數字文化產業發展的版權司法保護實證研究
——以成都市為例

楊小蘭 張瀟怡

(四川師范大學，四川 成都 610066)

數字文化產業(1)筆者認為，數字文化產業是利用人工智能、大數據、區塊鏈等信息技術實現文化產業數字化、智能化發展的文化產業，其所覆蓋的業務主要包括數字游戲、網絡視聽、數字影視、數字文旅等領域。已成為當今數字經濟的重要組成部分，文化市場是文化發展的“調節器”和“穩定器”，其建設和管理關系到我國社會經濟文化發展和精神文明建設。司法是法治的重要化身和代表，事關國家治理與未來發展。數字版權司法保護是對數字文化產業核心競爭力的保護，關涉數字文化產業、數字經濟發展、數字中國戰略的深入實施和文化繁榮。成都作為國家首批數字文化產業發展示范城市，形成了較為完善的數字文化產業生態體系，但在數字經濟環境下，作品創作的方式更加靈活便捷，作品數字化復制成本更低，網絡化傳播速度更快，新型版權侵權問題層出不窮。同時，新業態、新模式的不斷涌現也給數字版權保護帶來新的挑戰，引發新的思考。如何保護創新創作，優化版權生態，繁榮產業發展，強化版權治理，推動成都數字文化產業邁向全球價值鏈高端，推動成渝雙城經濟圈發展戰略實施，司法保護必要且重要。

鑒于此，本文將研究視域集中于近五年來成都法院審理的數字文化產業版權案件，實證研究成都數字文化產業版權司法保護，概覽全貌，分析問題，提出完善建議，以期推動司法治理能力提升，促進成都數字文化產業良性發展。

一、版權案件特點

為充分了解目前成都市數字文化產業的版權司法保護的整體情況，筆者通過中國裁判文書網、北大法寶和Alpha數據庫，檢索2018-2022年間涉成都市數字文化產業版權案件，再進行篩選整理，得到6308個分析樣本，其中版權民事案件6299件，版權刑事案件9件。從數據分析來看，成都市數字文化產業版權糾紛(2)因民事案件占絕大多數，下文數據和分析，除特別指明外，均以版權民事案件為藍本。呈現出以下特點。

(一)近三年的案件數量呈下行趨勢

從時間序列來看，成都法院2018年以來受理和審結的案件數量延續了自2015年以來的增長趨勢，其中民事案件數量在2020年達到峰值(見圖1)，刑事案件數量在2019年達到峰值(見圖2)，體現出數字文化產業快速發展的過程中，權利主體自身版權保護意識在不斷提升，對知識產權保護有不斷提高的需求，與國家強化知識產權保護的政策導向一致。通過民事和刑事案件數量分別在2019和2020年以后呈現出的波動下行(見圖1、2)趨勢，則可以推斷，出現該趨勢的原因一方面是訴源治理及知識產權多元化糾紛解決機制、保護協作機制作用得以凸顯，另一方面是隨著版權法治宣傳及企業版權意識的逐漸增強，版權風險防范意識提高，版權管理機制、保護機制開始建立。

圖1 民事案件變化趨勢

圖2 刑事案件變化趨勢

(二)主要為著作權權屬、侵權糾紛

從案由來看，著作權權屬、侵權糾紛為最，批量維權案件多，計算機軟件開發合同糾紛仍多發，新類型案件不斷出現。

經統計，著作權權屬、侵權糾紛案件數量占比達98.52%，其中侵害作品放映權糾紛高發，以1743件位列第一，侵害作品信息網絡傳播權糾紛以1429件位列其后，涉案作品類型主要為圖片和影視作品。這兩類侵權糾紛尤其是侵害作品放映權糾紛，基本系由專業的知識產權代理公司或著作權人批量維權，被告多為KTV等經營場所。另外，著作權合同糾紛與前期相比，自2018年始一直呈下降趨勢，但其中計算機軟件合同糾紛占比達57%，部分企業在簽訂版權轉讓、許可等合同的過程中，對技術驗收標準、付款條件、完成時間等合同主要條款約定不明，從而引發糾紛，也有部分企業不重視重要材料的留存、備案等，致使在舉證環節難以證明其主張，增加敗訴風險，說明在促進以數字內容、新媒體等為主題的數字文化產業發展方面企業仍存在規范管理運營等問題。

隨著版權侵權從傳統空間擴展到網絡空間，不斷出現網絡游戲、點播影院、網絡教學、APP分享等新興領域的侵權案件，版權犯罪案件亦主要涉及網絡游戲產業，說明隨著國家對創新驅動理念的重視和產業政策的調整，成都數字文化產業的創新動力和激情提高，技術研發和升級的步伐加快，對版權管理、運用更加重視，對版權司法保護需求量大且依賴性強。

(三)調撤率高，上訴率呈下降趨勢

在分析樣本中，裁定在民事案件裁判類型中占比高達73.33%，主要是關于原告撤訴的裁定，其中一審撤回起訴的有3628件，占比為60.96%；二審撤回上訴的有66件，占比為21.57%。可以推斷法院對于批量訴訟采用了和解與調解為主的糾紛解決模式。

另外，分析樣本中民事一審案件有5951件，二審案件有306件，再審案件有1件，執行案件有41件，一審上訴率約為5.14%，可以推斷訴至法院的版權糾紛一審中得到了公正判決，司法保護主導作用得到較好發揮。

