司攫取并壟斷了各個領域的數據資源，甚至已然超越了部分不發達國家，成為比肩國家的存在。這些被稱為“私權力”主體的新型主體，打破了國家與公民的“公權力—私權利”二元結構，形成了新型的“公權力—私權力—私權利”三角平衡結構。而在“數字弱勢群體”方面，許多公民無法獲取數字資源或不具備數據利用能力，出現了數字鴻溝、技術鴻溝、數字貧困、紅利差異等現實問題，甚至大量的公民連最基本的上網權都無法實現，〔13〕早在2017 年，聯合國便將上網權視為一項基本人權，很多國家甚至將上網權寫進了法律與憲法性文件中。這些現象直接導致公民基本權利實現能力的弱化。在這種強弱對比之下，私權力主體對公民的支配能力變強，而國家控制私權力主體的能力還未得到提升，并且由于傳統的“權利制約權力”的憲法理念很難適用于“私權力”主體身上，導致人權保障中的“權力治理”更加困難。

其四，以國家義務為核心的人權保障義務體系正逐漸被打破，數字空間中的人權保障面臨著義務體系異化的風險。長久以來，人權保障以國家為主要力量，強調國家對人權的尊重、保護與給付義務。然而，由于互聯網的超時空性、去邊界性等特征，導致國家在數字社會中的主權形態并不明確，跨國網絡平臺、互聯網企業等“私權力”主體同樣不受物理空間限制，其對平臺內的用戶具有一定的職責型管理義務，并且具備一定的“準立法權”（網絡平臺規則）、“準司法權”（網絡平臺懲戒）和“準行政權”（網絡平臺規則實施）等經典的規范性功能。〔14〕參見楊學科：《數字私權力：憲法內涵、憲法挑戰和憲制應對方略》，載《湖湘論壇》2021 年第2 期，第91 頁。因此，除了要求平臺自身履行不侵犯人權的基本義務之外，是否需要及如何構建相應的人權保障義務體系，也是數字時代人權保障面臨的現實問題。

（二）數字人權概念提出的價值正當性

價值正當性是提出數字人權概念必須具備的特性，也是數字人權是否具有人權屬性的直接反映。目前學界重點聚焦于數字人權的價值功能，但鮮有學者追問數字人權這一概念本身是否對人權理論研究具有價值，本文認為，數字人權概念的提出至少具有以下三個方面的價值正當性。

首先，數字人權概念的提出順應了數字時代人權保障的理論發展需求。人權是一個發展中的概念，在不同歷史條件與文化背景下，人們會對人權概念的外延產生不同的理解與界定。〔15〕參見李林：《人權概念的外延》，載《學習與探索》1999 年第5 期，第72 頁。根據第50次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2022 年6 月，我國網民規模為10.51 億，互聯網的普及率已經達到了74.4%。〔16〕參見中國互聯網絡信息中心：《第50 次〈中國互聯網絡發展狀況統計報告〉》，來源：http://www.cnnic.net.cn/n4/2022/0914/c88-10226.html，2022 年10 月8 日訪問。可以預見，隨著信息技術的更新與普及，數字化生存必然會是人們將來主要的生活方式之一。然而，我國關于數字空間中的人權理論研究相對遲緩，甚至始終以工業時代的思維方式考察數字人權概念及內容的合理性與必要性。面對受眾多、影響大、無邊界的數字空間，為了切實保障這一全新場域中人權的重要價值，人權理論的發展呼吁一個與時俱進的整全性新概念。

其次，數字人權概念的提出統攝與整合了數字空間中人權保障的理論問題。數字人權概念的提出實際上是以空間維度為標準，對人權理論問題進行的二次分類整合。例如，數字弱勢群體屬于人權理論中的特殊群體人權范疇，但數字化時代下的“數據鴻溝”“信息鴻溝”與“技術鴻溝”等現象所造就的弱勢群體，在表現形態、保障方式與影響后果上與傳統觀念中的“弱勢群體”都存在巨大差異；與之相類似的還有平等權、人格權、言論自由權、通信自由權等傳統人權保障問題，在數字空間中也具有了新的樣態，需要一個新的概念加以統攝與整合。此外，在傳統的人權理論框架之中難以直接應用的部分數字空間中的新興權利，也能夠歸類整合至數字人權體系之內。

最后，數字人權概念的提出為科技倫理劃出了人權底線。隨著信息技術產生的“數字紅利”越來越多，與之相伴的科技倫理風險同樣也會加劇。科技倫理風險通常表現為不確定性風險與爭議性風險兩種類型。〔17〕參見許智宏、黃小茹：《科技倫理問題的思考》，載《科學與社會》2012 年第2 期，第3 頁。前者主要是指當下技術無法完成的某種科技產品，且該產品存在著潛在的、不可預測的倫理風險；后者則是指目前技術能夠完成某種科技產品的開發，但在具體運用時基于倫理道德或經濟價值等因素出現了截然不同的觀點。數字人權概念的提出，實際上是將科技倫理進一步具象化為對人之為人應當享有的基本權利的保障，從而劃出了信息技術開發與利用的人權底線，即“任何一種數字科技侵犯人權，都必須被認定為非法，并以保護人權的盾牌將其抵擋回去”。〔18〕張文顯：《新時代人權的法理》，載《人權》2019 年第3 期，第22 頁。特別是在數字經濟蓬勃發展時期，必須堅持以數字人權為底線，遏制平臺因過度逐利而開發或使用諸如算法霸凌、大數據殺熟等信息技術產品，并強化平臺的數字人權保障義務。

（三）數字人權的基本定位

概念之于法律科學的效用除了表現為人類對法律概念的需求，還表現為使用這些概念時所受到的話語限制。〔19〕參見［美］E.博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017 年版，第504 頁。數字人權這一全新的概念能否被人權話語體系接納，這是一個理論體系的定位問題。關于數字人權在人權話語體系中如何定位的問題，學界已有諸多討論并形成了一系列研究成果，總體而言，它們都涉及對“第四代人權與非第四代人權”“新興人權與非新興人權”“人權與非人權”這三對范疇的爭議。而這三對范疇之間本身也存在著一定的邏輯順位關系，且有著各自的判斷標準。具言之，“人權與非人權”是最基本的體系定位，只有在認可數字人權屬于人權范疇的前提下，才有可能進一步對其是否屬于新興人權乃至第四代人權展開討論。一般而言，對“人權與非人權”的屬性判定應從人權理論中人的自然屬性與社會屬性兩個方面加以判斷，即傳統的人性論視角。“新興人權與非新興人權”則屬于中觀層面的體系定位，是在某種權利是人權的基礎上，進一步確定其歸屬于何種人權的體系定位，對于這對范疇的判斷往往聚焦于“新”字，即如果出現的權利不在傳統人權的“射程范圍”，但又屬于需要保障的人權，便可以歸為新興人權的范疇。而“第四代人權與非第四代人權”因涉及人權的代際演變，則應屬于微觀層面的體系定位，對于這對范疇的判斷極為復雜，通常需要結合政治、法律、哲學等多個學科共同考察而形成論斷。依此邏輯，數字人權的體系定位應沿著“是否屬于人權”“是否屬于新興人權”“是否屬于第四代人權”三個問題展開。

