專家坐診

李闖

Q我們公司一位人事專員在入職時因為當(dāng)時公司沒有專職人事專員，就忘記了跟該員工簽訂勞動合同。現(xiàn)在，該員工入職已滿一年，要求公司支付未簽勞動合同的雙倍工資，公司該怎么處理？

A根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者入職后一個月內(nèi)，用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽署書面勞動合同，否則應(yīng)當(dāng)向勞動者支付雙倍工資；同時，自入職之日滿一年仍未簽訂書面勞動合同的，視為自滿一年之日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同。因此從法律規(guī)定的內(nèi)容來看，不論用人單位是存在主觀故意還是疏忽大意，只要存在未簽勞動合同的情況就應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。

司法實踐中，審判機(jī)關(guān)考慮公平性的原則，在審判時一般也會酌情考慮如下因素：

1.未與勞動者訂立書面勞動合同，是否有訂立其他包含勞動合同關(guān)鍵內(nèi)容的文件，如錄用通知書、崗位說明書等文件中就勞動者的工作時間、勞動關(guān)系期限、崗位、薪資待遇、工作地點、工作內(nèi)容等均進(jìn)行了相關(guān)的約定，該文件就有可能被認(rèn)定為勞動合同的替代性文件。

2.勞動者擔(dān)任的崗位是否具備專業(yè)的法律知識，能夠知曉未簽署勞動合同的法律后果。如勞動者本身擔(dān)任公司法務(wù)或人事崗位，對于公司合規(guī)法律知識需要有較高的掌握程度，在明知用人單位未簽署書面勞動合同不符合法律規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)提醒用人單位予以糾正。

3.負(fù)責(zé)與員工簽署勞動合同是否為員工本身的工作職責(zé)。如員工本身為人事崗位，或雖然不是人事崗位但是負(fù)責(zé)新員工入職培訓(xùn)、勞動合同簽署等工作任務(wù)，此種情況下，員工本身就負(fù)有簽署勞動合同的工作義務(wù)，其不安排自己與用人單位簽署勞動合同也存在不合理之處。

如果勞動者具有前述三種情況中的一種或多種，那么勞動者向司法機(jī)關(guān)主張要求公司支付雙倍工資的訴求就有較大的概率不被支持。反之，則公司應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資的可能性就會比較高。就貴公司的情況來說，因為該員工本身兼做人事工作，可以將此點作為重點抗辯理由。

Q有位員工原本所在的門店因故撤柜，現(xiàn)在公司打算將該員工調(diào)往本市轄區(qū)內(nèi)的其他門店。請問，公司可以單方通知員工調(diào)店嗎？

A本案中的問題事實上涉及兩個方面的問題，一個是原工作地點的關(guān)閉，另一個是新工作地點的安排。

對于公司而言，首先要確認(rèn)員工的勞動關(guān)系是歸屬于公司主體還是門店主體，如果門店本身就是用人單位主體，那么門店關(guān)閉就有可能轉(zhuǎn)化為用人單位提前解散、注銷，那么此種情況下，安排員工調(diào)店就可能涉及勞動關(guān)系主體變化，員工有權(quán)拒絕，換句話說公司單方通知員工調(diào)店是沒有法律依據(jù)的；如果員工的勞動關(guān)系并沒有歸屬于門店，不同門店之間調(diào)換就涉及工作地點變化，而工作地點變化需要考慮是否同城市調(diào)動、同城市調(diào)動是否涉及市區(qū)郊區(qū)的不同、新舊兩個工作地點與員工居住地的距離變化、上下班通勤時間變化等等因素。

提問中所述情況屬于同城市市區(qū)之間不同門店之間的調(diào)動，需要重點研究的是員工的通勤距離和通勤時間。如果通勤距離和通勤時間相差不大的，可以認(rèn)為屬于用人單位自主管理權(quán)的范圍，有權(quán)利根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要調(diào)整員工的工作地點。如果員工拒絕到崗，則會涉及不服從工作安排或曠工等違紀(jì)處理；如果通勤距離和通勤時間新舊對比差距較大（更近的話倒是沒關(guān)系，距離更遠(yuǎn)導(dǎo)致通勤時間增加在半小時以上的，一般理解為差距較大），就需要公司考慮提供更多的便利了，比如可以允許更晚的出勤時間、額外提供相應(yīng)的交通費補(bǔ)貼或上下班班車等，來抵消距離增加或通勤時間增加帶來的不利影響，否則單方的調(diào)店通知可能會被認(rèn)為有違合理性。進(jìn)一步而言，如果員工拒絕去新店工作，公司給予的違紀(jì)處理措施也會被推定為不合理，存在較大法律風(fēng)險。

Q我公司（上海）員工的月工資構(gòu)成包括基本工資、職務(wù)津貼、房補(bǔ)、車補(bǔ)等。在計算員工加班工資時，能否只以基本工資作為計算基數(shù)，剔除相應(yīng)的津貼補(bǔ)貼？可否約定基本工資為加班費計算基數(shù)？

A就上海現(xiàn)行的相關(guān)規(guī)定而言，加班費計算基數(shù)不支持自行約定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)員工實際出勤月工資計算，在剔除補(bǔ)貼性質(zhì)、浮動性質(zhì)和偶發(fā)性質(zhì)（如年終獎、高溫津貼等）之后，剩余固定部分作為加班費計算基數(shù)；單位和員工對于工資構(gòu)成說不清楚的，則按照工資總額的70%作為加班費計算基數(shù)。

從提供的貴公司工資結(jié)構(gòu)可以看出，薪資構(gòu)成中除了基本工資外，還包含另外三種津貼補(bǔ)貼，這些津貼補(bǔ)貼如果具有浮動性或偶發(fā)性，則有剔除的可能性；如相應(yīng)津貼補(bǔ)貼不具有浮動性或偶發(fā)性，而是具有固定、規(guī)律發(fā)放的特點，雖然名稱為某某津貼或補(bǔ)貼，但在司法實踐中會被認(rèn)為屬于固定薪酬的一部分，因此將其剔除的算法不具有合理性。

如果貴公司強(qiáng)行按照基本工資作為加班費計算基數(shù)，或與勞動者約定基本工資作為加班費計算基數(shù)，則會因加班工資計算基數(shù)低于法定標(biāo)準(zhǔn)（不含津貼部分）而導(dǎo)致加班費支付金額不足的問題，一方面需要補(bǔ)足加班費差額，另一方面員工有可能以用人單位拖欠勞動報酬為由提出解除勞動關(guān)系并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，建議在此后計算加班費時，將加班費計算基數(shù)按照每月出勤固定工資和固定津貼之和計算。