通過上述分析，可以概覽成都市數字文化產業版權司法保護全貌。為進一步把握成都市數字文化產業版權司法保護的要點和難點，筆者選取審理案件最多、設置了知識產權法庭的成都市中級人民法院于2018-2022年間審理的相關版權案件的生效判決共計485件，其中民事訴訟案件481件，刑事訴訟案件4件，將收集的生效判決編碼，對案件事實和理由、爭議焦點、裁判依據和審理結果等分別以Excel表格記錄。通過對分析樣本爭議焦點的整理，發現主要的爭議為實體審理的爭議，且屬于版權案件審理中具有普遍性和討論價值的問題，下文即圍繞典型爭議焦點展開分析。

二、版權案件審理焦點

(一)作品獨創性認定

作品審查和認定是解決著作權權屬、侵權糾紛的前提。根據《著作權法實施條例》第2條、《著作權法》第3條對作品的定義，獨創性是作品的核心要件，獨創性認定是司法實踐中進行權利客體審查的首要工作。

在民事案件分析樣本中，共有20件案件涉及對作品獨創性的判斷，其中有2件否定了涉案作品的獨創性，涉及的作品不乏實用藝術品等獨創性認定難度較大的作品。(見表1)

表1 2018-2022年涉及獨創性判斷案件作品類型

實務中對獨創性的認定主要涉及兩個問題，一是獨創性認定的前提，二是獨創性認定的標準。 思想與表達的界分是獨創性判斷的前提，也是版權案件的審理難點之一。“版權保護延及表達，而不延及思想、過程、操作方法或數學概念本身。”(3)參見《世界知識產權組織版權條約》第2條。《著作權法》雖未明確規定“保護表達不保護思想”，但其對排除領域的規定可以推斷出對該理念的認可，司法實踐對此亦普遍認同。(4)在最高人民法院指導案例(2013)民申字第1049號裁定中有對此理念非常詳細的闡釋。

分析樣本顯示，成都法院在思想與表達的界分上進行了積極探索。其中一起權屬糾紛案件中，法院指出商業保險條款約定的是當事人之間的權利義務，是合同雙方合意簡要、凝練的體現，這種表達形式，在日常生活中較為有限，且準確而簡潔的表達方式尤為有限，如果將案涉權利義務的語言描述作為“表達”加以著作權保護，會導致“表達”所依附的思想本身也被壟斷，違背著作權法的本意。(5)參見成都市武侯區人民法院(2019)川0107民初6549號民事判決書。在另一起權屬糾紛中法院指出原告所主張的穿著、動作、絲帶、長條餐桌等屬于社會生活中的固有元素，屬于抽象的思想，只有利用固有元素所作出的獨創性表達才能受到著作權法保護。(6)參見成都市中級人民法院(2022)川01民終312號民事判決書。對軟件開發過程中的輔助性文件進行判斷時，法院則認為描述技術思路、功能設計、營銷模式的輔助性文件，既非軟件程序，也非軟件文檔，屬于軟件的思想，不屬于軟件著作權保護的客體。(7)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初4851號民事判決書。上述案例對準確把握著作權法保護范圍的理論研究和司法實務有很好的參考作用。

獨創性判斷的標準，在我國法律中并未明確規定。對此，理論研討多有分歧，有強調從創作主體和創作過程判斷的主觀主義標準[1]與從作品本身出發判斷的客觀主義標準[2]之辯；有“高低”與“有無”之爭[3][4]；有根據不同類型作品，對獨創性要求區別對待[5]之論；及可以轉化為尋求保護的新表達與既有表達在符號選擇上之別[6]。總體而言，對獨創性標準內涵的理解在“獨立創作”上達成共識，但對“創”內涵的理解不一，尤其是“高低”“有無”標準分歧較大，在司法實踐中也因此出現裁判標準的差異(8)例如北京知識產權法院在(2015)京知民終字第1818號案和(2015)京知民終字第1055號案認為，應以獨創性高低作為區分二者的標準，體育賽事直播節目本身缺乏個性化選擇空間、表達有限，不滿足作品高獨創性的要求，不構成類電作品。而上海浦東新區法院在(2017)滬0115民初88829號案以及北京高級人民法院在(2020)京民再128號案中，則認為創作只能定性無法定量，判斷是否構成作品應以獨創性的有無而非高低作為標準。。隨著信息技術的發展，新型作品不斷出現，法官如何行使自由裁量權以及作出科學判斷，對數字文化產業的發展至關重要。

