協商行政規則制定的法理基礎、法律挑戰與應對策略

張淑芳，鐘揚民

（上海財經大學 法學院，上海 200433）

協商行政規則制定是源自美國行政法的概念，“協商行政規則制定程序是一種在擬議規則草案的內容發布之前，將行政機關和諸多受規章影響的利害關系人群體聚集到一起，為了使行政規則草案達成一致協議的目的而進行協商討論的方法”①Jeffery S. Lubbers，Enhancing the Use of Negotiated Rulemaking by the U.S. Department of Education，in Recalibrating Regulation Of Colleges And Universities：Report Of The Task Fprce On Federal Regulation Of High Education App.IV，2014，p.32.。美國的協商行政規則制定自20 世紀六七十年代興起②Jeffery Lubbers，Achieving Policymaking Consensus：The （Unfortunate） Waning of Negotiated Rulemaking，South Texas Law Review，Vol. 49，Issue 4，2008，p.996.，當前仍然在美國的法學理論和司法實踐上占據一席重要位置。我國自改革開放以來，隨著法治政府建設由管理命令型政府向開放服務型政府轉化，我國政府制定行政規則或者進行行政決策主動向社會各界征求意見的行政實踐，已經廣為各級政府和社會公眾所接受。比如廣州市發展和改革委員會在應對如何解決住宅小區停車場收費③所謂住宅小區停車場收費，是指住宅停車場經營者依法向業主或者使用人提供停車場地、設施、秩序管理等服務所收取的費用。住宅停車場經營者，是指依法辦理注冊、登記、稅務等手續，以自有產權車位或者接受車位所有權人的委托，提供住宅小區機動車停放服務的法人、其他組織和個人。亂收費、亂漲價的民生難題時，通過采用協商行政規則制定機制，成功制定了一部反映各方當事人意愿的住宅小區停車場收費的行政規則①2021 年2 月3 日，廣州市發展和改革委員會發布《廣州市住宅停車場機動車停放服務收費協商議價規則（試行）》。此前在2019年1月8日，廣州市發展和改革委員會在官網發布 “廣州市發展和改革委員會關于《廣州市住宅停車場機動車停放服務收費協商議價規則（公開征求意見稿）》公眾參與情況的說明”，公開征求意見并與多方利害關系人在制定過程中開展了多輪協商和討論。。2023年2月1日起實施的《臨沂市機動車停放服務收費管理辦法》，由臨沂市發展和改革委員會牽頭會同城管、公安交警、市場監管部門聯合發布，在該行政規則制定過程中也采用了一些協商行政規則制定方式。②2022 年9 月16 日，臨沂市發展和改革委員會公布《臨沂市機動車停放服務收費管理辦法（征求意見稿）》，公開向社會征求意見和建議。2023 年1 月11 日，臨沂市人民政府新聞辦公室召開發布會，臨沂市相關部門負責人對《臨沂市機動車停放服務收費管理辦法》進行政策解讀并回答記者提問。但是，在我國的行政法治實踐中，也出現了廣東省深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策失敗案③2003年8月，深圳市人民政府公布西部通道側接線工程方案。在該方案中，位于南山區招商街道的興工路段隧道設計有一個361米的汽車尾氣排放敞口，直接影響到一個居民小區（距離敞開口最近的小區居民戶是30米）及其對面的一個居民小區。兩個居民社區的業主反對該工程方案并進行維權行動。受影響居民與深圳市人民政府進行了多輪協商溝通。2005年4月28日，深圳市人民政府召開會議將側接線工程全部情況進行匯總梳理并認可深圳市人民政府及其相關部門的決策合法性。2005年5月10日，深圳市人民政府再次對側接線工程有關情況在沿線主要社區進行公示。三天公示期滿后，側接線工程項目動工。陳善哲、金城：《“深港西部通道接線工程”環評事件調查》，《21世紀經濟報道》，2005年5月14日第9版。和華電集團平江火電廠項目行政決策遭到抵制案④人民網：《華電平江火電廠遭群眾抵制背后：半月因偷排被批三次》，http：//energy. people. com. cn/n/2014/1124/c71661-26079361.html，2014年11月24日。等需要進行反思的協商行政規則制定案例和事件。

隨著我國對域外法治實踐經驗的不斷汲取與借鑒，加上我國法治實踐的變革需求，源自美國法的協商行政規則制定模式在我國行政法治實踐中的興起和應用，成為行政機關應對傳統行政規則制定模式的缺陷與不足而采用的一種創新實踐方法和機制，為我國推進法治國家、法治政府和法治社會建設目標任務的實現提供了新的方案。協商行政規則制定法律實踐中最核心問題就在于如何使得行政規則草案中的各方利益主體積極參與協商，并進而達成一致合意。如何解決協商行政規則制定的核心難題，需要從法律理論基礎視閾進行探討，以尋求法律理論對協商行政規則制定實踐的指導和指引。本文將從上述協商行政規則制定案例和現象出發，對我國協商行政規則制定的法理基礎、面臨的法律挑戰作出闡釋分析并提出應對方案。