本文認為，數字人權是人類社會信息化發展的時代產物，是立足于數字空間中人的社會屬性外延拓展出的“數字屬性”而形成的一種特殊類型的人權，應當屬于人權范疇。但是，數字人權并不屬于完全獨立于傳統人權理論的全新人權類型。如前所述，數字人權概念統攝與整合了數字空間中的兩部分權利，一類是經過信息化、網絡化、智能化進階發展而呈現出數字樣態的傳統的公民權利，與在物理空間下相比，對其保障的范圍、內容和方式等都存在巨大差異，因而被納入數字人權的范疇；另一類是依托于數字時代而生成的新興權利，也被納入數字人權的范疇。由此可見，數字人權應當屬于兼具繼承與發展雙重面向的新興人權范疇。關于數字人權是否屬于第四代人權的問題，正如有學者指出的，關于人權代際劃分的理論標準是由聯合國教科文組織前法律顧問卡雷爾?瓦薩克（Karol Vasak）提出的，具有一定的政治特性，這種代際劃分本身同樣存在一定的爭議，〔20〕參見丁曉東：《論“數字人權”的新型權利特征》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2022 年第6 期，第52 頁。還涉及道德哲學、人權法學等多個學科，并且人類社會數字化進程才處于起步階段，在代際演進的判斷上需審慎對待，不宜過早地否定其作為第四代人權的可能性。

二、數字人權的本原考察

人的本性包括人的自然屬性與社會屬性，是人權產生的正當性根源，即人權的本原。〔21〕參見李步云：《論人權的本原》，載《政法論壇》2004 年第2 期，第10 頁。數字人權形成最根本的動因來自人的“數字屬性”。在數字化時代，人的“數字屬性”作為人的社會屬性外延拓展的結果，屬于數字化時代人性理論的重要組成部分，表現了人們在數字社會中的存在形態、生活方式、生產活動所引發的社會關系新樣態。

（一）數字人權的考察方法分析

數字人權作為一項人權概念被提出，具有其特定的正當依據與法理基礎，一般從以下四個方面進行證成。一是人性論分析，證明數字人權源自人性，從人性角度證明數字人權成立的正當性。二是價值分析，從人的尊嚴、數字正義、數字空間秩序、共享、和諧等價值角度加以證立。基于價值層面的證成，現代數字科學技術的發展應當恪守以人為本的基本理念，充分體現數字人權的保障，將數字正義作為基本的價值預設，合理建構數字社會的法律秩序，同時將數據的開放共享作為數字人權保障的重要條件。三是規范分析，從行業規范、立法規范層面予以證成。四是從現實需要層面進行分析，從人類需要、社會經濟發展需要、科技發展需要等權利功能層面去考察，是基于實證層面的分析。

學術界大部分學者選擇從價值層面和現實需要角度證成數字人權，如張文顯教授首次提出數字人權概念時，主要從現實需要和人類價值角度展開論證。〔22〕參見張文顯：《新時代的人權法理》，載《人權》2019 年第3 期，第5 頁。此外，從人權本原考察人權產生的正當性依據，是最直接的人權證成方法。所謂人權（human rights），是指人依其自然屬性和社會本質所享有和應當享有的權利。〔23〕參見王家福、劉海年主編：《中國人權百科全書》，中國大百科全書出版社1998 年版，第481 頁。人權源自人性，數字人權成立與否，取決于其是否具有人性基礎，是否具有人權的本原。所以，人性論證成是更直接、更有說服力的人權證成根本方法。馬長山教授首次提出了“人權的數字屬性”概念，實際上是從人的“數字屬性”證成數字人權的創新嘗試。〔24〕參見馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》，載《中國法學》2019 年第5 期，第9 頁。他雖然沒有直接提出人的“數字屬性”概念，但提到了“人的信息屬性”賦予了“人權的數字屬性”，這里的信息屬性實際上就是數字屬性。受其啟發，筆者曾撰文明確提出并論證了從生物人到“信息人”的數字時代人的存在形式具有全新的“數字屬性”。〔25〕龔向和：《人的“數字屬性”及其法律保障》，載《華東政法大學學報》2021 年第3 期，第71 頁。

但這一直接有力的人性論數字人權證成方法，曾被誤認為是“數字人性”的悖論、數字人權無法證立人性，〔26〕參見劉志強：《論“數字人權”不構成第四代人權》，載《法學研究》2021 年第1 期，第24-25 頁。即數字人性的出現會帶來如下道德悖論：一是具有數字人性的“信息人”和現實世界的生物人的權利發生沖突時難以權衡；二是既然理性人可以轉化為可計算的“微粒子”，如果人工智能擁有了同樣的“微粒子”，就會導致人工智能人權主體地位的難題；三是數字人性與基因編輯技術一樣創造了人性，帶來了人的自我身份認同、人格同一性等方面的倫理風險。

其實這種擔憂是對數字人性的誤解。人的“數字屬性”是指人們以“信息人”的形態在數字空間中為建構社會關系、維護人格尊嚴及實現個人價值所進行的信息、數據與代碼的描繪與表達，是人的社會活動的數字化進階。在數字空間中具有“數字屬性”的“信息人”主要以靜態與動態兩種形式出現。靜態的“信息人”是生物人在數字空間中的映射，屬于一種信息身份；而動態的“信息人”則是靜態“信息人”的升級，屬于具有“數字屬性”的社會人。與靜態的“信息人”功能不同，人們不再滿足于將生物信息映射在數字社會中，而是要在數字社會中進行溝通交流、買進賣出、生產生活等一系列社會活動，于是便出現了動態的“信息人”。〔27〕參見龔向和：《人的“數字屬性”及其法律保障》，載《華東政法大學學報》2021 年第3 期，第72-73 頁。所謂動態的“信息人”，是指線下生物人利用信息技術，操縱靜態“信息人”實施一系列社會行為，由此便達到了行為與物理身體相分離的效果，這在哲學上被稱為“離身性”。〔28〕參見冉聃：《賽博空間、離身性與具身性》，載《哲學動態》2013 年第6 期，第86 頁。“當我們對同一主體某類信息進行類型化歸置后，其所構成的數字人格便是該物理主體映射于信息社會的真實鏡像。”〔29〕李世豪：《大數據時代隱私權的憲法保護進路——以數字化疫情防控為切入點》，載《西南交通大學學報（社會科學版）》2021 年第2 期，第62 頁。數字社會中人的身份數據、利益數據、行為數據及關系數據等數據類型共同刻畫出了人的“數字畫像”。因而，人的數字人性不是科技創造的脫離生物人的非人屬性，而是現實生活中人的屬性之一，也是人工智能和基因編輯技術制造的“數字屬性”無法比擬的，不存在所謂的“信息人”與生物人之間的權利沖突問題。既然“數字人性”不是基于形式要求推斷出的“人性”，而是真實的人的屬性，那么數字人權就可以證立人性。

