偶在的正義

摘 要：案例指導制度試圖以司法決策的同一性控制來實現形式平等的普遍正義，也許能夠在個案意義上消解“同案不同判”的偶在悖論。但這種方法論進路取向于由某個“大主體”的“我思”所預設的那個大寫的“一”，追求的是形而上意義的“同一性”，實際上并不利于系統對環境復雜性保持認知開放。在法律自我反思視角下，所謂“同案同判”，或者說作為經驗載體的“遵循先例”，主要是為了保證具有相關性和開放可能性的“類案/先例群”能夠作為法律溝通的生產“要素”，在“求同/辨異”的系統功能迫令下被有效推送到“找尋銜接”的過程中，從而以其差異化的選擇可能性為當下提供反思性的選擇結構。

關鍵詞：指導性案例；二階觀察；遵循先例；溝通差異；反思型法

中圖分類號：D926 文獻標志碼：A 文章編號：1006-0766（2023）04-0125-12

作者簡介：陳洪杰，上海政法學院上海司法研究所教授（上海 201701）

基金項目：教育部人文社會科學研究一般項目“全面依法治國視野下人民司法的當代歷史使命研究”（21YJA820005）

① 孫海波：《“同案同判”：并非虛構的法治神話》，《法學家》2019年第5期。

② 泮偉江：《法律的二值代碼性與復雜性化》，《環球法律評論》2017年第4期。

③ 泮偉江：《作為法律系統核心的司法——盧曼的法律系統論及其啟示》，《清華法治論衡》2009年第2期。

④ 現行《民法典》繼承篇對打印遺囑的形式要件已經做了專門規定。

一、法院擲骰子么：“同案不同判”的偶在悖論與“去悖論”策略

基于法律的平等性、普適性等法治基本原則，個案法律適用應當在事實與規范之間實現“同案同判”通常被認為是不言自明的真值命題。①吊詭的是，盡管“同案同判”很容易在靜態抽象的形式邏輯推演中被證明為真，但在法律作為社會功能子系統的實證化運作中，法律系統卻并不是以“同案同判”的形而上取向作為自我維持的功能支點，而是以“合法/非法”的二值代碼作為化簡復雜性的溝通策略。②在二值代碼動態銜接的法律溝通中，“第三個值必須被排除在外”。③也就是說，在實證化的法律溝通中，“異/同”這兩個值并不構成系統運行的真值代碼。這也是為什么，在形而下的司法實踐層面，法院完全可以“合法”地“同案不同判”，司法的個案決策也因此呈現一種不可避免的偶在性。在這種有悖于形式正義的司法現象背后，隱藏著法律系統“符碼化”運作的深層悖論，下文就以此作為問題的切入點。

（一）個案法律決策的偶在性

在《民法典》實施以前的很長一段時間內，關于《繼承法》第17條第2款的法律解釋經常會出現個案適用上偶在的經驗差異。根據該規定：“自書遺囑由遺囑人親筆書寫，簽名，注明年、月、日。”在實踐中，經常會出現自書遺囑不符合上述形式要件的情況，有的是立遺囑人以電腦打印的方式形成遺囑，④有的則是遺漏了具體遺囑時間。對此，有的法院根據法律形式主義邏輯認為，打印遺囑不符合《繼承法》規定的形式要件，應屬無效；有的法院對僅僅只是遺漏了具體遺囑時間的自書遺囑做無效認定；有的法院甚至嚴格要求遺囑的簽署日期必須精確到“日”。理由是：在發生爭議的時候需要判明立遺囑人在書寫遺囑時是否具有相應的民事行為能力，不寫明準確日期的遺囑就可能因此處于真偽不明的狀態。但這個判斷邏輯其實是值得商榷的，因為并不是所有的遺囑都會就遺囑能力產生爭議，而且就算有爭議，也可以結合證據鏈、證明標準和證明責任問題來加以解決，不必以此為由一概否認其效力。有的法院卻認為，不能過于苛責普通公民的遺囑形式必須完備法律要件，繼承法亦未明文規定打印形式的遺囑以及未注明年月日的遺囑即應認定無效，其他形式的無效遺囑則已由繼承法明確規定。參見浙江省金華市中級人民法院“（2005）金中民一終字第214號”。面對差異化的司法立場，有的當事人試圖援引其他法院的裁判邏輯來支持己方立場，法院卻指出，我國并未實行判例法制度，其他法院的判決并不當然拘束本案。陳洪杰：《論法律解釋學視角內外的確定性命題》，《法律科學》2012年第2期。也就是說，并不認為自己必然有“求同”義務的司法個案決策其實是偶在的。雷磊教授認為，同案同判只是依法裁判的衍生性義務，并不是一項絕對的司法義務。雷磊：《同案同判：司法裁判中的衍生性義務與表征性價值》，《法律科學》2021年第4期。當然，在形而上推演層面，也有觀點認為：“同案同判是司法裁判的核心，而依法裁判則是從同案同判中涌現出的現象。”鐘浩南：《論同案同判作為司法裁判的核心——一個基于系統論的描述》，《法制與社會發展》2022年第6期。無論從經驗現象還是基礎原理出發，本文更傾向于贊同雷磊教授的觀點。

