生前預囑的制度探索研究

劉蘊深

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

2022 年6 月23 日，深圳市人大常委會表決通過了《深圳經濟特區醫療條例》（修改稿），該條例第七十八條以立法形式確立了“生前預囑”制度。規定：收到患者或者其近親屬提供具備下列條件的患者生前預囑的，醫療機構在患者不可治愈的傷病末期或者臨終時實施醫療措施，應當尊重患者生前預囑的意思表示：有采取或者不采取插管、心肺復蘇等創傷性搶救措施，使用或者不使用生命支持系統，進行或者不進行原發疾病的延續性治療等的明確意思表示；經公證或者有兩名以上見證人在場見證，且見證人不得為參與救治患者的醫療衛生人員；采用書面或者錄音錄像的方式，除經公證的外，采用書面方式的應當由立預囑人和見證人簽名并注明時間；采用錄音錄像方式的應當記錄立預囑人和見證人的姓名或者肖像以及時間。這是自2005 年以來生前預囑引入中國后該問題首次取得實質性突破。據統計，2021 年我國60 周歲及以上人口有26 736 萬人，占全國人口總數的18.9%，社會老齡化程度持續加深。另外，根據國家統計局發布2021 年國民經濟和社會發展統計公報顯示，2021 年我國死亡人口為1 014 萬人；據世界衛生組織國際癌癥研究機構（IARC）數據統計，2021 年中國新發癌癥病例393萬例，死亡病例290 萬例。在這樣的環境下，深圳關于生前預囑的立法具有重大的意義。

一、生前預囑是“尊嚴死”理念的體現

生前預囑英文翻譯為Living will，該概念起源于美國，用以描述一個有行為能力的人事先對其處于末期狀態、失去行為能力時的醫療選擇做出的指示，放棄徒然延長死亡過程的生命支持系統，核心在于維護當事人的生命尊嚴。因此，生前預囑本質上是患者選擇“尊嚴死”。當“尊嚴死”傳入我國時，部分學者將安樂死模板來刻畫“尊嚴死”之定義，將“尊嚴死”等同于安樂死。《深圳經濟特區醫療條例》出臺后，部分人也將此視為對安樂死的支持，并試圖以反對安樂死的理由去反對生前預囑。

1.安樂死與“尊嚴死”的概念。安樂死一詞起源于希臘語“euthanasia”，是“幸福”的死亡之意[1]。通常來說，安樂死是指為了解除臨近死亡的患者所承受的劇烈肉體疼痛，應患者的要求而終止其生命的行為。[2]從刑法的角度上看，安樂死主要包括“積極安樂死”和“消極安樂死”兩種基本類型。積極安樂死是采取積極的措施縮短病人的生命實踐，而消極安樂死是指對無法救治的病人停止治療或適用藥物，讓病人無痛苦地死去。[3]與之相對，“尊嚴死”是指不以緩和痛苦為主要目的，為了抵抗死亡的被管理化，停止針對已經沒有康復希望且臨近死亡的患者所進行的延命治療，讓其迎接自然死亡的行為。安樂死與“尊嚴死”都是對晚期患者終止延命措施的消極行為。晚期患者指窮盡現有醫學可能性上所應采取的醫療措施后依然看不到康復可能性且臨近死亡狀態，延命措施指為了患者生命體征的延續所采取的手段。

2.安樂死與“尊嚴死”的異同。安樂死與“尊嚴死”在追求結果的外觀表現、實施的手段上具有一定的相似性，但也有明顯的差別，具體體現在：其一，價值取向上，安樂死的目的在于去除、緩和患者痛苦或是減輕患者及其家人心理、物質上的負擔，“尊嚴死”旨在讓患者在死亡時保持尊嚴；其二，內容上，“尊嚴死”的內容可以是要求消極放棄治療，也可以是要求積極地強化治療，病人可以選擇治療或不治療以及何種治療，安樂死則只有消極地單方面放棄治療這一種可能性；其三，實施條件上，安樂死通常需要滿足“自我決定”（患者充分的意思表示）與“社會決定”（與患者有關的社會因素）等條件，“尊嚴死”一般來說只要滿足“自我決定”與“社會決定”這兩個要件的其中之一即可。