（二）數字化時代的人具有全新的“數字屬性”

進入數字化時代，在信息技術維度下，人的存在形態已非傳統的生物人，而是成為具有“數字屬性”的“信息人”，人的存在形式具有“數字屬性”。〔30〕參見龔向和：《人的“數字屬性”及其法律保障》，載《華東政法大學學報》2021 年第3 期，第72 頁。不僅從生物人到“信息人”的劇變使人的存在形式具有“數字屬性”，而且人的生活方式與生產活動等方面都出現了全新的“數字屬性”。

1.從現實社會到虛擬社會：人的生活方式具有“數字屬性”

人類的生活方式往往取決于科技發展水平，進入數字化時代，信息科技對人類的生活方式由早期平面化技術影響轉變為立體化空間影響，造就了虛擬社會。虛擬社會的去邊界化、熟人化、中心化等特點，讓人們有了強烈的表達欲望，而網絡溝通的超時空表達與瞬時性傳播，大大提高了人們的辦事效率。數字生活也逐漸成為人們真實生活的重要組成部分。

首先，在精神生活方面，數字化信息的表達、接收與情感交流，讓人們的生活變得豐富多彩。數字化表達始于Web 2.0 時代，社交媒體的興起使互聯網成為人們另一個交流互動平臺，每一個網民不僅是讀者，而且成了作者。進入Web 3.0 時代，人與互聯網呈現出交互性、精確性、個性化樣態，精神生活再一次升級。一方面，信息技術發展模糊了虛擬空間與現實空間的邊界，3D、虛擬現實（VR）、增強現實（AR）等技術使人們在聆聽與觀賞藝術作品、音樂、電影方面更具立體感、直觀感與真實感。另一方面，在面對海量數據信息茫然無措時，智能化推送也讓人們獲取信息更為精準、有效和集中，甚至在深度學習、萬物互聯與大數據分析等技術融合發展下，出現了能夠隨時應答、遠程控制的人工智能助手，人們無須檢索，直接將指令發送給智能軟件便能實現精準查找。

其次，在消費生活方面，數字化商品的篩選、交易與支付，使人們的物質需求得到了極大的滿足。黨的十九大報告明確指出：“我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。”人們對物質生活需求不再局限于溫飽層面，高質量、個性化的生活品質成為一種新的消費標準。進入數字化時代，網絡既是一種聯通媒介，也是一種交易場所。作為一種聯通媒介，人們可以利用網絡空間溝通交流，便利物理空間中的消費生活；作為一種交易場所，人們可以通過圖片、視頻、售后評價、交易量等因素對商品進行甄別，再通過快遞運送到家中，即使足不出戶，也能完成所有的交易。與此同時，手機銀行、微信、支付寶等網絡支付平臺為具有“數字屬性”的消費生活架起了一座虛擬的“金橋”，使人們在數字空間中的商品交易與支付得以順利進行。

最后，在政治生活方面，數字化投票、監督與決策，使人們的政治參與呈現出直接性、廣泛性與多樣性。在數字化時代，人們的政治參與不再局限于當面交流、現場投票、代為投票或郵寄等傳統形式，而是將互聯網作為一種媒介或場域，通過網絡會議、語音電話、電子郵件、電子公告等方式表達訴求、參與決策。〔31〕參見李云智：《從虛擬到真實：我國網絡民主的前景分析》，載《甘肅理論學刊》2016 年第2 期，第15 頁。隨著數字政府、數字法治等數字化平臺的構建，各種財政預算、政府公報等包含大量公共信息的電子文件在數字空間公開，人們可以隨時瀏覽查閱。而且，在數字平臺中有大量政府工作人員、專家學者對這些文件進行深入解讀，人們對于關乎切身利益的政策文件把握更為精準，增強了政治參與的有效性，同時也更加便捷了人們實施其所享有的監督權。因此，在數字社會中，人們的政治參與熱情、參與度都得到了極大提高。

2.從實體經濟到數字經濟：人的生產活動具有“數字屬性”

國家互聯網信息辦公室發布的數據顯示，2022 年我國數字經濟規模達50.2 萬億元，總量穩居世界第二，同比名義增長10.3%，占國內生產總值比重達到41.5%。可以看出，數字經濟作為一種新型經濟形態，已經成為我國經濟穩增長促轉型的重要引擎，推動著互聯網與傳統實體產業深度融合，使人的生產活動從土地、工廠轉向了數字空間，這種生產活動的“數字屬性”體現在以下三個方面。

一是人們所利用的生產要素具有“數字屬性”。黨的十九屆四中全會明確提出“健全勞動、資本、土地、知識、技術、管理、數據等生產要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制”。“數據”作為一種新的生產要素已得到全面認可，成為繼“土地、勞動、資本、企業家才能”之外的第五種生產要素。〔32〕參見閆德利：《數字經濟發展邁向產業互聯網新階段》，載《中國信息化》2020 年第6 期，第5 頁。作為一種全新的生產要素，數據發揮著不可替代的價值。在生產經營過程中，人們既可以通過對各種數據要素進行采集、存儲、加工與分析，對消費者的喜好進行歸納統計與趨勢預測，制訂下一步商品研發計劃，也可以利用數據合成各種圖片、視頻、音頻等數據制品，作為文化商品發行與出售；還可以直接將數據作為一種無形資產，在企業的資產評估、融資貸款及投資轉讓中實現其經濟價值。同時，為了獲取更多的數據資源，數字空間中出現了以數據為對象的網絡黑灰產甚至犯罪行為，數據資源的采集、使用、保護也逐步法律化，進一步明確了具有“數字屬性”的生產的合法地位。

二是人們經營的網絡平臺具有“數字屬性”。數據要素與網絡平臺是數字經濟的兩大基石，缺少網絡平臺的數據要素將無用武之地，缺少數據要素的網絡平臺也將面臨“無米之炊”的窘境。隨著大數據與算法深度融合發展，平臺已由“網絡集貿市場”轉變為具有科技支撐的數字化組織。〔33〕參見劉權：《網絡平臺的公共性及其實現》，載《法學研究》2020 年第2 期，第43 頁。在宣傳與銷售兩個關鍵環節基本實現了科技化，一方面，網絡平臺在掌握大量數據資源的基礎上，通過大數據技術分析消費者的興趣、購買力與消費習慣，在消費者上網時采取網絡廣告與精準推送等手段，達到商品宣傳的目的；另一方面，將傳統商品銷售活動由物理空間轉移至虛擬空間，通過購物平臺中的網店進行宣傳、銷售，形成了由市場與店鋪、宣傳與銷售、銷售者與消費者形成的全數字化的線上模式。但是這種數據資源積累與大數據分析技術掌握也導致網絡空間中“公權力”與“私權利”的二元架構被打破，具有“數字屬性”的銷售平臺躍升為一種私權力主體，〔34〕參見周輝：《技術、平臺與信息：網絡空間中私權力的崛起》，載《網絡信息法學研究》2017 年第2 期，第68 頁。我們應當予以重視。