（二）“符碼化”系統運作的悖論生產性

法律運作的核心機制在于以“如果/那么”的條件綱要區分“合法/非法”，陸宇峰：《“自創生”系統論法學：一種理解現代法律的新思路》，《政法論壇》2014年第4期。但正如我們所見，由于抽象規范只能憑借具體的決定獲得實效，“具有‘解釋的空間”，李忠夏：《憲法學的系統論基礎：是否以及如何可能》，《華東政法大學學報》2019年第3期。法院對同一事實和規范盡管秉持截然不同的解釋進路，但不可否認它們依然都是在“依法裁判”。不僅如此，由于法院不得拒絕審判，法官就算面對法律解釋的空缺結構，或是形式合法性與實質正當性發生背離的決策困境，也依然需要收斂到“合法/非法”的二值之間做出選擇。賓凱：《從決策的觀點看司法裁判活動》，《清華法學》2011年第6期。法院必須做出裁決，哪怕它沒有能力做出裁決。泮偉江：《作為法律系統核心的司法——盧曼的法律系統論及其啟示》，《清華法治論衡》2009 年第 2 期。對于上述有違形式正義的偶在悖論，法律系統自我合法化的方式是把自我生產的二值代碼運用于標識其自身的操作，正如我們在打印遺囑案中看到的那樣，法院“依法裁判”卻分別產生了“欠缺形式要件之遺囑非法”與“欠缺形式要件之遺囑合法”的矛盾結果。而在以“合法/非法”為二值代碼的法律溝通中，即使這些裁判結果相互矛盾，法律系統也必須將“合法”的符碼配置給它。陳洪杰：《法律如何治理——后形而上法哲學反思》，《法制與社會發展》2017年第4期。這就以自我指涉的方式把二值代碼的“悖論性適用”運用于法律自身，賓凱：《法律悖論及其生產性——從社會系統論的二階觀察理論出發》，《上海交通大學學報》2012年第1期。法律系統自我合法化的過程同時也就必然會導致“符碼化”系統運作的偶在性和悖論生產性，下文試詳述之：

1.二值代碼的差異性與同一性

法律溝通的出發點是區分“合法/非法”（二值代碼的差異性），這在形式邏輯上也可以表述為“合法不是非法”（初始命題）。在前文所述的遺囑繼承案中，法院采用嚴格的法律形式主義立場來否定欠缺形式要件的遺囑效力，在形式邏輯表達上實際是對初始命題的一個推論：不是合法即非法。但吊詭的是，“合法不是非法”的初始命題在形式邏輯語言上還可以繼續推演出“不是非法即合法”的真值命題，而法院以“繼承法中并未規定打印遺囑及遺囑未注明年月日則應確認無效”為由認定“欠缺形式要件之遺囑合法”，用形式邏輯語言來表述恰恰就是“不是非法即合法”。陳洪杰：《法律何以自治：“規則之治”的系統論闡釋》，《人大法律評論》2019年第2期。

