我國公平競爭審查主體制度的理論基礎研究

章素夢，金楚杰

1.臺州科技職業學院；2.臨海市消防救援大隊

作為一項對政府不當市場干預行為的事前防范制度，我國公平競爭審查制度的核心任務就是審查制度主體建設及完善問題，即負責審查的主體是誰、如何審查的問題。主體制度的完善構建與否，將關系著是否能讓“看得見的手”成為實際上的“公平的手”，這直接關系著這項制度的最終實施效果。

根據2021 年出臺的《公平競爭審查制度實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第二條的規定“行政機關以及法律法規授權的具有管理公共事務職能的組織在制定……應當進行公平競爭審查”可判定，我國以政策制定機關的“自我審查”方式為主。而現實中困于地方保護主義等原因，審查機關很難從公共利益的角度來審查評估其本身作為制定機關制定的相關政策措施。于是，作為擁有雙重身份的政策制定主體便陷入了“既是裁判者又是運動員”的矛盾中，使得審查結果的真實性和中立性受到干擾。同時鑒于重大的市場政策一般具有影響深遠、波及面廣、涉及人數眾多、專業性強等特點，特別是某些專業領域，對審查主體的審查專業性有著嚴格的要求。而對行政法學的相關主體理論進行探究，可以在很大程度上增強這一主體制度的科學性。

一、我國公平競爭審查主體制度的概念

我國對公平競爭審查主體制度的含義并沒有官方的界定。按照2016 年《意見》中的官方解釋，筆者認為所謂公平競爭審查主體制度是指按照競爭評估標準對政府部門出臺的競爭政策開展審查工作的組織或個人等涉及審查主體機構設置、工作方式、工作程序、責任承擔等問題的方法、標準和規則總稱。

其中，審查主體設置問題研究的是一個“誰”的問題，即由誰來負責審查擬定中的（或現行)的政策和命令。這個“誰”涉及的范圍廣闊，有群體組織還有個人。其中，審查主體中的組織包括政策制定機關、第三方評估機構、反壟斷執法機構等群體，個人包括專家學者、法律顧問等。

公平競爭審查主體制度的概念并不等同于公平競爭審查主體的概念，后者局限于主體組織設置問題，前者包括后者，且前者的外延比后者要廣泛得多。除了后者外，前者還涵蓋審查主體在自身的運行機制中的工作程序、工作方式等方面。其中，審查主體的運行機制指的是各審查主體如何參與到公平競爭審查工作中；審查主體的工作程序及工作方式指的是審查主體在審查工作中的具體操作步驟或形式。本文的研究除側重審查主體的設置問題，還會涉及審查主體運行機制中的工作程序、工作方式、法律責任承擔等相應內容。

二、行政法學中的主體理論

（一）行政法主體理論發展概述

傳統觀點從行政機關的性質、種類、工作方式等行政組織概念對其進行研究。但這種單一的研究與行政學研究角度和內容有重合之處，其無法描述或解釋現實存在的享有公共行政管理職能的社會組織，因此無法用一個統一的概念來表述行政法的規范對象，所以，學者們不認同這種研究方式。

實際上，不局限于行政機關，其他能夠行使公共權力的社會組織亦應納入研究范圍。由此，有學者提出應當從法學角度出發研究行政主體，在行政法學上賦予行政主體機關法人的法律地位。

行政法學上對行政主體的研究都賦予法律上的人格，標志著行政法學界對行政法的研究視角步入一個更高、更新的層次。在這個關鍵點上，行政主體概念的產生離不開兩個方面的重要因素。一方面是我國《行政訴訟法》于1989 年頒布；另一方面是到20 世紀80 年代末，介紹外國的行政主體理論的文獻資料已經被翻譯過來，如王名揚教授的《法國行政法》等。

（二）行政主體的概念與表現形式

1.行政主體的概念

在我國，行政主體是指能以自己名義獨立參加行政訴訟或行使行政職權，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的主體。

關于行政主體概念的解讀，可基于下述三方面：

（1）是否包括國家行政系統內部的機關。眾多學者依據內外部關系的劃分將行政主體分為內外部行政主體。內部行政主體是指有權對隸屬于它的主體或者是本單位內的行政事務，以自己的名義，進行行政管理的組織。也有學者認為所謂內部行政主體的說法不成立。因為所謂的行政指的是運用公共權力，對國家事務進行管理。行政機關對內部事務的處理既不是運用公共權力，也不屬于對公共事務的處理，不是行政法上的行政。所以，在內部關系中的主體不能稱為行政主體。

（2）是否包括個人，如在各級機關中執行公務、行使國家職權的人員。有觀點認為，行政主體指的是有權對國家行政管理活動進行管理的組織和個人。但主流學者認為，行政主體只能表現為組織，不能是個人。

（3）是否是具有公共管理職能的其他社會組織。主流觀點認為沒有經國家法律法規授權的組織是不能擁有行政主體資格。

2.行政主體的表現形式

柴讓措、羅豪才等認為，行政主體的表現形式指的就是行政機關的范圍，其范圍包括中央和地方，地方包括地方各級人民政府、地方各級人民政府的派出機關等，中央包括國務院、國務院的直屬機構等；熊文釗等認為，國家行政機關是我國行使國家行政權的國家機關，是社會組織法中法定享有行政管理權力的行政主體。此外還包括臨時性組織等授權性行政主體。

綜上，我國行政主體的表現形式多樣，但不外乎兩點，要么本身通過相關法律直接取得主體資格的機構，如國務院。要么間接獲得主體資格的機構，如經法律法規授權的國務院辦事機構。