一、協商行政規則制定法律實踐的理論前提

哈貝馬斯是一位杰出的體系建構者，長期以來，他逐步從方法論、認識論、語言學、社會學、美學、政治學、法學等角度建立和完善了自己的交往行為理論體系。⑤曹衛東：《語言、交往與哲學——哈貝馬斯〈哲學文集〉評述》，《哲學動態》，2009年第6期。有學者早在20 世紀90 年代就指出，哈貝馬斯以交往理性概念闡明歷史理性是社會各主體間在交往中形成共識、達成一致的心理趨向與行動取向，論證了歷史理性的共在主體基礎。⑥黃炎平：《從絕對歷史理性到交往理性——論西方近現代社會歷史觀的一個轉向》，《求是學刊》，1998年第6期。新近也有學者指出，哈貝馬斯在檢視工具理性膨脹的現代性危機時，試圖以交往理性的建構來重構啟蒙理性，破除意識哲學的主體性困境，改造被扭曲的生活世界，從而拯救現代性。⑦孫紹勇：《交往理性的主體間性向度解析及當代審思——以哈貝馬斯交往范式和交往實踐旨趣為論域》，《山東社會科學》，2022年第7期。哈貝馬斯法律商談理論對我國法學研究產生了重大影響。高鴻鈞教授指出，哈貝馬斯法律商談理論“對于法律的事實性與有效性、公共自主與私人自主、人權與主權、法治與民主、形式法范式與實質法范式以及法律與道德之間的關系等重大問題，產生了令人耳目一新的理解”①高鴻鈞：《走向交往理性的政治哲學和法學理論（上）——哈貝馬斯的民主法治思想及對中國的借鑒意義》，《政法論壇》，2008年第5期。。

哈貝馬斯法律商談理論是以交往行動理論為前提的。哈貝馬斯借助語言哲學分析方法，認為現代社會的合理性的關鍵核心在于言語的有效性，只有當互動參與者通過直接或者間接的交往行為即有效溝通達成共識的時候，才構成了社會合理性。“只有當一種生活世界允許互動，主宰這種互動的不是靠強制所達成的共識，而是直接或間接靠交往達成的溝通存在的時候，它才是合理的”②［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論》（第一卷），曹衛東譯，上海：上海人民出版社，2018年版，第426頁。。哈貝馬斯所使用的溝通是一種規范的表達概念。“從參與者角度來看，溝通不是一個帶來實際共識的經驗過程，而是一個相互說服的過程，它把眾多參與者的行為在動機的基礎上用充足的理由協調起來。溝通就是旨在有效達成共識的交往”③［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論》（第一卷），第486頁。。交往行動理論強調人類是通過其成員的社會協調行為而得以維持下來的，這種協調必須通過交往，在核心領域還必須通過一種目的在于達成共識的交往建立起來。人類的再生產同樣必須滿足交往行為內部的合理性條件。哈貝馬斯這種以語言作為協調行動機制的交往行動理論，主要體現在以下三個方面。

（一）交往行動理論對語言學上的交往共同體概念的借鑒

對語言學上的交往共同體概念的借鑒是理解哈貝馬斯交往行動理論的最初來源，也是哈貝馬斯交往行動理論的基本內容之一。哈貝馬斯首先從概念構造和判斷構造的層面，對語言的事實性和有效性的關系進行論述。經驗主義哲學認為思想是有命題結構的，思想結構需要從句子的結構中予以把握，因此區別思想與表象時必須求助于語言的媒介。由于思想不僅有陳述的內容，還有真假的規定性，因此，對思想還需進行真或假的判斷活動，即判斷句子的有效性。哈貝馬斯借助查爾斯·皮爾斯“用語言向一個可能詮釋者表述的世界”④［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論》（第一卷），第18頁。的概念，即一個語言共同體中的成員在一個主體間共享的生活世界內，能彼此就世界上的某物達成理解。這樣，說話的人就通過陳述思想的肯定內容具有了陳述的有效性，這種有效性就是在認知方面被聽眾所理解，向聽眾證明了的有效性，在語言共同體中沒有人能直接利用未經詮釋的有效性條件。因此，基于說話者陳述的有效性，各成員可以提出具有批評性的主張。陳述提出者對他陳述的內容主張作出辯護，也需要對可能反對者提出的反對根據和理由進行捍衛。于是，最終在語言共同體中可以期待得到一個全體成員合理性辯論推動的合意。皮爾斯構筑了一個無限制交往的語言共同體，即在超時間性的永恒中，有一個開放的但有目標的詮釋共同體。哈貝馬斯借助皮爾斯這一學者共同體概念，擴展適用到日常交往中。在日常交往中，互動參與者比學者共同體的交往更加復雜、更加多元，但是具有完全類似的結構和預設，參與者在力圖表達有效性主張時，希望得到共同體對世界中某事物達成理解或者合意。