根據分析樣本，成都法院主要從“獨”和“創”兩個層面對涉案成果是否具有獨創性進行分析認定(9)參見成都市中級人民法院(2020)川01民終15856號民事判決書。，判斷標準不完全一致。個別判決書出現了“高低”論(10)參見四川省高級人民法院(2017)川民終1025號判決書：“就其表達形式，雖有錯題本功能性的表達并進行了相應編排，系其勞動成果，但內容系功能性表達，形式又僅系簡單圖表，獨創性不高，不是著作權法規定的具有獨創性的作品。”，但多數判決書未出現與“高低”“有無”論爭相關的表述，法院主要是在個案中結合作品產生的階段、流程、工藝、類型和傳播特征等對“創”進行了比較細化的分析和認定。例如從創作空間、使用方式等方面對用作商業標識的作品的獨創性認定與一般美術作品進行了區分。(11)參見成都市中級人民法院(2019)川01民終3629號民事判決書。對于玻璃杯、相機鏡頭和家具等物品是否能作為實用藝術作品受到保護的判斷，強調應同時滿足作品的一般構成要件、美術作品的特殊構成要件和實用性與藝術性可以相互拆分并單獨存在的條件，著重從藝術美感著手認定其獨創性。(12)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初7022號民事判決書；四川省高級人民法院(2020)川知民終309號民事判決書、(2019)川知民終176號民事判決書。在一批涉及利用社會生活中的固有元素創作作品(戲曲臉譜、BJD娃娃等)的案件中，法院認為創作者對固有元素的獨有表達、特有處理體現了其獨創性，判斷作品的關鍵在于是否付出了獨創性勞動使其成為可復制的智力成果。(13)參見成都市中級人民法院(2021)川01民終11641號民事判決書；四川省高級人民法院(2021)川知民終1919號民事判決書。對于網頁，法院則認為將一些具有通用性的欄目名稱進行選取、分類、安排，通過欄目類型設置、分級設置，整合形成有機整體，同時在相關欄目下對他人創作的作品進行選擇、編排和展示，由此形成了一種特有的表達方式，(14)參見成都市中級人民法院(2018)川01民終6961號民事判決書。故認為網站網頁具有獨創性，能夠作為匯編作品受著作權法保護。

(二)實質性相似判斷

“接觸+實質性相似”是國際公認的判斷版權侵權行為的標準。若同時具備“接觸”和“實質相似”兩項標準，即可認定在后作品構成對在先作品的抄襲，侵權成立。此標準得到了我國理論界和實務界的廣泛認可[7]，實質性相似的認定是其核心步驟。

實質性相似的具體判斷標準或方法主要有以下三種，即整體觀感比較法(15)該方法將作品作為一個整體以一般讀者的感受進行判斷，不區分思想和表達，強調普通公眾對作品的感受。、部分比較法(也被稱為“抽象觀察法”“抽象—過濾—對比”三步認定法)(16)該方法分為抽象(將思想抽象并刪除)、過濾(過濾屬于公有領域的要素)、對比(對比剩余的獨創性表達)三個步驟以確定是否構成實質性相似。和整體觀感比較法與部分比較法結合的內外部測試法。三種方法在我國司法實踐中均有適用，部分比較法在我國司法實踐中適用更加普遍。分析樣本中有44份涉及“實質性相似”判斷，上述三種方法都有適用案例。有的判決明確了對侵權作品的認定應遵循“接觸+實質性相似”的公式進行判斷(17)參見成都市中級人民法院(2018)川01民終6961號、(2019)川01民終3629號、(2020)川01民終507號民事判決書。，有的判決指出“不能僅將社會生活中的固有元素與作品整體簡單割裂開來、分別獨立進行對比”，實質性相似應進行獨創性表達的對比(18)參見成都市中級人民法院(2022)川01民終312號民事判決書。。有多個判決采用了個別要素與整體判斷結合的內外部測試法(19)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初6697號、(2019)川01民初2991號、(2018)川01民初555號等民事判決書。；有判決使用了整體觀感比較法進行判斷，認為美術作品的主要功能價值在于傳遞給人們直觀視覺感受，因此應以一個普通觀眾的眼光對兩件作品進行整體比較(20)參見成都市中級人民法院(2019)川01民終3629號、(2017)川01民初2768號、2769號民事判決書。。運用部分比較法的判決書，一般僅有針對“思想”抽象剝離、“公共領域”過濾或“獨創性表達對比”中某一個或兩個步驟的分析，很少見到將“抽象-過濾-對比”三步侵權認定進行完整詳細分析的判決。綜上，還需厘清實質性相似的判斷規則，統一裁量標準。

(三)“避風港”規則適用

數字網絡技術的發展，催生了數字出版等數字文化產業新業態，導致版權侵權責任的范圍和認定機制發生變化，網絡服務提供者的過錯判斷與責任承擔成為理論研討和司法實踐中的熱點和難點。“避風港”規則(21)“避風港”規則最早起源于美國千禧年數字版權法，也被稱為“通知+刪除”規則，指當發生網絡版權侵權糾紛時，如果網絡服務提供者僅提供技術服務，在收到權利人發出的侵權通知后及時采取刪除等措施就可以免予承擔損害賠償責任。明確了網絡服務提供者的責任界限，在版權侵權糾紛中被告經常提出適用該規則的請求。

在我國，“避風港”最早出現在《信息網絡傳播權保護條例》(22)參見《信息網絡傳播權保護條例》第20至24條。中，規定了提供自動接入或傳輸服務、提供自動存儲服務、提供信息存儲空間，以及提供搜索或鏈接服務等四類網絡服務提供者適用“避風港”規則的條件，主要涉及“通知”與“刪除”兩個步驟的規則。此后，相關司法解釋和《民法典》對“避風港”規則細化、完善，進一步規定了網絡用戶的反通知、網絡服務提供者的轉通知及通知錯誤的認定等規則(23)參見《民法典》第1195條至1196條。，對網絡服務提供者的義務規定更加全面，“通知+刪除”演變為“通知+必要措施”。