（三）行政委托與行政授權理論

1.行政委托理論

不同國家關于行政委托表述均有不同。在日本，行政委托被理解為“權限委托”，并認為“權限委托”不同于“權限委任”。在我國，行政委托指的是行政主體將職權范圍內的某項行政職權，以委托的方式委托給其他機關、個人或者社會組織的法律行為。比如，交通協管員作為交通管理部門被委托方，負責維持交通秩序，這屬于行政委托行為。委托方式以書面為主，緊急情況可口頭。

行政機關是法定的合格委托主體，但法律法規授權的組織則不一定。這些組織主要包括經授權的事業單位、社會團體等。從法理上說，這些組織之所以被授權是基于行政管理的需要，通常具有人員、技術上的優勢，且行使的職權較為單一，不存在再把職權委托出去的情形。因此，在現行法律中，行政委托主體大都是行政機關。其次，基于行政機關本身就掌握處理某一事項的職權，所以其不在受委托組織的范圍之內。

2.行政授權理論

大多數情況下，行政主體主要表現為行政機關，但行政權力被憲法和法律設定后并不會一成不變。隨著國家行政體制改革的深入以及專業化的社會管理事務發展需要，行政權力行使主體和活動范圍不斷擴大，國家需要將部分行政權力轉移給其他主體行使，由此行政授權便產生了。被授權的組織在授權之后便取得了行政主體資格，擁有了某一事項的獨立受理權，直接承擔相應的法律責任。

根據上面的定義，我們可以看到授權組織一般有以下特點：（1）具有法律、法規或規章的明確授權。在被法律、法規授權之前，被授權的組織不具有處理被授權事項的行政主體資格；而且即使被授權組織之前已經具有行政主體資格，但是其獲得某一事項的獨立受理權就需要法律、法規的另外授權，并且在授權中會對被授權對象、授權內容、范圍、時效等作出明確具體的規定。（2）行政組織與行政機關不同。前者主要指行政機構或社會組織。在被授權之前，這類組織一般沒有行政主體資格。而在實際生活中，我國的法律對于授權組織的要求并沒有明確的規定，至少并不明確排除哪些主體不能成為被授權的對象，甚至一些企業都可以接受國家法律法規的授權而成為被授權對象，這就是所謂的行政性公司。（3）授權必須符合法定方式。授權方式必須要有法律法規的具體規定，一般來說有以下兩種形式：第一，法律法規直接授予職權。如人民警察對違反治安管理行為的處罰權；第二，法律法規規定由特定的行政機關授予行政職權。如縣級以上地方人民政府公安機關及其出入境管理機構對外國人停留居留的管理。關于前者，我們可以將其理解為行政權設定，而后者可理解為行政權轉讓。

三、行政主體理論基礎上的公平競爭審查主體制度解讀

根據對上述行政主體理論的解讀，在我國能夠具有行政主體資格的組織主要分為兩大類：一是本身通過相關法律直接取得主體資格的機構；二是通過法律法規規章授權間接獲得主體資格的機構。根據《實施細則》第二條的規定，我國現行的公平審查主體模式下，起主導作用的政策制定機關是有行政主體資格的。而結合這一主體制度的實踐，政策制定機關作為首要責任主體，通常會指定特定機構統一負責，或者交由下面的具體業務機構負責，而其中的特定機構以及具體業務機構是否具有行政主體資格，直接影響到其是否要承擔政策實施的法律后果。比如，地方政府部門出臺相關政策前，一般會交予部門對應的法制機構去負責審查。而這里的法制機構是不具有行政主體資格的。實踐中，不管是具體業務機構還是特定機構都不用直接承擔后果。那么，這便會造成其怠于工作，審查缺乏主動性。另外，我們發現政策制定機關主管具體負責審查，其擁有行政主體資格的機關并非直接參與審查，因而并不了解具體操作中存在的問題，但要該機關承擔審查造成的法律后果與責任，亦表明目前的公平審查主體制度存在一定的缺陷。

在公平審查主體制度中，第三方評估機構是一種典型的行政委托代表，通過對行政委托與行政授權的概念的理解，我們發現二者的主要區別在于被委托方和被授權方是否需要直接承擔責任。被委托方作為他人的行為者，其代表的是一種行為主體，而并非行政主體，所以第三方評估機構不需要直接承擔法律責任。另外，作為行政委托的受托主體，其范圍和資格亦需要研究關注，即什么樣的社會機構才有資格具備作為公平審查的被委托方。很明顯，對公平競爭審查的被委托方的選擇不僅取決于原委托方擁有的職責范圍的，相關規定對被委托方的資格條件亦有明確規定，如第三方評估機構的資格條件在《第三方評估機構實施指南》中有明確規定。在實踐中，第三方評估機構由原政策制定機關挑選，政策制定機關選擇的動機目的的不純潔亦會造成審查缺乏科學性，而關于其存在的其他問題將在下面具體展開闡述。此外，除了第三方評估機構，像《實施細則》里提到的聯席會議、反壟斷執法機構、專家學者、法律顧問、專業機構等多個外部主體亦是被委托方，亦會存在上述提及的問題。

四、結語

公平競爭審查制度在我國實施已有多年，國內學者對該制度的研究從前期的強調事后追責到后期的注重事前防控，其中的主體制度的設計就是事前防控的典型，其研究的是在公共政策制定后出臺前這個階段，包括但不限制于政策制定機關這個主體對這些政策進行審查中出現的各個問題。本文通過對行政委托與行政授權的概念及內容進行具體探索，為審查主體在設置上的合法性、合理性提供了行政法學上的理論保障，這為進一步探究審查主體在自身的運行機制中的工作程序、工作方式等具體現實實踐提供了必要的理論支撐。