（二）語言作為協調機制對社會生活事實與規范張力進行處理

借助語言學的進路，在分析語言表達的意義以及句子陳述的有效性中，哈貝馬斯從語言的語義分析視角擴展到生活世界，得出了以理解為取向的語言分析任務。在日常交往中，語言行動的語內行動約束力，即說某事做某事的效力，被要求用于對不同行動者的行動計劃采取不同的協調，這種內在于語言的理想化就構成了哈貝馬斯的交往行動理論。現代民主法治國家社會借助暴力完成社會的認同性是很少的。社會秩序大體上可以看作是社會成員的行動計劃能夠得到協調處理，以使得一方行動與另一方的行動相和諧，從而減少不必要的沖突，實現維系社會秩序的穩定目的。語言不僅可以作為信息和數據的傳遞媒介，而且語言具有的語內行動力承擔了協調社會行為的功能，從而促使語言本身成為了社會秩序的維系工具。這個時候，就出現了哈貝馬斯所謂的“交往行動”。在這種行動中，行動者以說話者和聽話者的角色協調解釋處理社會成員共同的情境，通過使社會成員共同體達成語言的理解過程而最終協調行動者的計劃。這時候，語言活動提議就發揮出了協調作用，參與者對一個提議的認真考慮并提出批判或者辯論理由，將可能會對整個社會秩序產生影響。

哈貝馬斯交往行動理論通過語言協調機制對社會生活秩序產生影響，需要假設參與者的資格。互動參與者必須具有獨立的責任能力，且得到社會成員彼此的承認。這是預設參與者能夠使其行動以有效性主張為前提。如果社會成員的有效性主張能力不具備，則明顯無法開展進一步的協商和相互辯論。社會日常實踐中，社會成員的參與者提出的有效性主張受語境的限制，即此時此地的情境限制了有效性的主張。日常交往活動中，社會成員對一個有效性的主張常常會提出異議及理由。現代民主法治國家，一般不會采取暴力行動摧毀社會交往秩序。但是，交往活動中異議的存在及其爆炸性張力具有非常巨大的社會風險。“如果交往活動不根植于提供大規模背景共識的支持的生活世界的語境之中，這樣的風險就會使基于交往行動的社會整合變得完全沒有可能”①［德］尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論》（第一卷），第26頁。。

（三）法律作為構建現代民主法治國家的媒介功能

現代福利國家的出現與發展，社會分化導致的各種社會角色、利益立場多樣性，交往行動的范圍更加廣闊，社會秩序的有效性面臨一個保障的問題。哈貝馬斯對于現代社會給出的解決方案是對策略性互動進行規范性調節，行動者們要自己達成理解。行動者自身進行調節存在一個悖論前提，事實性和有效性本身對行動者是互相排斥的兩個取向。取向成功的行動者對所有情境都轉為事實，并根據其利弊情況決定取舍；取向理解的行動者則依賴于共同商定的情境理解，并根據主體間性承認的有效性主張來進行詮釋和選擇。在這種兩難境地，作為一種協調機制既要對策略性的互動加以限制，又要對所有約束力的規范進行調整，從行動者的角度來看語言協調機制無法平衡相互矛盾的取向。現代民主法治國家社會的這個兩難困境表明，社會需要一種規范，一方面這些規則對事實性問題作出規定，限制會不停改變的信息以使得策略行動者對其行為作出客觀上有利的調整；同時，這些規則又需要獲得社會成員的認可，對接受規則約束的社會成員施加可接受性的合理義務。因此，總體上來看，在現代民主法治國家社會下，這種事實性與規范有效性之間不協調的困境，需要一種將主動行動自由融于客觀法強制的法律規則。

現代民主法治國家中，國家的強制力保障法律的實施，個人對強制力的使用需要經由提起訴訟得到授權。同時，公民主觀私權利與防止國家暴力的權力干預同時得到補充，公民享有免受政府對其生命、財產和自由的非法侵犯。在這種情況下，法律有效性將事實性與有效性的問題再次匯合需要予以討論。現代民主法治國家對法律的實施具有事實性，同時法律的制定程序一般經合法的程序用以保障自由，法律制定的程序有效性與法律實施的事實性統合起來了。從哈貝馬斯行動理論來解釋，實定法的有效性在于實踐中被經驗反復證明經過合法程序取得的法律效力。對實定法法律規則的有效性的理解，需要從兩個方面著手，一方面是社會的事實有效性即法律得到接受，另一方面是法律的合法性即合理的可接受性。法律規則的社會有效性依據的規則的實施程度，也就是事實上社會共同體成員對法律的可接受性。因此，實定法的根本在于確立的事實性，即從法的形式方面加以定義可以強制執行的事實性。規則的合法性則取決于規則的有效性主張的商談可兌現性，也就是制度程序的合理性。實定法的有效性與事實性是獨立的。可以說，法律的有效性包含兩個方面，一是強制，一是自由。