3.生前預囑是“尊嚴死”的有效手段。對于可能喪失自由表達能力的個人而言，生前預囑是確保其自我決定生命權利的直接、有效手段。法理學家德沃金曾提出完整自主權和先前自主權理論，認為個人的醫療自主權應得到尊重和保護，特別是當其失去行為能力后，其過去的要求并不應被忽視。在中國，盡管患者在仍處于清醒狀態下會通過口頭或書面等形式向醫生和家屬表達放棄不必要治療的想法，但家屬和醫生基于情感、職業道德、社會影響等因素推翻患者的選擇，將自己的選擇強加于患者身上。因此，一份帶有法律效力、能夠代表患者真實意愿的生前預囑是患者表達自身合理訴求、保障患者生命權益的有效手段。生前預囑體現的是患者表達在將來自身喪失決定能力時是否繼續接受或接受何種維生醫療措施的意愿，通過對醫療決策的自主決定實現對患者的臨終關懷。

二、生前預囑制度的法律正當性

2020 年5 月28 日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，其中第1002 條規定：“自然人享有生命權，有權維護自己的生命安全和生命尊嚴。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權。”生命尊嚴的概念正式得到確立。

1.契合了對患者生命權保護的本質。有關生命權[4]，一般認為生命權是指維護生命安全的權利以及權利保護的權利。隨著社會的變化發展，生命權的內涵和內容也在不斷豐富。一般認為，生命權的內容包括生命享有權、生命維護權、有限的生命利益支配權。不論是生命的享有、維護或是支配，最終都指向達到人生的目標、實現生命的尊嚴。人與動物最大的區別在于人所享有的生命不僅是為了享有這種軀體，而在于這個軀體所承載的思想和價值，即生命尊嚴。人終其一生忙忙碌碌不僅是為了生命的存在，更是為了生命的價值，為了能夠為他人所尊重、被自己的內心所認同。

生命尊嚴作為人獨有的尊嚴，是生命權的終極追求。康德認為，人是目的而非手段。人具有意志，可以通過意志實現維護人的尊嚴的目的。生命尊嚴包括生的尊嚴和死的尊嚴，喪失生的尊嚴或者死的尊嚴，一個人的生命尊嚴都不能稱之為完整。死亡是每一個人都無法回避的問題，我們需要正視死亡，根據具體情況做出規劃和理想的預備，從而更好地面對死亡，實現人生價值的最大化。生前預囑作為自然人在具有自主意識時簽署的，表明自己在一定情況下以何種手段應對死亡、是否通過一定的醫療手段進行生命存續的意思表示，其根本目的在于維護死的尊嚴，保障自己的生命價值。

每個人面對死亡的態度是不同的。作家巴金曾明確表示自己在生命危險時拒絕一切醫療；而末代皇帝溥儀在死前一天希望醫生能盡一切手段救治自己。與之相對，當瀕臨死亡時本人往往因喪失行為能力無法表達內心意思，而其近親屬的決定則存在違背本人真實意愿的風險。因此，允許自然人提前做好準備，通過生前預囑表達自己對死亡的真實想法并安排相關事宜，體現了對患者本人的尊重，是對生命尊嚴的最好詮釋。

2.體現了對患者自我決策權的尊重。“決定自己的命運”可能是人一輩子最重要的權利，然而由于缺少有關方面的法律制度保障，老年患者在因年齡、疾病等原因喪失決策能力的情況下，對自己生命的決定權一般掌握在家庭成員手中，也即所謂的“家長中心主義”。家長主義模式替代了老年患者的醫療自主決定權，出于傳統文化、親情等因素，即使家長在明知搶救是無效的甚至徒增痛苦時，也會選擇盡一切手段延長老年患者的生命，而老年患者只能如傀儡般進行生命的存續，在痛苦和喪失尊嚴中離世。生前預囑制度的法理學基礎在于保障患者的自主權，讓患者在具有完全民事行為能力的狀態下決定將來是否采取以及采取何種醫療和護理。在醫生的協助下，患者及其家屬能夠在深思熟慮后制定符合自己意愿的臨終意愿。患者在意識清醒的狀態下對自己接受或者拒絕哪種治療方式做出事先的安排，這些決定和安排會得到尊重和實施，使患者在面臨死亡時能夠獲得自尊和安全感。