三是勞動關系與勞動過程控制具有“數字屬性”。網絡平臺的興起對傳統勞動就業形態產生了巨大沖擊，一方面，新生代勞動者注重勞動自由與生活平衡，期望充分發揮自身潛能與價值，擺脫科層制管理下的流水線工作模式；〔35〕參見胡磊：《網絡平臺經濟中“去勞動關系化”的動因及治理》，載《理論月刊》2019 年第9 期，第122 頁。另一方面，企業為了減少用工成本與編制壓力，也開始利用網絡空間尋求與勞動者建立靈活雇傭、外包、代理、加盟等非標準型勞動關系，在勞動者與企業的“合力”下，催生出了企業“去勞動合同化”與勞動者去雇主化的新型網絡勞動關系。與此同時，生產資源結構也發生了異化，出現了新型的數據資源比傳統生產資料更為重要的情況，例如，脫離了平臺的網約車便難以找到乘客。〔36〕參見王全興、劉琦：《我國新經濟靈活用工的特點、挑戰和法律規制》，載《法學評論》2019 年第4 期，第79 頁。在勞動控制過程方面，用工單位更具備技術優勢與資源優勢，促成了勞動任務分配、勞動過程監控、勞動報酬結算等方面的數字化與智能化，進而加深了勞動者的數據依附屬性。

（三）人的“數字屬性”的內涵闡釋與歸屬定位

由農業時代到工業時代，火車、汽車成為腿的延伸，拉近了人與人之間的物理距離，進入數字化時代，車輪的塑造力正在不斷被削弱。〔37〕參見［加拿大］馬歇爾?麥克盧漢：《理解媒介：論人的延伸》，何道寬譯，商務印書館2000 年版，第229 頁。而數字化進程并不局限于車輪走過的距離，在物理空間、國家主權，甚至政府與社會關系等方面都出現了顛覆性變化。進入數字化時代，人們所開啟的數字化生存模式使其再次升級進化，并獲得了全新的“數字屬性”。但作為數字化時代獨有的屬性，人的“數字屬性”的來源、內涵，以及與傳統人性理論的關系并不明晰，有待從理論層面予以定位。

關于人的“數字屬性”的內涵界定與歸屬問題，有學者從“生物—數字雙重人性”建構的角度出發，認為人的“數字屬性”是指“人們的社會活動形成的一系列身份數據、關系數據、語言數據和行為數據，構成了人類生活的數字化表達。人們在天然的生物屬性之外獲得了‘數字屬性’，實現了‘生物人類’向‘信息人類’的跨越。”〔38〕馬長山：《數字時代的人權保護及其應對》，載《求是學刊》2020 年第4 期，第104 頁。這一界定在方法論與內容方面具有科學性與合理性，對于理解人的“數字屬性”具有積極促進價值。但將人的本性劃分為人的生物屬性與“數字屬性”，與人權學界大多數人認可的將人的本性劃分為人的自然屬性和社會屬性的分類法有何區別，還需加以闡釋論證；此外，在人的“數字屬性”內涵闡釋方面，雖然提出了人的“數字屬性”是人們社會活動數字化所形成的身份數據、關系數據、語言數據與行為數據，并提出了“生物人類”向“信息人類”跨越，整體偏向于人的“數字屬性”造就的靜態“信息人”，但已有研究對于人的“數字屬性”造就的動態“信息人”內涵解讀略顯不足。

人性論是對“人是什么”的追問與思考，具有深厚的哲學根基。需要注意的是，物理空間中的人性論建立在生物人的基礎上，而進入數字化時代，人們化身為“信息人”，數字空間中的人性理論是否需要重構是一個值得思考的問題。我們認為，“信息人”本質上也是由線下的生物人操縱的，不同的是“信息人”使生物人跨越了物理空間，也可以說“信息人”是具有“離身性”的生物人。既然人性理論立足于“人”的本質，則無論是生物人，還是具有“數字屬性”的“信息人”都應該廣泛適用，因此，人性理論在數字空間中不必重構。但是，由于數字社會并非以物質為基礎，傳統人性理論在進入數字空間時必然面臨著外延擴大的局面，人性理論中人的自然屬性與社會屬性也會受到沖擊，而人的“數字屬性”正是人性理論外延拓展的結果。

關于人的“數字屬性”的內涵解讀，我們傾向于以動態的“信息人”為研究對象。馬克思在《關于費爾巴哈的提綱》中曾提到，“人的本質不是單個人所固有的抽象物，在其現實性上，它是一切社會關系的總和”。〔39〕《馬克思恩格斯文集》（第1 卷），人民出版社2012 年版，第501 頁。動態的“信息人”屬于生物人操縱“信息人”在數字空間中進行社會活動的結果，這觸及了人性理論的根本。社會關系并非形成于各種具有身份屬性與個性特征的數據信息，而是由人們利用其擁有的信息身份開展的社會活動形成的。因此，人的“數字屬性”應當是人們以“信息人”的形態開展日常生活、文化娛樂與生產經營等社會活動，這個空間中的社會關系建構、人格尊嚴維護及個人價值實現都有賴于信息、數據與代碼的描繪及表達。脫離了數據信息，人們將無法進入數字社會，更不能作為數字社會中的主體開展社會活動。

人性作為人生而固有的普遍屬性，被認為包含了自然屬性、社會屬性與精神屬性，分別表現為生理的、社會的與心理的需要。〔40〕參見姜登峰：《法律起源的人性分析》，載《政法論壇》2012 年第2 期，第175-176 頁。在當代科學背景下，“物理學、生理學、腦科學與認知科學都已經清晰地表明，精神活動完全是物質的、生理的”，〔41〕孫志海：《人學存在論的反思與重構——人的自然屬性、社會屬性與精神屬性關系研究》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2014 年第4 期，第33 頁。代表生理的自然屬性與代表心理的精神屬性二元對立結構已然崩潰。如前所述，“數字屬性”的出現并未改變人固有的屬性，而是某一種屬性外延的拓展。那么，人的“數字屬性”是自然屬性還是社會屬性呢？通過自然屬性與社會屬性兩方面的深入分析，本文認為，人的“數字屬性”不屬于人的自然屬性演進的范疇，應當屬于人的社會屬性外延拓展的結果。〔42〕參見龔向和：《人的“數字屬性”及其法律保障》，載《華東政法大學學報》2021 年第3 期，第73 頁。一般而言，人的自然屬性是指人的生理或生物方面的屬性。如果認同人的“數字屬性”是人的自然屬性的延伸，便是認可了人的血肉之軀帶有“數字屬性”，即利用科技改造人，而這是應該受到批判的。信息科技化浪潮推動著社會的發展，人性理論中社會屬性的“社會”也分化為物理社會與數字社會，傳統語境下的人類社會外延發生了變化，導致人的社會屬性發生了延展。