正是基于法律有效性的這兩個面向，即法律得到遵守的社會有效性與法律得到其社會成員接受的合法性，使得社會共同體成員對同一條法律規則可以選擇客觀化的態度，或者選擇施為性的態度并采取相應理解的方式。取向成功的行動者對待法律實施的觀點是認為其構成事實性的障礙；而取向理解的行動者則希望與其他社會成員就實現各自的行動目標共同滿足達成理解的條件，進而作出有效性主張并相互進行可批判性協調，最終形成約束機制。這兩種不同取向選擇使得法律規則呈現不同的情境：策略行動者處于社會事實性層面，從外部限制了選擇空間；交往行動者處于義務性行為期待層面，是基于其自我主動參會達成合意所形成的規則的約束與自由。于是，交往行動者對法律規則的有效性態度就包含了兩個方面，一是行為的合法性，可以借助法律制裁來強制實施違法者以使其遵守法律；另一方面則是法律規則本身的合法性，它使得行動者出于對法律的尊重而自覺遵守法律。

二、協商行政規則制定法律實踐的法理基礎

哈貝馬斯的實踐哲學體系建基于兩個核心概念——交往行為和交往理性①齊勇：《交往實踐與良善的生活——哈貝馬斯實踐哲學的基礎概念與問題旨趣研究》，《求是學刊》，2020 年第2期。，哈貝馬斯法律理論是以交往理性為基礎建構起來的②程德文：《事實性與有效性：現代法律的重建及其方法——哈貝馬斯的法學方法論初探》，《學習與探索》，2004年第3期。。交往理性原則是哈貝馬斯法律商談理論對公民權利體系和法治國原則進行解釋與重構的工具。哈貝馬斯重構的啟蒙理性是一種從主體性走向主體間性的交往理性③宋曉丹：《交往理性規約工具理性——哈貝馬斯交往理性理論轉型及其中國啟示》，《西北大學學報》（哲學社會科學版），2016年第1期。，交往理性不是以認識論為基礎，而是以語言理解為核心④岳友熙：《論現代性批判理論規范基礎的重建》，《西北師大學報》（社會科學版），2008年第6期。。交往理性不是一種排他的、獨白的、單維的理性，而是一種包容的、對話的、多維的、程序的理性。⑤胡軍良：《論哈貝馬斯的交往理性觀》，《內蒙古社會科學》（漢文版），2010年第2期。交往理性是對實踐理性的一種承繼和發展，哈貝馬斯通過汲取語言學的理論成果，以現實生活世界的人的言語溝通及交往實踐為基點，使以主體間性為特征的交往理性在生活世界中驅除了工具理性單向度目的性所導致的交往異化。⑥劉麗娟：《重建現代性的理性維度——略論哈貝馬斯交往行為理論歸旨》，《學術交流》，2013年第3期。哈貝馬斯交往理性與康德實踐理性最大的區別在于，康德實踐理性所主張的“目的性約束”方式與哈貝馬斯交往理性所主張的“程序性約束”方式是互為抵牾、互相矛盾的，兩者只能各取一端。哈貝馬斯交往理性旨在取代康德的實踐理性，消除實踐理性所包含的獨立目的性規定。這也是哈貝馬斯在承繼和改造康德自主性哲學遺產在“事實”與“規范”張力困境之下被迫作出且必須作出選擇的原因。⑦龍霞：《事實與規范之間一個隱含的悖論——哈貝馬斯與康德之爭》，《中山大學學報》（社會科學版），2014年第5期。

借助交往理性原則這一工具，哈貝馬斯以交往行動理論為前提，對公民權利體系和法治國原則進行解釋和重構，形成了哈貝馬斯的法律商談理論。哈貝馬斯指出事實性與有效性之間的來回輾轉，使得政治理論和法律理論彼此幾乎無法對話。因為規范主義的思路總是有脫離社會現實的傾向，而客觀主義的思路常常遺忘所有規范的方面。這兩個方面的緊張關系需要持開放的態度對法律商談理論進行研究，“不要固執于一個學科的眼光，不同的方法論立場（參與者和觀察者），不同的理論目標（意義詮釋、概念分析以及描述、經驗說明），不同的角色領域（法官、政治家、立法者、當事人和公民）以及不同的語言研究態度（詮釋學的、批判的、分析的等等），都需要持開放態度”①［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：生活·讀書·新知三聯書店，2014年版，第9頁。。哈貝馬斯法律商談理論以交往行動理論的交往理性取代實踐理性，主要表現在以下三個方面。

（一）交往理性中語言媒介的關鍵作用

使交往理性成為可能的是語言媒介，正是通過語言媒介把互動聯系的生活世界聯系在一起。交往不僅是人的一種行為方式，更是人的一種基礎性存在方式。②梅景輝：《交往行為理論的現代性反思與建構》，《世界哲學》，2018年第4期。從主體上講，交往理性不再是單個主體或者國家——社會層次上的宏觀主體。一個人只要用語言來與跟他對話的人就世界上某些事物達成理解，就必須采取一種施為性的態度并且承諾某些前提條件。這個論證邏輯在于“參與者應該毫無保留地追求他們語內行動目的，他們的同意是與對可批判性的有效性主張的主體間承認相聯系，并且表現出承擔來自共識的那些同以后交往相關的義務”③［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，第5頁。。哈貝馬斯所謂的“語內行動目的”即說什么事做什么事，這種說話有效性的特征是通過交往行動進行社會再生產的生活形式。