3.提高了患者的生命質量。醫療技術的快速發展為生命的延續提供了前所未有的條件和可能性。1978 年，中國人的人均壽命大約為66 歲，而據國家衛生健康委員會在2022 年7 月12 日發布的《2021 年我國衛生健康事業發展統計公報》顯示，我國居民人均預期壽命為78.2 歲，達到世界發達國家水平。但是生命的長度并不能代表生命質量的高低，如果不斷拓展的生命長度往往是建立在患者身體和心理的痛苦之上，對于患者而言無疑是一種折磨。與生命末期遭受難以承受的痛苦相比，患者更傾向于在意識清醒、不成為他人負擔、還可以感受家人溫暖的情況下訣別。生前預囑制度為患者減輕痛苦、提高生命質量提供了適當的平臺。在醫生的指引和配合下，患者能夠在了解自身情況下做出真實意愿的表達，選擇最適合自身的治療方案，對自己的生命權益做出預先的處置，保有生命的尊嚴，提高生命的質量。

4.有利于實現社會資源的合理分配。生前預囑制度的目標在于尊重患者的選擇，避免不必要的治療過程，提倡有質量的生命，這在一定程度上可以節省醫療資源，實現醫療資源的合理分配。老年人患病往往需要長期住院、消耗大量的醫療資源。根據“中國健康與養老追蹤調查”研究顯示，我國60%以上的老年人處于疼痛老齡化的過程中，而“疼痛老齡化”所帶來的影響有兩點：一是患者生理和心理上的持續痛苦和折磨，二是國家和家庭金錢的持續虧耗。如果患者通過生前預囑拒絕或者減少接受醫療救治，可以在一定程度上減少過度醫療產生的醫療資源的浪費，使緊張的醫療資源得到高效分配，同時也能緩解家庭因維持生命治療所支出的巨額醫療費用而產生的經濟困難。

三、生前預囑制度推廣的阻礙因素

深圳市生前預囑立法對推動生前預囑制度的發展具有積極的影響，但不可否認的是生前預囑在我國從法律到落實和進一步推廣都面臨著文化、法律以及人們觀念等各個方面的挑戰。

1.中國傳統文化及社會文化的影響。我國深受儒家文化傳統的影響[5]，多喜“生”而“忌”死。張介賓曾說：“夫生者，天地之大德也。醫者，贊天地之生者也。人參兩間，唯生而已。生而不有，他何計焉？故圣人體天地好生之心，闡明斯道，誠仁孝之大端。”《周易·系辭》載道：“天地之大德曰生”。中國傳統醫學理論主張以一切代價、一切方式保住生命，戰勝疾病和死亡。一方面，生與死在中國人的心中一直是天地之隔的對立面。面對疾病，很多患者家屬會選擇對患者隱瞞病情，在做臨終醫療決策時，家屬或因親情難以割舍、或害怕背上“不孝”之名而采取積極治療。另一方面，正如“希波克拉底誓言”所述，“我愿盡余之能力與判斷力所及，遵守為病家謀利益之信條，并檢束一切墮落和害人行為，我不得將危害藥品給與他人，并不作該項之指導，雖有人請求亦必不與之”，醫務人員基于救死扶傷的傳統職業道德，很難理智地引導患者及其家屬做出“放棄”的決定。

2.缺乏相關制度和具體法律的支撐。生前預囑是一個復雜且不易控制的行為，盡管《深圳經濟特區醫療條例》的通過為生前預囑提供了法律上的支持，但很明顯在實行過程中有許多方面的問題需要有關部門做出進一步明確。

第一，生前預囑制定的形式。生前預囑的制定行為是一種特殊的預先指示行為，具有復雜、實行難以預測的特點，因此，生前預囑應該做到內容明確、令人信服。在美國“夏沃案”中，1990 年，當時27 歲的夏沃心臟驟停、陷入昏迷并一直處于植物人狀態，夏沃的丈夫兼合法監護人麥可爾與父母就是否按照夏沃向朋友及家人口頭表達的意愿那樣終止對夏沃的治療的意見不一致，雙方進行了曠日持久的法庭爭辯，直到2005 年夏沃在昏迷15 年后去世。夏沃案之所以讓法院難以做出抉擇，根本原因在于夏沃的口頭表達缺乏明確的內容和讓人信服的證據。一份內容明確、證據充分的生前預囑對生前預囑人來說至關重要，因此，生前預囑的制定必須具備法定的形式要求和有充分證據證明該預囑是生前預囑人在清醒的狀態下制定的。