也就是說，從“合法不是非法”這個初始命題出發，在形式邏輯語言上均可以成立的兩個推論卻可以分別“證立”兩種相互對立的法律立場：“不是合法即非法”可以證立“欠缺形式要件之遺囑非法”；而“不是非法即合法”則可以反過來證立“欠缺形式要件之遺囑合法”。這樣一來，看似存在明確區分的初始命題在代入系統溝通之后卻在運算值上出現了“合法即非法”（二值代碼的同一性）的悖論，初始命題與初始命題的運算值所分別代表的二值代碼的差異性與同一性構成了一枚硬幣不可分割的兩面。就此而言，在司法實踐中之所以同時出現“欠缺形式要件之遺囑非法”與“欠缺形式要件之遺囑合法”這樣一種“合法即非法”的悖論，從表面上看是因為司法決策主體的個體性差異導致的，而本質上則是因為系統內在悖論在面臨選擇時的偶在呈現。按照系統論的表述，“任何一種溝通只要在符號性層次上操作，便無法逃脫自我套用和自我矛盾的吊詭，法律系統亦莫能外”。魯楠、陸宇峰：《盧曼社會系統論視野中的法律自治》，《清華法學》2008年第2期。

2.系統選擇的偶在性與符碼配置的絕對性

由于悖論在法律溝通的符號性操作層次上具有自我再生產性，所以在系統論看來，法院的決策經常只是在諸多等價的替代選擇項中尋找功能等價物，這些選擇的可能性空間無疑受到系統在演化過程中凝結的表達形式和意義結構的制約，但法官究竟從中如何做出選擇，卻是偶在的。同樣以遺囑繼承案為例，對于形式要件欠缺的遺囑效力問題，從“合法不是非法”的初始命題可以同時推導出“不是合法即非法”與“不是非法即合法”，至于個案中的法院會如何在這兩個功能等價物之間做出選擇，從系統選擇的角度來看其實就是偶在的。比如，對于任何一審判決，在進入上訴程序之后都會面臨改判的可能性，這同樣可以說明，對于上級法院而言，下級法院的選擇就是偶在的。賓凱：《法律的自創生機制：隱藏和展開悖論》，《交大法學》2013年第1期。

而更具悖論意味的是，無論法院在可能的功能等價物之間做出何種選擇，選擇一旦確定，系統就必須把“合法”的符碼配置它，否則系統就是在否認自身的合法性。系統就是在這個偶在的選擇過程中不斷重復生產著二值代碼的差異性與同一性。

（三）“去悖論”的經驗取向

對于法律適用過程中的司法差異，傳統的經驗主義解釋進路往往將之歸結為不同的司法決策主體對法律適用的形式合法性與實質正當性具有不同的“前理解”。因此，作為一種“去悖論”的策略，在主體哲學維度對司法決策者的“前理解”進行同一性控制就成為一種可能的應對思路，當前我國正在探索實踐的案例指導制度體現的正是這一思路，這就把“同案同判”的方法論目標在主體間性的維度上轉換為一種取向唯“一”的司法裁判技術：“指導性案例的司法運用，主要采用從具體到具體的邏輯路線，遵循指導性案例內在要義并在待審案件論證說理時，……接受指導。”胡云騰等：《〈關于案例指導工作的規定〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第3期。

然而，當面對高度分化社會的多元復雜性時，一個在主體之間取消差異性的同質化系統是否能夠保持足夠的開放性和反思性以有效對接多元復雜并且快速變化的異質社會？法律作為多元社會體制的產物又是否能夠在主體間性的維度上以取向唯“一”的方式實現自我再生產？這些追問歸根結底都是從“悖論具有生產性”這個元問題上派生的，下面就讓我們進入這一悖論命題。

二、“去悖論”的悖論：“同案同判”的主體哲學進路反思

主體哲學是指“以‘我思或‘自我意識為基本建制的全部哲學”。吳曉明：《馬克思對主體哲學的批判與當代哲學的語言學轉向》，《復旦學報》2006年第3期。主體哲學的歷史建構在兩個方面對人類生活實踐產生了意味深長的影響：一方面，歷史開始成為以承認人的主體性地位為前提的“人的現實歷史”。姜佑福：《由主體性問題論馬克思與黑格爾歷史原則的差別》，《復旦學報》2016年第2期。奠基于人之主體性的歷史與實踐哲學為人類運用各種物質與社會技術對外部世界實施操縱和控制提供了可能性；另一方面，根據主體哲學的基本命題，主體實現外部控制的前提在于對內部實現有效控制。正是在這個意義上，福柯基于對西方社會歷史的微觀權力技術分析而指出：“人如何在真理、權力和個人行為這三個領域被建構為知識、權力和道德的主體的同時，也被客體化，成為受規訓的對象。”鄒益民：《譜系學：尼采和福柯對主體哲學的批判》，《上海交通大學學報》2019年第2期。