適用“避風港”規則，“通知”“刪除”(24)“刪除”指代網絡服務提供者采取的阻止侵權內容傳播的有效措施，包括但不限于刪除，還包括屏蔽、斷鏈、終止交易和服務等措施。等行為的認定非常重要。“通知”“刪除”行為是考察網絡服務提供者有無過錯、可否免責的重要情節。司法實踐中“避風港”規則的適用主要在協助救助程序和注意義務認定標準上存在裁量基準的分歧。其中，關于協助救助程序的爭議體現在刪除義務的范圍和通知程序是否為訴前必經程序這兩個問題上。

經統計，分析樣本中網絡服務提供者提出適用“避風港”規則的案件共有13件，其中僅4件得到法院支持，可知法院對適用“避風港”規則持較為審慎的態度。司法實務中對于網絡服務提供者注意義務的認定并未形成統一標準。從分析樣本來看，多數法官均認為網絡服務提供者應負一般注意義務，并未在通知形式要求上突破，對通知的有效性嚴格按照法律規定進行審查，(25)參見成都市中級人民法院(2020)川01民終12680號民事判決書。但也有要求網絡服務提供者負有“不應局限于采取‘通知-刪除’這一事后補救措施，而應包括主動預防侵害信息網絡傳播權行為的必要措施”較高注意義務的案例。(26)參見成都市中級人民法院(2020)川01民初8628號民事判決書。近年來國內司法實踐中也出現對避風港規則的適用條件日益嚴苛，日漸傾向于提高網絡服務提供商的注意義務標準(27)在北京市海淀區人民法院(2018)京0108民初49421號民事判決書中，法院指出：某公司更加先進和高效的服務也存在著提高侵權傳播效率、擴大侵權傳播范圍、加重侵權傳播后果的風險。正因為存在獲取更多優勢、利益與帶來更大侵權風險并存的上述情況，某公司與不采用算法推薦、僅提供信息存儲空間服務的其他經營者相比，理應對用戶的侵權行為負有更高的注意義務。，降低權利人的通知形式要求的做法。由此，引發對網絡服務提供者注意義務水平的思考。

(四)合理使用的判定

“合理使用”是版權侵權案件中常見的抗辯事由，也是司法保護中一個疑難問題，主要是隨著技術發展和作品傳播利用方式的日漸多元化，出現了不少疑難復雜案件，引發了對合理使用邊界劃定和司法實踐中對法律規定擴大解釋的討論和爭議。分析樣本中，當事人提出合理使用抗辯事由的共有36件，案件分布情況為涉音樂作品1件，匯編作品1件，文字作品3件，攝影作品9件，美術作品9件以及音樂電視作品13件。其中，當事人提出合理使用抗辯涉及的情形主要有“適當引用”30件，“免費表演”1件，“教學科研使用”2件，“時事性文章使用”2件，“室外藝術品利用”1件。法院對合理使用抗辯認定審慎嚴格，皆認為不構成合理使用。

在“合理使用”的認定上，成都法院的做法與合理使用的封閉式立法規定相一致，即先判斷當事人的行為是否屬于《著作權法》《信息網絡傳播權保護條例》(28)參見2020年《著作權法》第24條，《信息網絡傳播權保護條例》第6條。列舉的合理使用情形(29)參見成都市中級人民法院(2018)川01民初782號、(2018)川01民初1638號、(2019)川01民初2989號、(2021)川01民終1915號、(2021)川01民初1001號等民事判決書。，再依據《著作權法實施條例》第20條規定判斷是否影響作品正常使用，是否不合理地損害了著作權人合法利益。法院更傾向于否定在網絡空間中利用作品的行為屬于“合理使用”。分析樣本未出現對立法列舉情形的突破，即并沒有適當地開放或彈性適用認定標準。另外，還存在判決說理不充分，籠統認定“其使用方式不符合著作權法有關合理使用的規定”(30)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初1822號民事判決書。的情形，不利于公眾對合理使用制度進行正確理解。

(五)損害賠償額確定

司法保護如何將立法保護落到實處，一直備受關注。如何給數字文化產業版權提供損害賠償等司法救濟，成為當前數字經濟發展的重要課題，尤其是損害賠償數額的確定直接關系到對權利人的救濟效果和訴訟利益的公平，影響當事人的司法獲得感。

從分析樣本可知，法院確定損害賠償的方法主要是法定賠償，主要依據《著作權法》第54條和司法解釋(31)參見《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020年修正)第25條第2款。中規定的因素綜合確定賠償數額。在個案中，有法院將上述考慮因素進一步細化，例如在侵犯攝影作品信息網絡傳播權的案件中，部分判決書將涉案作品的知名度、創作成本、創作難度等列入考慮因素；在侵犯影視作品信息網絡傳播權案件中，將涉案影片知名度、商業價值以及侵權人的經營范圍列入考慮因素；在侵犯音樂電視作品放映權案件中，部分判決書考慮涉案作品的知名度、市場價值、侵權人娛樂場所的經營地點、規模大小、消費水平等因素，在新冠肺炎疫情期間，有法院還進一步考慮疫情影響這一因素；在同一企業多案起訴的案件中，通常還會考慮在同一法院提起多起訴訟案和同類案件裁判金額這一因素(見圖3)，對合理確定損害賠償數額作了有益嘗試。