第二，生前預囑的內容。生前預囑是否能夠生效，是否能夠得到醫生、患者家屬的認同往往取決于生前預囑的內容是否具有說服力。目前，國內并無對生前預囑的內容制定做出具體要求，而生前預囑的內容可能存在的語言模糊性、前后文矛盾等問題對生前預囑的實行往往會造成巨大的影響。如生前預囑制度中“維持生命”和“臨終狀態”規定可能在生前預囑實施時存在問題，“臨終狀態”被定義為“維持狀態”，反之亦然。醫生需要依據專業的術語來確定治療措施是否符合生前預囑的生效要件，患者家屬也需要確認是患者的真實意思以避免產生誤解。因此，在生前預囑的制定階段，應有專門的機構負責對內容進行監督、確認。

第三，生前預囑的變更與撤銷。生前預囑根據生前預囑人自身意愿制定，隨著疾病治療的進展變化、自身對待死亡態度的轉變等原因其意愿發生變化時，其享有對已經制定的生前預囑進行修改或撤銷的權利。但是，目前法律對生前預囑人需要符合怎么樣的條件才能進行變更或撤銷、對生前預囑進行變更或撤銷的具體程序沒有做出規定，這也導致部分患者在實踐中因害怕生前預囑無法改變而選擇放棄生前預囑。

第四，生前預囑的執行。在時機成熟時，生前預囑生效并開始實施。實踐中的難題是時機如何判斷？一方面，對一個人“處于生命結尾且無法通過醫療手段扭轉”的狀態的判定需要較高的專業水平判斷；另一方面，“是否沒得救了”說到底仍然是一個主觀性的判斷。全球醫療技術不斷進步，越來越多的“不治之癥”被人類攻克，這會影響醫生對患者的病情是否無法扭轉的判斷。如果醫生都無法說服自己，又怎么樣才能讓患者家屬放棄希望呢？

3.公眾對生前預囑概念淡薄。生前預囑作為“舶來品”在中國尚未被大眾所了解。《城市社區居民對生前預囑認知與態度的實質性研究》一文通過對21 名社區居民進行生前預囑認知與態度的半結構式訪談，運用Nvivo12 軟件對訪談資料進行整理、分析，結果顯示：有4 名居民以對死亡忌諱和不感興趣為由終止訪談；17 名訪談完整的居民也表現出對生前預囑話題回避、醫療決策權被動、自主權意識薄弱等特征。這反映出城市社區居民對生前預囑的認知和態度有待提高，而這種問題在農村地區只會更加嚴重。除此之外，很多老年人不了解生前預囑的概念，根據已有的固化概念將生前預囑和安樂死、放棄治療進行混同，忽略生前預囑所提倡的自然尊嚴死亡所特有的人文關懷特性。

四、生前預囑制度的未來展望

當前社會背景下，生前預囑的落實和推廣雖然面臨許多困難和阻礙，但也具有現實的迫切性。為加強推進生前預囑的制度建設，筆者提出以下建議。

1.堅持最佳利益原則。最佳利益原則也被稱為利益最大化原則，是指一項制度存在多種利益，且利益間存在互斥，我們需要在其中選擇一個最佳利益進行保護。嚴重的醫療狀況會讓醫生與患者各自產生不同的需求與欲望，患者的最佳權益在醫生和患者之間卻是不一致的。國家有保護公民生命的義務，而老年患者有根據自身需求選擇是否通過醫療手段延長生命的自由。一方面，從國家利益的角度出發，生命權作為人權最重要的內容和表現，保障公民的生命權應作為一個國家最重要的任務，而生前預囑制度容易被誤解成對生命的漠視和褻瀆。此外，從社會自殺率、維護醫療行業的道德完整性等與國家利益休戚相關的因素出發，最大程度地保障生命、延續生命似乎是國家的根本宗旨；另一方面，從個人利益的角度出發，生前預囑能夠減輕患者痛苦、緩解家庭的經濟壓力、實現患者利益的最大化。

兩利相權取其重，不執行生前預囑帶來的所謂的國家利益并不能超越個人對其生命的決策權。雖然國家有義務保障公民的生命權，但是并不是任何條件下國家都必須行使權力強迫公民接受保護。國家對公民生命權的保障義務主要體現在公民因為疾病或遭受外力侵襲時提供必要的醫療環境和醫療手段。當患者處于生命的最后階段，國家就完成了對公民生命權的保障義務，讓患者自己選擇如何走完最后一段路是最佳的選擇。