在這里，“大寫的我思/自我”成為“起構造、甚至是奠基作用的絕對主體”。莫偉民：《主體的真相——福柯與主體哲學》，《中國社會科學》2010年第3期。這種“大主體”的“自我”迷思傾向于忽視人類社會多元主體之間在經驗層面的個體差異，以先驗、抽象的思維看待人的社會屬性。其后果是，“人要控制內在自然和外在自然就要采取同一性邏輯”。王曉升：《超越主體哲學的困境——關于馬克思主義哲學研究新路徑的思索》，《學術月刊》2012年第8期。個體只有遵照“大主體”預設的“模式”才有可能成為“主體”，“一切主體都是這個‘模式的復制品”。王曉升：《主體的終結和后現代哲學的崛起——從鮑德里亞的視角看》，《學術月刊》2014年第5期。只有這樣，那個“大寫的自我”以及基于“大主體”之理性主義視角而產生的對社會歷史的規律性認識才有可能在錯綜復雜的人類社會生活實踐中得到一以貫之的貫徹。陳洪杰：《從技術智慧到交往理性：“智慧法院”建設的主體哲學反思》，《上海師范大學學報》2020年第6期。而個人作為構造自己的世界，參與共同生活世界的主體，反而失去了自己的位置。祁春軼：《系統理論如何安放人》，《人大法律評論》2019年第2期。

由是觀之，最高人民法院于2010年付諸實踐的案例指導制度實際上正是在以“自我”為基本建制的主體哲學視角下，對其他司法主體進行同一性控制的權力技術進路。

（一）主體哲學視角下案例指導制度的方法論進路

按照《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（法發〔2010〕51號）（以下簡稱《規定》）第7條的規定：“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”在這里，“應當參照”中“應當”的效力邏輯，主要訴諸最高人民法院作為行政性的司法管理機構自上而下的控制機制，“通過各種法院考評等行政措施和手段從‘事實上實現之效果”。泮偉江：《論指導性案例的效力》，《清華法學》2016年第1期。對此，我們可以從最高人民法院官方權威人士在《規定》出臺前后分別所做的理論說明和適用解釋中得到印證——時任最高人民法院研究室副主任的胡云騰法官曾在《規定》尚處于醞釀階段的2008年撰文指出：“指導性案例沒有法律上的強制約束力，但具有事實上的拘束力。……如明顯背離并造成裁判不公，將面臨司法管理和案件質量評查方面負面評價的危險。”胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學研究》2008年第6期。上述觀點在胡云騰法官于2011年發表的《〈關于案例指導工作的規定〉的理解與適用》一文中得到再次確認與強調，文章基于人民法院組織體系內部協調統一的視角，認為應當通過上級法院審判監督與本院審判管理的雙重約束來保障指導性規則自上而下的貫徹實施。胡云騰等：《〈關于案例指導工作的規定〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第3期。

從主體哲學“自我”貫徹的行動邏輯來看，案例指導制度的要旨就在于借用指導性案例所凝結的“我思”來安置二階觀察，這樣一來，強調“司法系統內部協調統一”的“法院組織體系”就可以實現以“異/同”的二值代碼對法律系統“合法/非法”的“自我觀察”進行觀察，并讓此種觀察不斷自我復制套用而成為主體建構的基礎原理。

值得注意的是，以“異/同”作為二值代碼的二階觀察其實是源自法律溝通外部的另一個系統，亦即法院組織系統對法律系統的觀察，其并不直接參與法律溝通，而是在“小主體”領會、復制“大主體”之“我思”的主體建構過程來實現同一性控制。用胡云騰法官的話說：“法官應將對指導性案例整體內容的正確理解轉化為針對待審案件合法合理的司法判斷。”胡云騰等：《〈關于案例指導工作的規定〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第3期。