（二）交往理性并不提供行動規范

交往理性具有規范性內容的部分在于行動者必須承擔一些虛擬形式的語用學的分析前提。交往理性必須預設某些理性化的表達式以同一的意義，也就是說，行動者必須為其所說的話語提出超越情境的有效性主張，承認跟他對話的人具有對己對人的責任能力，即哈貝馬斯所稱的“自主性”和“真誠性”。于是，交往行動者將自身置于一種“必須”之下，但這種必須并非一種行動規則的規范性“必須”，盡管這種必須有可能被在道德層面認為具有應然命令性，或者在價值論層面可以被認為是一組優先價值選擇，或者在經驗層面被認為具有一種技術性規則的有效作用。基于理想化事實性理解實踐的虛擬基礎，這種理解實踐能夠批判性針對自己的結果，具有超越自身的特征。因此，通過這種理想與現實之間的張力，從而能夠進入由語言構成的生活方式事實性本身之中。

（三）交往理性使行動者有效性主張的取向成為可能

交往理性本身并不給實踐性任務提供任何確定內容，它既不提供具體信息，也不直接具有實踐意義。它包括了全部的有效性主張即命題真實、規范性正當的有效性主張；同時這些有效性主張涉及的僅僅是在辯論澄清原則上可以理解的批判性表達。交往理性這一點無法與形成動機和指導意志的實踐理性相比較。有時候，以理解為價值取向的行動合理性與以作為行動的義務性導向的規范性并非完全重合。在交往行動理論中，實踐理性的作用不再是直接提出法律與道德的規范理論，而是提供一種導向作用，將人們對形成意見和準備決策的諸多商談機制進行重構，這樣一種重構可以提供一種批判性標準，同時可以用來對法治國家的法治情況作出分析。正是基于此，現代民主法治國家具有了合法性統治基礎，在法治國家下的立法過程、政治意志形成過程以及司法判決實踐具有了法治交往形式，使得處于法律制度命令壓力之下的現代社會生活世界總體合理化。

因此，交往行動理論的行動者對法律有效性的這種認識，使得行動者對待法律的實施態度，一方面愿意自覺遵守法律，另一方面要求對法律制定的過程，必須具有合法性和參與者可接受性，從而為協商行政規則制定奠定了法理基礎。正是行動者有對法律制定程序或者立法程序的合法性和可接受性要求，使得法律制定程序或者立法程序在法律系統中成了現代民主法治國家社會整合的主要場所。法律制定過程的參與者要求他們以法律社會共同體成員的身份聯合協調行動。在法律共同體中，參與者對法律調節規則要么由國家強制力保障同意；要么根據規范性要求接受規則形成達到理解的同意。作為參與者的公民在法律規則制定過程中，不僅僅以取向成功的法律主體身份，而更是以取向理解的法律主體身份在主體間理解過程中達成理解形成合意的法律規則。這樣，合法的行動不僅可以描述為以制裁威懾為后盾的法律實施，也可以描述為通過行動參與者立法者的決定而對生效的法律規則的遵守。法律的實證性為實定法的合理可接受性假設提供了基礎，政治上自主的公民將其參與的行動視為理性的自我立法的過程，為民主立法程序提供了合理的可接受性。于是，最終實定法不僅僅取得了合法性，也取得了符合民主立法程序的可接受性。由此可見，作為現代法治國家立法程序參與者的公民，是理性法律規則的創制者。

三、協商行政規則制定法律實踐面臨的挑戰

正如哈貝馬斯的論斷，“現代法的基礎是一種以公民角色為核心、并最終來自交往行動的團結”①［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，第41頁。。前文提及的廣州市住宅停車場機動車停放服務收費協商議價規則案（以下簡稱“廣州市住宅停車場停車收費規則案”），是政府部門與業主代表、物業公司代表以及房地產行業協會、停車場行業協會專家等協商共同制定行政規則的典型案例。臨沂市機動車停放服務收費管理辦法的成功制定出臺案（以下簡稱“臨沂市機動車停車收費管理辦法案”）亦具有一些協商行政規則制定因素，與廣州市住宅停車場停車收費規則案類似，取得了良好社會效果。深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策案中，業主居民主動參與環評報告項目，并要求與政府部門直接協商側接線工程方案的實施，以及華電集團平江火電廠項目行政決策案中群眾強烈抵制相關政府機關通過火電廠項目的行政決策，則反映了我國行政規則制定程序法律實踐中公民、相對人通過協商機制發揮作用和意見的情況，展現出行政相對人對行政機關制定行政規則以及作出相關行政決策的重大影響作用。

以下具體以廣州市住宅停車場停車收費規則案和深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策案為例，比較分析協商行政規則制定法律實踐的過程，探討協商行政規則制定法律實踐中遇到的諸多的法律難題與法律挑戰。