圖3 2018-2022年涉案賠償損害考慮因素

另外，通過對樣本的分析，還發現部分生效判決書中判賠說理簡單，在損害賠償考慮因素方面普遍存在關聯性分析不足的問題，難以得知相關因素與判賠結果之間的邏輯關系，且實際賠償數額與當事人的可預測性期待差距較大。例如在原告同為中國音像著作權集體管理協會的系列侵害作品放映權案件中，被告均為娛樂業(一般是歌城或酒吧)，涉案音樂電視作品數量相同，判決書中僅籠統說明相同的判賠理由，判賠結果卻為2400元到3500元不等(見表2)。也有判決書在僅說明原告實際損失和被告違法所得無法確定后直接確定賠償數額。此種羅列考慮因素不說理或空洞地說理難免使當事人質疑法院在賠償數額確定方面存在尺度寬嚴不一的問題，影響司法公信力。

表2 中國音像著作權集體管理協會起訴的部分侵害作品放映權案件

綜上，成都數字文化產業版權司法保護不同程度存在裁判標準不統一，可能引發利益失衡的問題，亟需探索解決路徑，完善版權司法保護，推動數字文化產業的發展。

三、完善版權司法保護

黨的二十大報告指出，“公正司法是維護社會公平正義的最后一道防線”。利益的平衡是公平正義理念的一種具體表現。著作權法被稱為“協調創作者、傳播者、使用者諸權利的平衡法”，追求公平和效率，保護私有、促進社會進步是著作權制度的價值追求。司法實踐應根據社會發展的實際水平來確定利益的平衡點，避免對著作權的過度保護或保護不足。既要促進更多優質數字內容的創作，又要促進更高效率的數字版權流通和更好效益的數字版權運用，推動數字文化產業良性發展。在當今的網絡技術背景下，要特別注意，傳統著作權保護的利益平衡立足于激勵創作，而現代著作權已經成為促進科技創新和發展新商業模式的重要推動力，其重要關注點則是激勵科技創新和商業發展。[8]例如，電子書、博客類應用、數字音樂、移動出版、網絡游戲、網絡動漫、在線教育等數字出版產業快速發展，整體收入規模超過萬億元(32)參見《2020-2021中國數字出版產業年度報告》。，豐富的內容與著作權的保護和激勵對其發展至關重要。司法保護必須著力于權利人利益、產業利益和消費者之間利益的平衡。為此，統一司法裁判標準是完善司法保護的應有之義。

(一)確定以有無標準認定獨創性

版權保護始終不能脫離對獨創性的判斷，結合我國國情和法律規定，司法實踐應明確以“有無”標準作為獨創性判斷的裁判基準。其一，“有無”標準更契合《著作權法》立法目的。《著作權法》的立法目的是鼓勵創作、促進文化繁榮，“高低”標準必然導致大量智力成果被排除在著作權法保護范圍之外，不能實現立法目的。其二，“有無”標準更符合追求文化多樣性的世界趨勢。其三，“有無”標準更能約束法官合理行使自由裁量權，避免獨創性認定的隨意性。獨創性的判斷主觀性較強，若適用“高低”標準，易造成法官自由裁量權過大，不利于科學認定獨創性。其四，司法保護的強度應與其獨創性程度相一致，即便“有無”標準使作品認定門檻低，也不會導致權利保護與鼓勵傳播之間的失衡。“高低”與價值關聯度高，而價值應留給市場判斷。

根據《著作權法》第3條對作品的定義和《著作權法實施條例》第3條對“創作”的定義，獨創性的要求，其實就是證立表達與特定主體之間的依存性。[9]故獨創性的“有無”應為“智力投入”的有無。在統一的“有無”標準下，應結合個案所涉成果從不同的角度，以“智力投入”為核心，考察是否體現作者的選擇和判斷，以避免陷入“額頭流汗”標準的困境。前文所述涉案戲曲臉譜、BJD娃娃、短視頻等成果，雖然都有人臉、肢體、著裝等固有因素，但存在創作空間，創作者通過融入自身的獨特理解，創造性地對固有元素進行細節處理，呈現出不同的視覺效果和美感，即可認為有智力投入。

(二)厘清實質性相似的判斷規則

“實質性相似”判斷是版權侵權行為認定的核心問題，要解決爭議，應從以下幾個方面厘清其判斷規則：

首先，應理順“接觸+實質性相似”判斷規則與侵權行為構成要件(33)侵權行為構成要件不等同于侵權責任構成要件。侵權行為構成要件應為民事權益、權益侵害和因果關系。判斷的關系。 自1990年《著作權法》伊始，均以列舉方式對著作權侵權行為進行規定，(34)參見1990年《著作權法》第45條，2001年《著作權法》第46條，2010年《著作權法》第47條，2020年《著作權法》第52條。司法實踐中逐漸形成了依據法條的具體列舉進行侵權行為認定的思維慣性，常常將“權利歸屬”與“侵權認定”作為并列的問題進行分析，忽略了對權利審查與侵權行為認定之間關系的說理。(35)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初2991號民事判決書。侵權行為的本質特征是行為人的行為侵害了他人的民事權益，原告享有民事權益是其主張民事權益被侵害的前提。故，對民事權益權屬、范圍的審查應當優先于“接觸+實質性相似”規則的適用。要特別注意“民事權益被侵害”并不能等同于“損害”，侵害民事權益并不必然造成損害。只要行為人的行為導致著作人身權或財產權等民事權益被侵害，即可以認定為侵權行為，而損害則是民事損害賠償責任的要件。