三、數字人權的憲法基礎

數字人權根源于人的“數字屬性”，不僅具有堅實的人性基礎，而且是數字時代人人應該享有的道德人權。“數字人權的道德依據仍然在于傳統人權的道德基礎，即人的道德自主性。數字人權的主體和內容與傳統公民權利并無本質差別，仍在于公民的自由和安全。”〔43〕王博翰：《數字技術如何與人類生產生活深度融合》，載《人民論壇》2021 年第3 期，第76 頁。然而，由于數字人權還是一個正在發展著的人權概念，其內涵和外延尚未完全明確，我國學術界對其理解有廣義、狹義之分。“國際社會迄今尚未明確地提煉出‘數字人權’概念，更沒有賦予‘數字人權’自主性的科學內涵。”〔44〕張文顯：《新時代的人權法理》，載《人權》2019 年第3 期，第22 頁。缺乏普遍共識的交流有時會出現自說自話的窘境，因此，有必要先明確數字人權的內涵和外延。

國際社會對數字人權投入了極大的關注熱情，個人、非政府組織、數字科技企業、政府和國際組織等通過發布數字人權宣言、制定數字人權立法，學術界展開了數字人權研究，有關數字人權的清單逐漸明確。〔45〕參見楊學科：《數字憲治主義研究》，吉林大學2020 年博士學位論文，第75-82 頁。這些文獻中主張的數字人權非常廣泛，包括最基本的個人生活方面的人權，如互聯網訪問權、普遍接入互聯網的權利、數字身份權、互聯網用戶不受歧視的平等權、隱私權、在線言論自由權、信息自由權、信息自決權、個人數據保護權、互聯網上被遺忘權，以及經濟與社會生活中的人權，如數字教育的權利、工作場所的隱私權和使用數字設備的權利、工作場所中數字斷開的權利（離線權）、工作場所視頻監控設備和錄音前的隱私權、數字經濟中平等機會的權利、電子商務中的消費者權利、使用算法的透明度和問責權，等等。

在我國，數字人權是一個嶄新的術語，是在兼容大數據時代特征的基礎上孕育并誕生的新興人權，而現今的新時代是一個數字人權日益彰顯的時代。〔46〕參見郭春鎮：《數字人權時代人臉識別技術應用的治理》，載《現代法學》2020 年第4 期，第23 頁。自張文顯教授提出數字人權概念以來，法學界掀起了數字時代的人權研究。馬長山教授在數字法治基礎上凝練出了數字人權的內涵和外延，并在學術界產生廣泛的影響。“‘數字人權’，它以雙重空間的生產生活關系為社會基礎、以人的數字信息面向和相關權益為表達形式，以智慧社會中人的全面發展為核心訴求，突破了前三代人權所受到的物理時空和生物屬性的限制，實現自由平等權利、經濟社會文化權利、生存發展權利的轉型升級。這既包括前三代人權在智慧發展條件下的數字化呈現及其相應保護，也包括日漸涌現的各種新興（新型）數據信息權利及其相應保護，其本質是在數字時代和智慧發展中作為人而應該享有的權利。”〔47〕馬長山：《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》，載《中國法學》2019 年第5 期，第16 頁。本文贊同這一觀點。數字人權作為數字時代的嶄新人權，并非完全與傳統人權割裂開來，而是在對傳統人權轉型升級的同時，又拓展出了全新的人權內容，包括以人的“數字屬性”為本原形成的具有數字化形態的傳統人權，以及以人的“數字屬性”為本原產生的新興數字權利。這兩種類型的數字人權都具有相應的憲法基礎，應當成為憲法基本權利，并將隨著憲法在數字時代的發展而發展。

（一）傳統憲法權利數字化新樣態的憲法依據

隨著以互聯網、大數據、人工智能為代表的現代數字科技的快速發展，人類進入了數字社會，人們的生存方式、生活方式和生產活動都具有全新的“數字屬性”。數字社會在信息科技推動下，從早期封閉、單向、靜態化的連接狀態發展成為交互、精確、個性化的智慧社會，人們的日常生活在不斷獲得便利的同時，也不斷被數字化“侵蝕”。數字時代的進步催變了一些傳統人權內容，新興數字科技的發展和社會應用使“舊”權利呈現出“新”現象、“新”樣態。〔48〕參見楊學科：《數字憲治主義研究》，吉林大學2020 年博士學位論文，第82 頁。數字經濟催生出多元化的社會主體和社會利益，而新生利益訴求也使公民基本權利呈現出前所未有的“新樣態”。〔49〕參見帥奕男：《基本權利“新樣態”的憲法保障——以互聯網時代公民通信自由權為例》，載《法學評論》2018 年第6 期，第116 頁。這些被數字化不斷“侵蝕”而轉型升級的、“新樣態”的憲法基本權利，其原有權利內容和舊樣態不但要繼續受到憲法保護，其新內容和新樣態也同樣應該受到憲法的平等保護。相關憲法條款就是“新樣態”數字基本權利的合憲性依據。

在憲法規定的公民基本權利體系中，以自由權為核心的傳統基本權利出現了數字化升級。自由權作為第一代人權，是經典的傳統人權，是憲法基本權利的重要組成部分，涵蓋了言論自由權、個人隱私權、通信自由權、宗教信仰自由權、平等權、財產權等諸多權利，隨著數字時代的到來，這些權利在原有的基礎上呈現出了新樣態。以互聯網時代公民通信自由權為例，傳統意義上的“通信自由”指的是“通過信件、電報、電話等形式表達自己意愿的自由”；在網絡通信時代，以微信、QQ 等即時通信工具為代表的各種電子通信方式成為人們最主要的信息傳遞渠道。這不僅突破了傳統意義上人們發送、處理和接受信息的模式，也拓展了公民通信自由、通信秘密的內涵和外延，使互聯網時代的“通信”呈現出多層面的新樣態：通信載體的新樣態、信息本身的新樣態、通信對象的新樣態。對于新樣態的通信自由權，必須根據現行《憲法》第40 條的規定對其保護核心和適用范圍作相應的調整，發揮作為基本權利的通信自由權的憲法規范效力。〔50〕參見帥奕男：《基本權利“新樣態”的憲法保障——以互聯網時代公民通信自由權為例》，載《法學評論》2018 年第6 期，第117 頁。憲法財產權面對人工智能生成物及人格化等法律倫理問題時，需要以《憲法》規定的“公民的合法的私有財產不受侵犯”條款為依據，不能拋棄憲法財產權規范的傳統規范要素和制度內涵，對財產權理念、規范基本構造和制度進行創新，實現憲法財產權在人工智能發展上的價值引領作用，保障人工智能時代的財產權。〔51〕參見羅亞海：《人工智能“未來法治”語境下財產權創新研究》，載《江漢論壇》2020 年第4 期，第214 頁。關于數字時代平等權的新樣態，英國于2018 年4 月發布的《人工智能發展的計劃、能力與志向》明確指出，人工智能技術發展在訓練數據、數據處理、算法設計者的因素都可能導致算法歧視，〔52〕參見洪丹娜：《算法歧視的憲法價值調適：基于人的尊嚴》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020 年第8 期，第28 頁。雖然算法歧視與傳統歧視本質上都是對現實空間中人的差別待遇，但在表現方式與存在形式上具有極大差別。除了平等權，言論自由由于具有脫身份性與跨地域性而呈現擴張樣態，如何正確理解數字空間中言論自由權的射程范圍，廓清言論自由的民法邊界、行政邊界、刑法邊界，也亟待言論自由權的數字化升級。