（一）協商行政規則制定過程中參與者的角色和地位嚴重失衡

從協商過程的主體角色和法律地位角度看，廣州市住宅停車場停車收費規則案《議價規則》（試行）制定過程中，社會公眾（包括業主代表、停車場經營者和物業公司代表）既是該行政規則制定的參與者，也是該行政規則草案制定后實施執行的主體和受約束的主體。政府部門是該規則制定的引導者和協調者，當然也是該行政規則制定后實施監管的行政主體。而在深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策案中，受汽車尾氣排放設計敞口影響的業主代表是環境影響評估報告的質疑人，是利益受損時積極尋求與政府對話、協商的一方當事人主體。深圳市人民政府則是側接線工程的決策者、環境影響評估報告審批人，也是協商對話會議、聽證會議的組織者。與廣州市住宅停車場停車收費規則案中的規則制定參與者相比，深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策案中政府與社會公眾更多是傳統的管理者與被管理者的角色，管理者（深圳市人民政府）和被管理者（社會公眾）在深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策中法律地位與法律角色嚴重失衡，這也是該工程項目產生嚴重矛盾糾紛的問題根源。

（二）協商行政規則制定過程中參與主體的溝通程度嚴重不足

廣州市住宅停車場停車收費規則案中，起草機關在《議價規則》（公開征求意見稿）起草之前即已經由政府部門跟業主代表、物業公司代表等進行了前期溝通和協商，政府部門吸收聽取了其意見反饋。在《議價規則》（公開征求意見稿）草案擬定后，又進行了公告和公開征求意見，在公開征求意見之后行政機關最終頒布《議價規則》（試行）并取得了預期效果。而在深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策案中，在受汽車排放尾氣敞口嚴重影響的居民提出反對意見以前，行政機關已經按照程序完成了形式上的公眾意見調查、征求意見工作，并且作出了側接線工程可行性報告和環境影響評估報告。行政機關程序上的合法性行動步驟，并沒有實質上讓公眾行使知情權并參與到項目中，因而導致公眾在得知側接線工程方案詳情后進行強烈反對。深港西部通道深圳側接線工程項目協商處理過程中發生諸多曲折的情況表明，協商行政規則制定過程中起草機關與具有利害關系的社會公眾在項目參與過程中的溝通暢通性和有效性程度，決定了行政規則制定的成敗。

（三）協商行政規則制定的過程缺乏程序正當性與合理性

深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策案中，深圳市人民政府及其相關部門一開始根本不重視協商程序問題，沒有考慮采納受環境不利影響的居民的反饋意見。盡管深圳市人民政府及其相關部門在后來多次采取了聽證、座談、專家論證等協商形式，但是從協商起始到深圳市人民政府法律顧問出具項目合法性的法律意見為止，深圳市人民政府及其相關部門一直未就受環境影響的居民的訴求和反饋意見按照系統程序步驟進行處理。因此，盡管深圳市人民政府使用諸多溝通方式，但依然無法解決受影響群眾對側接線工程項目實質上的反對和阻撓。廣州市住宅停車場停車收費規則案的政府主導部門重視該行政規則制定程序的合理性和公平性，在該行政規則擬議草案時期即與多方利益代表進行充分地協商和溝通，從而在該行政規則成功出臺后，得到社會各個方面的積極評價和對該規則的高度遵從結果。

（四）各個利益相關方進行充分協商并達成合意的實踐難度巨大

廣州市住宅停車場停車收費規則案中，行政機關立項目的是解決住宅小區停車場收費亂收費、亂漲價的難題，解決重大民生問題。廣州市發展和改革委員會在征求意見稿發布之前，已經與多方利益代表進行了調研座談，協商征求意見。在征求意見過程中，起草機關又與廣州市不同區域有代表性的住宅小區停車場、物業公司負責人及業主代表座談交流收費情況；同時，起草機關還與廣東省房地產行業協會、廣州市房地產行業協會、廣州市停車場行業協會等溝通有關意見和建議。起草機關投入了許多行政資源和行政成本，最終才取得了一致合意，實現行政規則制定的目的。而深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策案中，深圳市人民政府與受項目影響的南山區招商街道興工路段隧道兩個小區居民在項目前期基本上沒有進行溝通；在后期的專家論證會議等程序步驟中，深圳市人民政府與受影響居民溝通又不夠全面深入，雙方利益訴求差距特別懸殊，導致了眾多居民難以信任項目方并且難以達成合意，最終影響了項目工程開展進度。可見，協商行政規則制定充分協商并達成一致合意在實踐中面臨巨大的困難。

四、協商行政規則制定法律實踐挑戰的應對策略

基于前文協商行政規則制定法律實踐典型案例的具體情況，結合從哈貝馬斯法律商談理論視角對協商行政規則制定法理基礎的闡述分析，協商行政規則制定法律實踐至少在以下幾個方面與哈貝馬斯法律商談理論的精神和內容一致：