其次，應明確“實質性相似”和“接觸”的適用順序。 著作權法并不排除對雷同、巧合作品的保護(36)參見《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2020修正)第15條。，即便被訴侵權作品與權利作品構成“實質性相似”，也不一定構成侵權行為。但若被訴侵權行為人有接觸在先作品的可能，就意味著可能存在侵權行為。司法實踐中往往先認定有無“接觸”可能或“接觸”事實，再認定是否構成“實質性相似”，(37)參見成都市中級人民法院(2018)川01民終6961號民事判決書。在涉計算機軟件著作權侵權案件中接觸可能性的證明則甚至可以直接影響實質性相似的證明要求，進而影響舉證責任的分配。(38)參見最高人民法院(2021)最高法知民終1269號民事判決書。此種做法可能徒增工作量并影響正確判斷。合理的做法應當是首先對“實質性相似”進行判斷，再考察有無“接觸”的可能，如果不構成“實質性相似”，則無須認定“接觸”事實或推斷“接觸”可能。

再次，應采用內外部測試法判斷“實質性相似”。 著作權法保護的作品類型豐富，各類作品的獨創性表現形式不同，作品的構成要素也各不相同，故應結合不同的作品類型，確定比對的個別要素，再從一般大眾的觀感上進行判斷，獲得“實質性”相似的合理判決結論。此內外部測試法兼采整體觀感比較法和部分比較法的優點，在司法實踐中有運用基礎，更符合數字網絡時代作品表現形式多元發展的趨勢。成都法院在多起涉美術作品侵權案中均有運用，取得了良好的效果。

還要特別注意，在進行要素比對時，應當著重考慮被告是否利用了原告的獨創性表達，對比判斷的重點應為二者的相同之處而非不同之處(39)參見上海知識產權法院(2017)滬73民終54號民事判決書。，即使二者存在不同，仍可能利用原告作品的獨創性表達。

(三)規范“避風港”規則的適用

“避風港”規則旨在維持權利人和網絡服務提供者之間利益的動態平衡，數字網絡時代仍有適用空間。針對“避風港”規則適用的困境，可從以下兩方面著手，規范該規則的適用。

首先，應明確協助救助程序的要求。 目前在刪除義務范圍上的分歧主要體現在是否應局限于權利人書面通知的侵權內容，有判例認為應限制網絡服務提供者的刪除義務范圍，只需刪除侵權作品，無須斷開侵權作品的相關鏈接。(40)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初121號、(2019)川01民初119號民事判決書。也有判例認為應擴大網絡服務提供者的刪除義務范圍，即不僅要刪除侵權作品，還應斷開侵權作品所有相關鏈接，并承擔相應屏蔽義務，避免侵權的再次發生。(41)參見成都市中級人民法院(2018)川01民初2451號、(2020)川01民初8628號民事判決書。筆者更傾向于后者。一般而言，權利人與網絡服務提供者在技術能力、水平上地位不平等，權利人往往處于弱勢地位。一方面，權利人的技術能力水平可能無法將侵權作品和鏈接盡數找出并通知，且很難預防侵權，在權利人未提供完備證據時，網絡服務提供者大多以隱私和網絡安全為由不予處理，加大了維權的難度；[10]另一方面，網絡服務提供者一般具有技術優勢，能更容易根據權利人通知定位相關鏈接，并可進一步屏蔽和過濾侵權作品再次上傳，能更好地實現對權利的保護。

針對“通知”程序是否必備這一問題，法院主要根據當事人雙方的舉證情況和涉案作品是否已刪除進行處理，如在一起案件中，被告稱原告未提前通知其刪除涉案圖片而直接提起訴訟，存在釣魚維權的可能，但未提交相應證據予以證明，法院對此認定不應當適用“避風港”。(42)參見成都市中級人民法院(2018)川01民初1200號民事判決書。另一起案件中被告稱原告在起訴前未以任何形式就涉案侵權信息通知被告，而在案件審理過程中當事人雙方確認了被訴侵權圖片已刪除，原告也未舉證證實被告存在過錯，法院認定被告不承擔侵權責任。(43)參見成都市中級人民法院(2019)川01民初121號民事判決書。據此作進一步思考，若權利人在發現侵權行為后不通知網絡服務提供者而直接選擇起訴，這樣一來可能過多占用有限的司法資源，二來可能不利于構建權利人和網絡服務提供者之間共同防止侵權的協作機制，這顯然不符合設立“通知”程序的目的。綜上，“通知”應是訴前必經程序。

其次，應調整網絡服務提供者的注意義務標準。 關于網絡服務提供者的注意義務，因立法規定不明，在理論研討和司法實踐中出現過多種標準，比較具有代表性的有如下三種標準：一是一般注意義務標準(44)源于英美法上的一般侵權行為，通常指秉持誠實信用和善良風俗而應對他人負擔的注意義務。，多數判例僅提及一般注意義務，并未對其內涵予以明確(45)參見北京市第一中級人民法院(2014)一中民終字第162號民事判決書；浙江省寧波市中級人民法院(2019)浙02民終4150號民事判決書。，有的則認為“在網站設置投訴渠道、不侵權提醒、關鍵詞屏蔽，是網絡服務者所負的一般注意義務”(46)參見上海知識產權法院(2016)滬73民終237號民事判決書。。二是注意義務應與網絡服務提供者的具體情況例如經營規模、具體經營行為等相適應，即認為若網絡服務提供者具備相應的信息管理和審查核實能力，則應當履行高于一般注意義務并與其經營規模相符合的義務，否則不能免責，且僅簡單在網站中標注著作權聲明的行為并不能證明其盡到了審查義務。(47)參見北京市海淀區人民法院(2008)海民初字第31332號民事判決書；上海知識產權法院(2016)滬73民終237號民事判決書。三是應當為網絡服務提供者設定過濾義務[11][12]。