同樣，以第二代“人權—社會權”為核心的傳統權利也受到了數字化的“侵蝕”。社會權是公民依法享有的要求國家對其物質和文化生活積極促成及提供相應服務的權利。〔53〕參見龔向和：《社會權的概念》，載《河北法學》2007 年第9 期，第52 頁。社會權后于自由權出現，強調國家不再扮演“消極的守夜人”角色，而是要求國家積極履行保護和給付義務，包含生存權、受教育權、工作權等。在數字化時代，人們開啟了數字化生存模式，生產工作都具有了濃厚的“數字屬性”。在受教育權方面，數字鴻溝進一步拉大了城鄉教育的差距，優質的數字教育設備、環境、師資及學生使用數字科技產品的能力等因素所形成的教育馬太效應日益凸顯，互聯網+教育、智慧教育等新興教育模式正在重塑公平優質受教育權的時代內涵。在工作權方面，數字經濟、科技企業、網絡平臺對傳統的勞動關系發起了全新的挑戰，電商微商、直播帶貨等新興經濟模式使就業權、休息權、勞動保障權等合法權益呈現出數字化形態。生存權是包含社會保障權、適當生活水準權及健康權的權利束，〔54〕參見龔向和：《生存權概念的批判與重建》，載《學習與探索》2011 年第1 期，第102 頁。它同樣逃脫不了數字化侵蝕，特別是在數字生活作為實現美好生活的重要組成部分后，適當生活水準權也具備了數字化形態。作為人們的經濟社會生活中出現的數字化社會權新樣態，它們同樣需要以相對應的憲法社會權條款為保障依據。

（二）新興數字人權的憲法基礎

數字時代出現的數字人權除了包含具有數字化形態的傳統憲法基本權利外，還催生了一些嶄新的人權類別，如網絡接入權（上網權）、數據權、被遺忘權、離線權等。一些不是憲法基本權利的法律權利也出現了數字時代的新樣態，如隱私權、個人信息受保護權等。雖然我國《憲法》未明確列舉，但上述權利都能找到相應的規范條款，從而上升為憲法基本權利。能夠作為新興數字人權憲法規范基礎的主要是以下條款。

1.《憲法》第33 條第3 款“國家尊重和保障人權”

我國《憲法》第33 條第3 款規定：“國家尊重和保障人權。”這既是憲法的人權原則條款，也是憲法關于人權保障的概括條款，提升和統攝了憲法關于公民基本權利的規定。〔55〕參見焦洪昌：《“國家尊重和保障人權”的憲法分析》，載《中國法學》2004 年第3 期，第44 頁。學術界一般認為，該條款是“未列舉基本權利”或者“一般行為自由”的規范基礎。〔56〕參見韓大元：《憲法文本中“人權條款”的規范分析》，載《法學家》2004 年第4 期，第8 頁；林來梵、季彥敏：《人權保障：作為原則的意義》，載《法商研究》2005 年第4 期，第65 頁；張薇薇：《“人權條款”：憲法未列舉權利的“安身之所”》，載《法學評論》2011年第1 期，第10 頁。雖然也有部分學者對該條款的基本權利證成標準不確定性可能導致權利過度憲法化表示過擔憂，〔57〕參見姜峰：《權利憲法化的隱憂——以社會權為中心的思考》，載《清華法學》2010 年第5 期，第51 頁。但數字時代科技迅猛發展引發的人權危機和挑戰，促使法學界的有識之士舉起了憲法的大旗予以應對。韓大元教授非常敏銳地意識到憲法與科技發展的沖突、憲法價值與科技價值的沖突，他鄭重指出，將憲法價值與科技價值加以平衡的重要平臺就是憲法，必須尋求憲法共識，用憲法的價值來約束一個國家科技的發展。有了憲法共識才能讓人類繼續生活在自由、幸福、有尊嚴的環境中，確保人類永遠主宰未來，而不是由技術來主宰人類。〔58〕參見韓大元：《科技發展要基于人的尊嚴和憲法共識》，載《北京日報》2018 年12 月3 日，第14 版。這也就是要發揮《憲法》第33 條第3 款人權保障統攝性和概括性條款的統領作用，迎接新科技帶來的人權挑戰與危機，以憲法價值與憲法人權規范來平衡、促進科技健康發展。事實上，對于數字時代的新興數字人權，法學界已經行動起來，以《憲法》第33 條為依據進行基本權利的證成。

早在2012 年就有學者將個人信息自決權作為我國《憲法》未明確列舉的基本權利進行論證，認為《憲法》第33 條的“人權條款”是我國《憲法》未列舉基本權利的概括性條款，該條款有足夠的空間容納信息自決權。〔59〕參見姚岳絨：《論信息自決權作為一項基本權利在我國的證成》，載《政治與法律》2012 年第4 期，第72 頁。季衛東教授則把該條款體現的現代憲法精神——人權保障原理與以人工智能為代表的數字經濟的迅猛發展聯系起來，認為需要在這兩者之間尋找適當的平衡點，深入探討某種更適應人工智能時代需要的憲法體制。如果要切實保障個人信息安全和隱私權，當今憲法秩序演化的基本方向應該是把我國《憲法》第33 條第3 款“國家尊重和保障人權”的原理嵌入智慧網絡，達成效率與公正、理性與溫情之間的適當平衡。〔60〕參見季衛東：《數據、隱私以及人工智能時代的憲法創新》，載《南大法學》2020 年第1 期，第1 頁。王錫鋅教授論證了個人信息受保護權為憲法基本權利，他指出個人信息國家保護義務在我國憲法上的首要根據便是《憲法》第33 條第3 款規定的“國家尊重和保障人權”，又可以被統攝于《憲法》第38 條對公民人格尊嚴的保護之中。即使我國《憲法》并未對個人信息保護作出明確的規則表達，也可以從《憲法》第33 條第3 款及第38 條延伸出個人信息受保護權的內涵，并確立憲法上的個人信息國家保護義務。〔61〕參見王錫鋅：《個人信息國家保護義務及展開》，載《中國法學》2021 年第1 期，第145 頁。

當然，僅以人權條款尚不足以直接、完全證成一項憲法未列舉的新興數字人權，還需要結合其他標準，如需要同時考量《憲法》第38 條的“人格尊嚴”條款、某些具體基本權利條款、數字科技與社會發展的客觀需要事實，等等。

2.《憲法》第38 條“人格尊嚴不受侵犯”