首先，協商行政規則制定具有的語言協調行動能力能夠制定各方目標一致的行政規則。協商行政規則制定中行政機關及相關利害關系人組建的協商委員會，對擬制定的行政規則草案進行協商的行為本身，就是對哈貝馬斯法律商談理論中交往行動理論的運用，是行政機關與協商委員會成員代表各方意見表達的語內行動約束力進行協調社會秩序的體現。參加協商會議的各方代表實質上代表了行政規則制定相關的各個重大利益群體，其在協商會議上作出的主張、妥協或退讓都具有社會有效性，并且通過一輪又一輪多方的協商溝通，追求所有協商參與者的共同可接受性，從而實現社會利益和矛盾的協調行動一致性，取得社會秩序的有效性和穩定性，即制定出各方可接受的行政規則方案。這種通過協商達成共識的行政規則方案，一般不容易遭到法律上的挑戰或者實施上的阻礙。這也是協商行政規則制定具有易接受性、便利實施性優勢的原因之一。

其次，通過協商使得不同利益代表的參與者主體有機會充分發表意見。傳統的行政規則制定程序中，行政機關主導行政規則制定程序，很少關注到利害關系人對擬議規則的意見和建議。但是，在協商行政規則制定程序中，行政機關與利害關系人代表都是行政規則制定的主體，都具有獨立的責任能力，并且必須得到各方的協商成員資格承認。各方在該協商行政規則制定程序中，享有同樣的法律地位和同等的法律權利。在這樣一個法律共同體中，協商參與者是取向理解的法律主體，追求在主體間理解過程中達成合意的法律規則。協商參與者在此過程中，真正成為法律規則的參與者和創制者。

最后，協商行政規則制定具有統合法律制定有效性與法律實施事實性的作用。現代行政國家背景下，行政機關的行政規則制定經常遭受民主合法性質疑，協商行政規則制定則通過行政機關與利害關系人的協商—合意程序機制予以化解。傳統的法律制定以國家強制力做保障來實現社會調節功能。在協商行政規則制定中，作為政府分支的行政機關與作為規則制定參與者的協商委員會代表，共同在一個行政規則制定的平臺之中，各自地位平等，并各自享有對行政規則制定結果同意與否的同等投票權利，依照商定的程序依次對擬制定的行政規則草案的發表意見并展開多輪磋商。如果協商行政規則制定最終達成合意并全體予以通過，則實現了法律制定程序的有效性與法律實施的事實性統一，從而化解了法律得到遵守的社會有效性與法律得到社會成員認可的可接受性矛盾。

妥善應對協商行政規則制定法律案例實踐中遭遇的法律困境與法律挑戰，從哈貝馬斯法律商談理論視角來分析對策和找尋理論出路，以下幾個方面的應對策略與措施應當在協商行政規則制定實踐中予以重視和采用：

（一）認識協商行政規則制定作為事實與規范之間的一種協調機制

協商作為一種協調機制，對行政規則制定草案背后的社會生活事實與規范張力之間能夠發揮重要溝通作用。協商活動主要也是一種語言活動，協商行政規則制定的參與者主要是通過組建的協商委員會來表達自身的觀點和意見。“對話者之間即便還很陌生，但是通過對話不僅互相學習，也在試探并囊括與自己不同的另一種視角”①曹衛東：《語言、交往與哲學——哈貝馬斯〈哲學文集〉評述》，《哲學動態》，2009年第6期。。協商參與者陳述觀點和思想的目的，就是期待得到政府主管部門和其他協商參與者的理解和支持，向其聽眾證明其陳述觀點的有效性，或者在辯論時能夠經受得住協商委員會成員提出的批評性意見或者反駁性主張。在廣州市住宅停車場停車收費規則案以及深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策案中，政府部門、社會民眾和利益相關方進行多次協商和溝通，就是這種協調機制作用的運轉體現。協商過程中各方參與者陳述的真實性和有效性，如果符合哈貝馬斯所講的語言行動的語內行動約束力，即說某事做某事的效力，則可以通過協商行政規則制定的協商委員會機制對不同的協商參與者行動計劃進行協調處理。

（二）關注協商行政規則制定參與者的資格問題

哈貝馬斯交往行動理論之所以主張通過語言協調機制對社會生活秩序發生影響，在于其互動參與者具有獨立責任能力，并且必須得到了社會成員的彼此承認。在這里，哈貝馬斯已經預設了行動參與者具有能夠使其行動以有效性主張的前提。協商行政規則制定的參與者要陳述自己代表的利益，反駁或者說服對立的參與者支持或者同意自己的主張和方案，最終達成合意通過行政規則草案，同樣需要認真考慮協商參與者的資格問題。如果協商委員會的成員不具備有效性主張能力，則根本不可能開展充分的協商和溝通，更不用說達成理解并進而形成協商的合意。在深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策案中，深圳市人民政府與受環境影響的居民代表進行了多次協商，但參與協商的居民代表僅能代表其中一部分人的觀點和意見，而無法代表其他受環境影響的居民意見，因而他們的協商與溝通是不充分的，這后來也影響了整個項目協商解決的進度。因此，協商參與者的資格問題必須予以重視。