（二）法律自我再生產視角下同一性控制的主體性悖論

現代社會演化的主要成就是形成高度分化的社會功能子系統，系統通過建構內在的復雜性來化解外部“環境”的復雜性，泮偉江：《中國本土化法教義學理論發展的反思與展望》，《法商研究》2018年第6期。以互不通約的二值代碼作為系統自治與再生產的溝通機制。比如，法律系統使用“合法/非法”的二值代碼，政治系統的溝通訴諸“有權/無權”，經濟系統則以“支付/不支付”作為溝通基礎。在社會子系統功能分化的背景下，處于系統之外的即構成其運行之“環境”。而相互分化的社會功能子系統之間則互為“環境”。

面對多元復雜的外部環境，系統之間的功能耦合主要訴諸“規范上封閉、認知上開放”的運行機制。比如，法律系統一方面通過“合法/非法”的二值代碼保持封閉運作；另一方面又對構成“環境”的背景信息保持認知上的開放，“從無窮的信息中加以選擇（現實化），并轉譯為法律溝通”。魯楠、陸宇峰：《盧曼社會系統論視野中的法律自治》，《清華法學》2008年第2期。但問題在于，法律一經制定，便已落后。在立法層面的法律溝通注定不可能對多元復雜的環境變量信息作出及時反應。而就算面對選擇依據不足，甚至是無法取舍的兩難困境，法院也依然需要“因法之名”做出裁決。事實上，正是在“無法決策的情形下才需要決策”。賓凱：《從決策的觀點看司法裁判活動》，《清華法學》2011年第6期。在這個面向無窮可能性做出現實化選擇，并進行溝通轉換的過程中，系統自我維持的關鍵在于“找尋銜接”，“造成一個溝通連著一個溝通，使法律系統得以再生產”。魯楠、陸宇峰：《盧曼社會系統論視野中的法律自治》，《清華法學》2008年第2期。司法因此成為法律系統的中心，而與這種以司法為中心的選擇悖論同步展開的則是法律悖論的自我再生產。

面對選擇悖論，一種經驗直觀的“去悖論”策略就是閉合選擇可能性，我國的案例指導制度訴諸主體哲學進路對司法決策進行自上而下的同一性控制，其要旨就在于以“從具體到具體的邏輯路線”來閉合選擇可能性。

然而，越是取向唯“一”的決策系統，卻又恰恰越難以在真正意義上閉合選擇。原因在于，任何分散的決策后果都會牽一發而動全身地集中指向那個大寫的“一”所象征的“我思”，壓力傳導亦是如此，這無疑是系統不可承受之重。在我國當前司法實踐中經常出現的“民意審判”現象所反映的正是這樣一個系統問題。這就迫使系統必須引入后果意義上“好/壞”的觀察區劃“去觀察環境對它的觀察”，魯楠、陸宇峰：《盧曼社會系統論視野中的法律自治》，《清華法學》2008年第2期。以便在法律效果和社會效果之間做出“最優”選擇。目前影響甚為深遠的“社科法學”正是嘗試通過引入后果考量來對法律系統的運作進行再觀察和價值再判斷。陳洪杰：《司法決策如何進行后果考量》，《財經法學》2021年第2期。

但正如李忠夏指出的：“后果是否有能力作為區分法與非法的標準？”李忠夏：《憲法教義學反思：一個社會系統理論的視角》，《法學研究》2015年第6期。產生這一質疑的要害在于，從效率到公正，從秩序到自由，從形式到實質，從個人主義到集體主義，從極端功利主義到社會福利主義……后果考量的價值頻譜上存在太多的第三個值，并且這些近乎無窮列舉的第三個值之間還經常處于嚴重對立之中。如果所有這些第三個值未經條件綱要“如果/那么”的事先設定就可以一概導入司法決策的價值博弈中，對法律系統的“算法”必定會造成顛覆性的沖擊，“系統/環境”的區分也將難以為繼。

并且，如果允許后果“好/壞”之考量可以作為“合法/非法”的替代選擇，這種以單個法官的“唯我論”努力來對判決的“正當性”前提進行的外在辯護也未必能夠撇清“法官以個人專斷僭越社會共識的質疑”。陳洪杰：《民意如何審判：一個方法論上的追問》，《法律科學》2015年第6期。這無疑是一個悖論式的系統現象，越是取向唯“一”的系統卻越是不可避免要在各種可能的后果之間作出選擇，而法官越是不得不以“唯我論”的努力承受后果考量的選擇壓力，法律就越是難以維持“自我”的再生產。