如果說《憲法》第33 條的概括性條款存在語詞概念的不確定性，可能會給權利過度憲法化埋下隱憂，那么可以推演出人的尊嚴這一憲法最高價值的《憲法》第38 條可以成為證成數字人權為未列舉基本權利的另一選擇。〔62〕學界提出以該尊嚴條款認定或證成憲法未列舉基本權利的文獻很多，如屠振宇：《未列舉基本權利的認定方法》，載《法學》2007 年第9 期，第78 頁；林來梵：《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38 條的解釋方案》，載《浙江社會科學》2008 年第3 期，第47 頁；李海平：《憲法上人的尊嚴的規范分析》，載《當代法學》2011 年第6 期，第27 頁；王旭：《憲法上的尊嚴理論及其體系化》，載《法學研究》2016 年第1 期，第37 頁。《憲法》第38 條規定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”。從文本看，該條款中的“人格尊嚴”，與《德國基本法》第1 條中的“人的尊嚴”明顯不同，價值位階低于后者。要想使“人格尊嚴”條款成為具有決定性、最高性的憲法價值，為未列舉基本權利提出依據，尚需對《憲法》第38 條人格尊嚴條款進行擴大解釋。林來梵教授基于我國憲法文本關于尊嚴條款的缺憾，從比較憲法學的角度發現，盡管我國《憲法》規定的“人格尊嚴”與西方各國“人的尊嚴”的表述不同，但與其諸種近似的用語在語義結構上也存在著某種相通之處，尤其是與《德國基本法》中的以“人格主義”為基礎的“人的尊嚴”這一概念，也存在著某種可互換的意義空間。基于此，他對我國《憲法》第38 條人格尊嚴條款作出了一種新的、更為合理的解釋：該條前段“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”一句，表達了類似于“人的尊嚴”這樣的具有基礎性價值的原理，作為我國憲法上基本權利體系的出發點，或基礎性的憲法價值原理，“人格尊嚴”也可理解為憲法上的一般人格權；該條后段“禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”成為一項個別性權利的保障條款，相當于憲法上的人格權。〔63〕參見林來梵：《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38 條的解釋方案》，載《浙江社會科學》2008 年第3 期，第47 頁。但也有學者對此質疑，認為只有通過修憲才可以達到提升“人格尊嚴”價值的目的。〔64〕參見謝立斌：《中德比較憲法視野下的人格尊嚴——兼與林來梵教授商榷》，載《政法論壇》2010 年第4 期，第53 頁。為拓展《憲法》尊嚴條款的解釋空間，王旭教授提出了“價值相互構成與支撐”方法。從體系解釋來看，第38 條的外觀很難解釋成如《德國基本法》“人的尊嚴”一般的具有外部統攝地位的條款，但該條內部仍然有較大的意義解釋空間，與外部其他條款也可以形成他所主張的“價值相互構成與支撐”，共同豐富對第33 條“國家尊重和保障人權”的理解。而且通過“價值相互構成與支撐”，尊嚴條款還可以越出“人身自由規范體系”，在更大的范圍與平等權、政治自由、宗教信仰自由、社會經濟文化權利發生價值互相關聯，構成了這些權利的基礎。〔65〕參見王旭：《憲法上的尊嚴理論及其體系化》，載《法學研究》2016 年第1 期，第37 頁。盡管學術界對第38 條的人格尊嚴條款作為憲法未列舉權利規范依據尚未完成達成一致，但將第38 條的人格尊嚴條款提升到人的尊嚴的價值高度，同時與第33 條的人權條款相結合，采用“人權條款”+“人格尊嚴”的憲法規范來證成未列舉的基本權利的路徑，逐漸為法學界所接受。〔66〕參見李忠夏：《數字時代隱私權的憲法建構》，載《華東政法大學學報》2021 年第3 期，第42 頁。

對于數字時代新興數字人權的憲法基本權利論證，法學界主要采用《憲法》第38 條的尊嚴條款，有時還把第33 條的人權條款合并適用。其中，被關注的數字人權以隱私權、數據權居多。傳統的隱私權在數字時代呈現出了“新”樣態，從最初限縮于物理世界的人格意義領域，到逐漸表現在線上世界的數據權。通過數據與代碼呈現的個人隱私也突破了傳統意義上的個人隱私權保護范式，人們驚奇地發現指紋信息、面部信息、虹膜信息等生物特征信息成為個人隱私的重要組成部分，而各種APP使用也設置了通訊錄讀取、短信權限、電話權限甚至身份證權限等敏感信息權限，侵犯個人信息隱私成為數字化時代的痛點，個人隱私權亟待數字化轉型升級并獲得憲法的明確保障。為此，眾多學者選擇主要以尊嚴條款進行憲法建構。李忠夏教授認為，在數字化時代，中國憲法中的隱私保護，應以《憲法》第33 條第3 款的“人權條款”和第38 條的“人格尊嚴”條款共同構成憲法隱私權的規范來源，并從憲法體系的角度，也即從蘊含隱私價值的《憲法》第39 條住宅不受侵犯、第40 條通信自由和通信秘密及第38 條的人格尊嚴條款中對隱私權進行規范建構。〔67〕參見李忠夏：《數字時代隱私權的憲法建構》，載《華東政法大學學報》2021 年第3 期，第46-47 頁。更有學者指出，現在已經到了信息隱私權的憲法時刻！伴隨著信息技術造成的威脅不斷變化，《憲法》第38 條的尊嚴條款確立的一般人格權勢將成為我國信息隱私權未來演化的王牌條款，網絡社會的第三代隱私，必須基于新的社會、技術和制度條件，成為憲法性的基本權利概念。〔68〕參見余成峰：《信息隱私權的憲法時刻：規范基礎與體系重構》，載《中外法學》2021 年第1 期，第32 頁。在數字化疫情防控中，隱私權保護面臨著公、私雙重權力生態和下位規范保護不足的挑戰。以疫情防控為契機，全國人大常委會應將《憲法》第38 條解釋為原則性概括條款，為隱私權提供根本法上的規范保障。〔69〕參見李世豪：《大數據時代隱私權的憲法保護進路——以數字化疫情防控為切入點》，載《西南交通大學學報（社會科學版）》2021 年第2 期，第63-65 頁。同樣，對于信息科技發展引發的個人信息法律保護問題，應從《憲法》第38 條人格尊嚴條款挖掘其內蘊的個人信息受保護權，促使我國憲法上的個人信息受保護權更好地形成并落實。〔70〕參見王錫鋅、彭錞：《個人信息保護法律體系的憲法基礎》，載《清華法學》2021 年第3 期，第11-12 頁。而數據主體對在網絡世界里用以指稱特定主體的數據資料擁有的個人數據權主要是一項憲法權利，直接對應于《憲法》第38 條的規定。〔71〕參見周斯佳：《個人數據權的憲法性分析》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2021 年第1 期，第133 頁。

除以上《憲法》第33 條和第38 條外，數字人權的基本權利證成還可以從憲法序言、憲法價值等方面展開。從憲法規定來看，我國《憲法》序言中提出了“四個現代化”的總體目標，其第一章總綱中第20 條至第24 條明確了國家發展科學、醫療、教育的任務。而《美國憲法》第1 條第8 款規定：“為促進科學和實用技藝的進步，對作家和發明家的著作和發明，在一定期限內給予著作權和專利權的保障。”兩者在鼓勵創新方面的立場基本一致，可以作為保護數字人權的一個重要憲法依據。憲法的正義價值、自由與秩序價值等也可以在一定程度上證成數字人權。