筆者認為上述三種標準均存在不足，標準一無法適應技術發展和數字文化產業發展趨勢，不利于權利保護；標準二僅將經營規模、具體經營行為與審查能力掛鉤，科學性存疑，且混淆了注意義務與審查義務；標準三過于嚴苛，受限于技術能力，在司法實踐中未普遍適用，且對網絡服務提供者不加區別統一要求負有過濾義務，實質是否定“避風港”規則，將打破利益平衡，不利于產業發展，司法實務中也有判例否定過濾義務，認為其既非法定義務亦非其約定義務(48)參見廣州互聯網法院(2019)粵0192民初1756號民事判決書。。根據控制者義務理論(49)該理論內核在于遵循收益與風險相一致以及危險控制理念。，建議依據網絡服務提供者提供服務的方式、管理信息能力水平、經營規模大小，尤其是技術能力水平來確定相應的注意義務水平。一方面，版權保護需要兼顧權利保護和產業發展的平衡；另一方面，網絡服務提供者之間的技術能力和水平存有差異，若注意義務水平都一致，將不利于中小網絡服務提供者的發展。

(四)統一“合理使用”判斷標準

“合理使用”被認為是“整個著作權法中最麻煩的問題”。長期以來，各國著作權法都無法非常確定地回答究竟哪些行為構成“合理使用”。我國合理使用制度主要借鑒了封閉型立法(50)參見1990、2001、2010年著作權法第22條，2020年著作權法第24條。，用窮盡式的列舉方式(51)2006年的《信息網絡傳播權保護條例》第6條、第7條也以同樣的立法方式規定了網絡空間中的合理使用行為。規定了12種具體的著作權(52)此處著作權為廣義概念，包括表演權、錄音錄像制作者權等。合理使用行為，并未作傳統傳播和數字網絡傳播的區分，此種規定便于司法機關明確適用，但也明顯缺乏前瞻性，數字網絡技術的超前性和版權侵權的復雜性，往往使規則主義力不從心。而且即使是窮盡式的列舉，仍有司法機關在具體適用時理解不統一，甚至出現法官造法(53)參見北京市海淀區人民法院(1995)海民初字第963號民事判決書。。2020年《著作權法》第24條將“三步檢驗法”的部分內容提升至法律規定層面，并對具體列舉條款進行了調整，但設定的兜底條款為“法律、行政法規規定的其他情形”，并非真正的開放，不能避免以往規則主義封閉立法的不足。技術發展不斷豐富作品的利用方式，要具體列舉合理使用的方式顯然是困難和不現實的，數字網絡時代更需要概括性合理使用判斷標準的規定。

在國際范圍內，合理使用的判斷標準主要有兩個，一是“三步檢驗標準”，二是美國的“Fair Use”四要素。

最初出現在《伯爾尼公約》中的“三步檢驗標準”是各國公認的判斷一類行為是否構成“合理使用”的標準。其在《伯爾尼公約》1971年的巴黎文本中被確認，即需要滿足“特殊情況下使用”“不影響作品的正常使用”“沒有不合理地侵害作者的合法權益”這三個條件，實施對著作權作品的復制行為才可被認定為是行使復制權的限制與例外(54)見《伯爾尼公約》第9條。。《與貿易有關的知識產權協定》將此標準引入并拓寬了其適用范圍。《世界知識產權組織版權條約》則將其適用范圍擴大到“向公眾傳播權”，從此，“三步檢驗標準”的適用范圍從傳統空間拓展到網絡空間中。

從規范性文件的規定來看，我國的《著作權法》沒有規定“三步檢驗標準”，但相繼在《著作權法實施條例》第21條(55)該條例第21條規定，依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。和最高院的規定第5條(56)《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》，下文簡稱《網絡傳播權規定》。規定中體現了“三步檢驗標準”，之后，2011年最高院的意見(57)《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》，下文簡稱《意見》。指出：要求考慮美國“Fair Use”四要素(58)美國《版權法》第107條規定的“Fair Use”與中國著作權法中的“合理使用”趨同，只是美國將之規定為一種開放式的版權例外，而我國著作權法則是窮盡式列舉的立法方式。，意即只要使用作品的行為在滿足“三步檢驗標準”的第一步“在……的特殊情形下”，通過考察該四要素來確定其是否能接受后面兩步的檢驗，此合理使用判斷的標準和具體步驟，可謂實現了合理使用判斷中“三步檢驗標準”與四要素的結合，且將第一步要求的特殊情形作了明確限定，為“促進技術創新和商業發展確有必要”的情形。從中可窺見，在數字網絡傳播發達的今天，最高院對著作權限制的設定和適用、對時代背景的考慮和對《著作權法》立法主旨的考慮，體現了對商業發展和科技創新與著作權人利益平衡的考慮，似能很好地彌補我國現有著作權立法窮盡式列舉的不足。2020年《著作權法》第24條引入了“三步檢驗標準”部分內容后，該司法政策的導向也未有明顯的變化。但是，“確有必要”如何確定？是否需要量化的標準？這兩個關鍵的問題都沒有回答。