2.對生前預囑的形式做出明確規定。如上文所述，一份內容明確的生前預囑對其執行至關重要。要使生前預囑具有公信力，首先要關注的是生前預囑的形式。筆者認為，生前預囑應是書面形式。通過夏沃案我們可以發現，夏沃父母和丈夫矛盾的產生、法院難以做出判決的主要原因在于夏沃僅僅口頭表達過生前預囑相關的意愿。如果夏沃將自己的意愿以書面形式明確記錄，那么她的生前預囑的執行可能就不會受到阻止，更不會進入司法審查的程序。在國外，以書面形式做出生前預囑已經成為普遍共識，德國、瑞士等國家對當事人自我醫療決策行為規定了書面的形式要求，美國大部分州也規定生前預囑應為書面形式，即使極少數州如馬里蘭州允許口頭形式的生前預囑，但對口頭預囑設置了更為嚴格的其他形式要求，使其要求甚至比書面預囑更嚴格。在要求書面形式的基礎上，考慮到我國老年患者語言文字、意識表達能力方面的差異，相關部門可以制定生前預囑的范本，為生前預囑人及其家屬提供指導。

3.通過公證制度保障生前預囑實施。公證具有溝通、證明、監督、服務四大功能，在我國社會治理體系中發揮著不可或缺的作用。確保生前預囑制度的運行離不開公證的有力保障。

第一，公證制度與生前預囑制度具有預防功能上的適衡性。《公證法》第12 條賦予公證機構辦理司法輔助性法律事務的權力。具有公信力、為社會大眾所信服的公證機構，經授權行使公權力，在公證程序中對生前預囑的制定主體是否適合、生前預囑的內容是否明確等問題進行把關，為保證生前預囑人清晰、明確、全面地表達生前預囑內容，確保個人意愿得到充分表達、生前預囑令人信服提供保障。

第二，公證制度可以為生前預囑運行提供保障機制。交易的前提是信用，沒有信用的存在交易就不會發生。前述，在轉變由“家長主義”決定下的傳統醫療決定到以更廣泛信任基礎的生前預囑人和醫生的模式下，“權利—義務”的法律構造通過對價機制將監護行為由倫理道德行為衍變為具有典型經濟意義的行為。在傳統的醫療決定模式下，患者和家屬基于血緣關系獲得信任，但醫生與患者間并沒有這種現成的信任關系，因此，化解雙方的“信用障礙”是促使制度廣泛適用的前提。公證機構具有公信力，其通過一定的程序確認生前預囑人的主體資格，在一定情況下協助生前預囑人對生前預囑進行變更、撤銷。同時由公證機構對生前預囑執行人的適當審查，也可以保障公證生前預囑執行的準確性。

4.構建法治化的生前預囑適用程序。為規范生前預囑的具體適用，保障患者的最佳利益，可以構建法治化的生前預囑適用程序，實現法律規范和醫療程序的有機融合。其一，構建嚴格的審查評估程序。當患者提出生前預囑申請時，應當由專業醫生進行審查評估，判斷是否符合生前預囑的適用條件。在審查評估環節，醫生應充分了解患者的病情、治療方案、精神狀態，告知其生前預囑的后果并及時對患者的反饋做出表示。經審查評估，對于不符合生前預囑適用條件的情形，醫生應當拒絕有關申請；對于符合條件的情形，可以進入下一程序。其二，建立專業的復核程序。經醫生審查評估后認為申請符合生前預囑適用條件的，應當自動使用醫療審核程序，由其他專業醫生或者有關委員會對申請進行復核。對于復核結果，復核的醫生或委員會應當形成書面復核意見，交給負責審查評估的醫生。其三，建立事后監督程序。在審查評估和復核的基礎上，符合條件的書面醫療意見和書面復核意見應及時提交給有關機構審查監督。[6]對此可以借鑒域外經驗，建立專門的尊嚴死亡復核委員會，對尊嚴死亡的使用情況進行醫療和法律監督。經事后監督，認為醫生因故意或重大過失未能履行審慎義務的，應當依法追究其法律責任。