（三）數字人權的國際憲治

數字人權是數字科技發展的必然結果。我們要如何控制科技發展的非理性帶來的人類危機，始終確保人類主體性人格的自由發展呢？要解決這個問題，必須尋求憲法共識，用憲法的價值來約束一個國家科技的發展，因為憲法的基本價值要求人不能被邊緣化、工具化、個體化。〔72〕參見韓大元：《當代科技發展的憲法界限》，載《法治現代化研究》2018 年第5 期，第2 頁。憲法價值在憲法中的制度化表現形態就是憲法基本權利。數字人權作為憲法價值的制度形態，成為數字科技的最高目的和根本的劃界尺度及評價標準，它以人權的力量和權威強化對數字科技開發及其運用的倫理約束和法律規制。〔73〕參見張文顯：《新時代的人權法理》，載《人權》2019 年第3 期，第21-24 頁。因而伴隨數字科技的高速發展，許多國家及國際組織通過引進數字憲治（digital constitutionalism）概念，對如何在憲治下應對跨國治理模式的興起，如何將數字權利納入法律和實踐的過程，如何運用法治價值觀對數字時代權力行使進行理性的限制，如何重新設計平臺治理等各種挑戰及其不斷擴大的規模，采取了各種形式的憲法反應。

在數字人權的憲法保障方面，相當多的國家在憲法中明確規定了某些類型的數字人權。對于個人信息受保護權和個人數據權，《希臘憲法》第9 條規定，“任何人就其個人信息的收集、處理和使用，尤其是通過電子手段為之的，受到法律保護”；《墨西哥憲法》第16 條規定，“所有人都享有個人信息受保護以及訪問、更正和刪除此類信息的權利”；《阿爾及利亞憲法》第46 條規定，“所有人在其個人信息被處理時受到保護是法律保障的一項基本權利”。實際上，由于歐盟通過的一系列數據保護法律，如《關于個人數據處理中的個人保護的指令》《通用數據保護條例》等，對歐盟各成員國具有直接效力，歐盟國家紛紛在憲法中確立了個人數據權或個人信息受保護權。作為不成文憲法國家，英國保守黨首相戴維?卡梅倫在2010 年5 月大選獲勝后提出了“數據權”（right to data）的概念，認為“數據權”是信息時代每一個公民擁有的一項基本權利。

上網權（right to the internet access），也稱寬帶接入權或者互聯網接入權，是網絡社會的基礎權利，被許多國家確認為基本權利。愛沙尼亞議會于2000 年宣布互聯網接入是一項人權，政府認為互聯網是21 世紀人民生活所必需的。〔74〕See Colin Woodard, “Estonia, Where Being Wired is a Human Right”, Christian Science Monitor, 1 July, 2003.芬蘭政府于2009 年10 月將上網權確認為公民基本權利，并制定配套的規章制度予以落實；2010 年7 月1 日芬蘭正式修改憲法，成為全球首個以立法確認上網權的國家。〔75〕See Don Reisinger, “Finland Makes 1Mb Broadband Access a Legal Right”, CNet News, Feb.2, 2012.根據修改后的憲法，上網權為公民權利，國家應保障每個人擁有每秒一兆的帶寬連接。

在數字人權的國際保障方面，歐盟采取的力度最大。1981 年，歐洲委員會通過的《有關個人數據自動化處理中的個體保護公約》（《第108 號公約》）是全球范圍內第一份有關個人數據的具有法律約束力的國際性文件；20 世紀90 年代，歐洲議會和歐盟理事會通過了《關于個人數據處理中的個人保護的指令》，實現了個人數據權的體系化，并構建起以行政救濟為主的救濟機制；2018 年，歐盟出臺《通用數據保護條例》，不僅為消費者從他國企業轉向本土企業提供攜帶權，而且賦予個人數據權人權地位和行政監管機制的域外效力。《通用數據保護條例》以人權高度和天價罰款樹立起了保護個人數據權的最高標準，對數據權利進行全面的保護。〔76〕參見張金平：《歐盟個人數據權的演進及其啟示》，載《法商研究》2019 年第5 期，第184-188 頁。聯合國人權機構也在呼吁數字人權的憲制化保障。如為確立作為人權的“上網權”概念并在國際層面得到廣泛傳播，特別報告員弗蘭克?拉?魯（Frank La Rue）分別于2011 年5 月16 日、2011 年8 月10 日和2013 年9 月4 日在聯合國大會上分發了3 份關于保護言論與表達自由權的報告，清晰地闡述和深刻地分析了作為人權的“上網權”的概念。報告指出，鑒于互聯網已成為實現一系列權利、消除不平等、加速發展的不可或缺的工具，確保普及互聯網接入應成為國家的優先事項。因此，每個國家應制定具體和有效的政策、措施，使所有公民都能使用并用得起互聯網。2016 年夏季，聯合國人權理事會發布了一項不具約束力的決議，強調“人們享有的離線權利也必須在網上得到保護”，確保訪問范圍廣泛，并防止不合理的限制，鼓勵國家通過法律，確保互聯網的廣泛接入。〔77〕See Vincent James, “UN Condemns Internet Access Disruption as a Human Rights Violation”, The Verge, Retrieved, Oct.20,2016.

四、結語：數字人權的憲法發展

人類文明從低級到高級發展，依次經歷了狩獵文明、農業文明和工業文明三種不同的文明形態，現在已經進入了一個以數據化和算法化為標志的數字文明。數字文明意味著擁抱美好、有利于人類福祉的數字技術，它不僅需要數字技術使那些熟悉和有能力負擔數字的人受益，而且應對那些不熟悉或沒能力負擔數字的人做出更有利的科學資源再分配。〔78〕參見楊學科：《數字憲治主義研究》，吉林大學2020 年博士學位論文，第132 頁。但數字技術也有有害的一面，這就需要根源于人的“數字屬性”、體現憲法價值的數字人權來引導、規范數字科技，按照“以人為本”的原則，朝確保人類永遠主宰未來的方向健康發展。

面對數字科技的人權危機和憲法挑戰，我們應在現行憲法保障數字人權已有規范的基礎之上，針對數字科技發展的不同階段，分別采取憲法解釋、專門立憲或修改憲法等不同方式推動新時代中國憲法的發展。我們需要堅持實質主義憲法發展觀，基于主客觀條件，體現憲法內在要求和特定趨勢進行憲法規范調整和變動，〔79〕參見周葉中、張權：《憲法發展：中國現行憲法變動方式的理論言說》，載《華東政法大學學報》2021 年第3 期，第92 頁。在憲法發展的過程中不斷推進數字人權的憲制化進程。未來數字人權會通過更多的憲法解釋、更多的憲法權利條款修正案，或者專門的數字立憲的形式實現規范上的憲法化，按照托夫勒的社會未來主義的觀點，就是不僅要使憲法可以避免“數字社會未來的沖擊”，還能借此建立一個理想的人性化的未來憲法，〔80〕參見［美］阿爾文?托夫勒：《未來的沖擊》，蔡伸章譯，中信出版社2006 年版，第272 頁。保障數字人權的充分實現。