（三）重視協商行政規則制定作為法律媒介承擔的雙重使命

哈貝馬斯法律商談理論指出了事實性和有效性本身對行動者是互相排斥的兩個取向。在對法律規則的理解上，哈貝馬斯一方面強調社會的事實有效性即法律得到接受，另一方面強調法律的合法性即合理的可接受性。對法律實施的理解上，法律商談理論主張社會成員要就實現各自的行動目標達成理解的條件，進而作出有效性主張并相互進行可批判性協調，最終形成約束機制。廣州市住宅停車場停車收費規則案中，正是作為起草機關的廣州市發改委與各方協商參與者通過多次溝通《議價規則》草案的意見和建議，才最終出臺該行政規則并得到了良好的實施效果。臨沂市機動車停放服務收費管理辦法案亦具有同樣的情況才取得良好效果。協商行政規則制定的擬議草案通過協商討論后正式出臺，既得到了法律的強制性保障，又得到了社會成員的廣泛接受性，使得協商參與者自覺遵守，從而實現了其作為法律規則承擔的雙重使命的有效統一。

（四）堅持協商行政規則制定程序的合法性和公平合理性

哈貝馬斯所謂的法律商談原則假設了一般意義上的行動規范可能被公平地辯護，這個原則本身的基礎在于以交往方式構成的生活形式，有諸多對稱的承認關系。換言之，如果我們在一個問題上引入一個商談原則，那么我們就已經預設了討論的相關問題是可以作出公平地判斷和合理地決定的。這個預設是不可或缺的。商談過程是在一定的法制化環境中發生的。①王曉升：《現代性視角下的社會整合問題——哈貝馬斯交往行動理論的啟示》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版），2018年第6期。基于法律商談論的視角，哈貝馬斯所理解的法律是現代的實定法，它要求作系統的論證和有約束力的解釋及執行，同時是構成整個社會生活制度系統的一個重要組織部分。

哈貝馬斯法律商談理論概念下的法律既是知識系統，又是行動系統；既可以理解為一種表達規范的語句和解釋規范的文本，也可以理解為一種機制和建制，即理解為眾多行動規則的復合體。“法律獲得充分的規范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地既與的道德內容，而是通過立法的程序，正是這種程序產生了合法性”②［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，2014年版，第167頁。。哈貝馬斯最終尋求的解決方案是民主立法的程序機制，“發展了代議民主，形成了商談民主，通過合法之法的證成賦予公權力以正當性”③閆斌：《論哈貝馬斯交往權力理論》，《湖北大學學報》（哲學社會科學版），2013年第6期。。成為他所謂的程序主義法律范式。這反映在前文協商行政規則制定的法律實踐案例中，華電集團平江火電廠項目行政決策案和深港西部通道深圳側接線工程方案協商決策案中，政府部門不關注協商程序的公平合理性問題，聽證、座談、專家論證等協商形式使用殆盡，但依然無法解決項目實質上的反對意見和阻撓。廣州市住宅停車場停車收費規則案和臨沂市機動車停放服務收費管理辦法案中，相關政府部門重視行政規則制定程序的合理性和公平性，在擬議草案時期即與多方利益代表進行充分地商討，從而獲得了制定規則的高度遵從實施結果。

五、結語

協商行政規則制定作為一種行政機關與利害關系人相互協商的商談機制，本質上是跟哈貝馬斯法律商談理論的規范性、有效性過程是一致的，是一種語內行動力的有效性推動。商談是在社會公共領域背景下的主體之間的平等對話和溝通。①孔明安：《論法律的范式轉換及其辯證法——從哈貝馬斯的商談論談起》，《國外社會科學》，2018年第5期。協商行政規則制定通過協商委員會的商談溝通機制達成參與者法律共同體的理解共識，從而形成自愿遵守的行政規則。這符合哈貝馬斯現代法治國家理念的法律，即“被當作合法的僅僅是這樣的法律，它是可以在一個商談性意見形成和一致形成過程中被所有法律同伴所合理地接受的”②［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，第167頁。。我國當前處于全面深化改革開放的關鍵時期，社會生活中通過語言媒介反映出作為交往行動理論基礎的事實性與規范有效性之間的張力矛盾非常尖銳。本文從我國協商行政規則制定的法律實踐案例出發，協商行政行政規則制定參與者面臨法律地位與角色的失衡、溝通程度的不充足、協商難以達成合意等等法律實踐困境和挑戰，都可以從哈貝馬斯法律商談理論中尋找理論解決出路。根據哈貝馬斯法律商談理論的觀點，“法律的合法性最終依賴于一種交往的安排，作為合理商談的參與者，法律同伴必須有可能考察一個有爭議的規范是否得到、或者有無可能得到所有相關者的統一”③［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》，第128頁。。協商行政規則制定的承受者同時也是行政規則的創制者，如果協商行政規則制定能夠成為一個可以形成合理意志的場所的話，協商行政規則制定未來在我國法治國家、法治政府和法治社會建設中將發揮更加重要的作用。