專家們認為三個步驟之間互為印證，并非累積適用(59)見爭端解決專家組于2000年6月15日在“歐盟訴美國《版權法》第110(5)條案”中所作的認定。，而各國對“三步檢驗標準”的解釋和適用也極不統一，其不確定的含義導致應用性較弱，很難提供合適的分析框架。僅以其作為合理使用判斷的標準，其操作性是不理想的，所以，不妨以之作為基本原則，輔之以更為靈活和具體的“四要素”作為明確標準，更能統一對合理使用行為的判斷。國際上有充分的案例與論述可以借鑒，國內也已被引入司法審判實務，具有可操作性。

我國法院在相關案件中涉及合理使用與否的判斷時，如與法律具體列舉的情形相關則直接援引法條進行判斷(60)參見重慶市高級人民法院(2013)渝高法民終字第00279號民事判決書。。如作品使用行為不在法律具體列舉的合理使用范圍內，則應引入四要素來佐證三步檢驗法，進而作出具體判斷。(61)參見上海市高級人民法院(2014)滬高民三(知)終字第42號民事判決書；北京市高級人民法院(2013)高民終字第1221號民事判決書；上海市普陀區人民法院(2014)普民三(知)初字第258號民事判決書；上海知識產權法院(2015)滬知民終字第730號民事判決書。法院在具體的判例中還引入了四要素判斷中的轉換性使用的判斷(62)參見最高人民法院(2013)民提字第56號民事判決書。，也有判決書比較完整地展現了法院對合理使用行為進行判斷的步驟和標準。(63)參見江蘇省鎮江市中級人民法院民事判決書(2013)鎮知民初字第260號民事判決書。如上所述，雖然我國合理使用制度借鑒了封閉主義的做法，但從近年來的立法和司法實踐層面來看，認定標準都更趨向于靈活。

綜上，結合我國現有立法規定和司法實務，在《著作權法》第四次修訂時，可增加判斷合理使用行為的原則和具體標準，在此基礎上對典型的合理使用行為進行明確列舉，既保證了立法的連續性和穩定性，也可以提高人們合理使用作品的積極性，亦可強化法律的可操作性，提高司法效率。

(五)細化損害賠償考量因素

隨著互聯網大數據背景下侵犯信息網絡傳播權案件逐漸增多，法院部分判決根據不同作品類型新增了損害賠償考慮因素，但并未形成統一意見，且法院判決賠償的金額普遍較低，仍未能較好實現利益平衡，對此可以參考北京、上海等地法院相繼出臺的司法文件(64)參見上海市高級人民法院《關于卡拉OK經營者著作權侵權糾紛案件損害賠償數額計算問題的解答》；北京市高級人民法院《關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》。。筆者認為可以從作品自身相關價值的因素、侵權行為相關情節的因素和加重或減輕賠償的因素這三個方面對考量因素進行劃分。(見表3)

表3 涉案賠償數額考慮因素的分類

首先，應對作品的客觀效用價值進行衡量，確保判賠結果符合該作品的基本市場價值。可以結合各類型作品的相關使用費標準進行衡量，例如《電影作品著作權集體管理使用費收取標準》《使用文字作品支付報酬辦法》等。若某些作品類型并未建立明確有效的使用費標準體系，則對作品進行價值評估時應當保持審慎態度，了解該作品的市場行情并據此進行衡量。

其次，在把握涉案作品市場價值的基礎上，應對侵權行為相關因素進行考察。侵權行為時間的長短是重要的考慮因素之一。在一起侵犯計算機軟件著作權案件中，法院就針對侵權期間每月的結算款項進行了詳細計算。(65)參見成都市中級人民法院(2018)川01民初1348號民事判決書。

再次，應避免法官恣意裁量，并考慮判賠結果對行業秩序和利益平衡的影響。為嚴厲打擊惡意侵權，可將被告的主觀過錯程度加入考慮因素。

除了上述實體審理中的問題，部分案件事實反映出相關企業不同程度存在對著作權理論和立法規定理解不清晰、對著作權現實問題關注不足、對著作權維權途徑不熟悉、著作權風險防控機制不健全等問題。眾所周知，版權屬于數字文化產業的核心資產，要用好版權資產、減少侵權風險、促進產業發展，除了要統一裁判標準，創新司法保護機制，還需要建立數字文化產業的自律機制。我們有必要推動企業增強合規意識，評估版權合規風險，搭建合規管理體系，逐漸完善企業版權合規管理(66)合規管理實質是強調企業依法管理。版權合規即是企業主動遵從版權法律法規進而獲取競爭優勢的過程。。

版權是數字文化產業發展的生命線。成都市數字文化產業發展日新月異，數字網絡技術是一把雙刃劍，使用得當可把握發展機遇，創造新的經濟增長點，使用不當則將深陷侵權泥潭。[13]同時，數字經濟尤其是數字文化產業新業態的快速發展，涉及海量作品的創作、使用和傳播，也給版權保護帶來挑戰。明確司法保護目標，統一司法裁判標準，嚴格保護數字版權，推動企業版權合規發展，共同建設版權文化，構建大保護格局，方能擁抱數字化浪潮，解好數字文化產業版權保護與發展這一時代命題。