（三）問題檢討

按照系統論的觀點，悖論是無法消除的。悖論只能在其沒有被注意到的時候才暫時被去悖論。賓凱：《從決策的觀點看司法裁判活動》《清華法學》2011年第6期。因此，在系統論視角下，“去悖論”往往只是意味著從系統外部引入其他區分來展開悖論。賓凱：《法律悖論及其生產性——從社會系統論的二階觀察理論出發》，《上海交通大學學報》2012年第1期。換言之，“同案同判”的主體哲學進路引入“異/同”的觀察區劃其實依然不能消除司法決策所面臨的偶在的選擇悖論，只不過，司法決策展開悖論的方式轉移到了第三個值的“算法”溝通之中。

以此觀之，對于我們今天稱為“政法”的組織傳統，或許就可以被理解為是通過不同觀察區劃間相互轉移悖論的方式作為“去悖論”策略。在“政法”的權力組織體制下，司法主體除了受到法律溝通過程與結構的約束，更要服從于各種目的綱要（講政治）下導入的觀察區劃。作為組織溝通原點的“大主體”可以設置各種對法律系統的運行進行二階觀察的第三個值，以實現對各個層級司法主體的“主體建構”。從系統溝通的角度來看，這種“主體建構”實際上是把作為自然主體的人“碎片化”為各個溝通單元中的人。祁春軼：《系統理論如何安放人》，《人大法律評論》2019年第2期。在不同的溝通層次上，法官既是法律人，又要成為道德人，同時當然也是高度組織化的單位人。比如，各種自上而下的“評先進、樹典型”活動，實際上就是為司法主體在履行“依法裁判”的職務行為之外又設置了一個與晉升激勵正相關的觀察區劃。在這個區劃運作中，組織系統對司法運作進行二階觀察的第三個值是引入司法為民的“道德溝通”。同理，案例指導制度下的“同案同判”實際上也是以類似的方式被導入司法運作的。作為在各個司法主體之間實施同一性控制的組織機制，“同案同判其實就是限制自由裁量的重要工具”。陳景輝：《同案同判：法律義務還是道德要求》，《中國法學》2013年第3期。吳英姿教授認為，這會導致決策視角下的“目標置換”：法官為了避免自己將來可能會被追責的風險，就會將揣摩上級意圖的意義放在首位，反而將理解與適用法律置于第二位了。吳英姿：《謹防案例指導制度可能的“瓶頸”》，《法學》2011年第9期。

對于同一性控制所造成的主體性悖論，泮偉江認為：“（案例指導制度）背后的原理并非是司法意義的同案同判，而是法官考核與懲戒制度的作用下盡量不違背上級法院意志的‘預測學和‘信息學。”泮偉江：《論指導性案例的效力》，《清華法學》2016年第1期。隨之而來的問題是，如果說當前我國案例指導制度下的“同案同判”并非真正“司法意義的同案同判”，那么，什么才算真正司法意義上的“同案同判”？司法意義上的“同案同判”對法律運作而言又究竟意味著什么？

三、同案何以同判：基于法律系統的區分和選擇技術

如前所述，“同案同判”的主體哲學進路試圖以一種取向唯“一”的自我復制和套用來克服個案法律解釋的差異性問題，這種自我指涉的觀察圖式在看待法律系統的自我運作時有一個盲點，那就是其往往看不到系統并不是以一種先驗的同一性想象建構一個總體性的自我，而是在參照外部環境的關系圖景中，通過經驗地堅持其與外部環境之間的差異性來實現自我維持和擴展的。也就是說，法律的自我再生產同時也是對系統外部環境的選擇回應（無論是保持自我指涉的同一性，還是伸張差異，其實都是一種選擇分化機制，這種選擇往往受制于高度復雜的偶在因素），系統總是在與環境相互觀察、相互促成的選擇分化可能性中去找尋那個能夠實現動態銜接的“自我”。

以判例法國家的“遵循先例”制度為例，這一制度通常被認為是“同案同判”機制原理在法律技術層面具體應用的經驗載體。楊知文認為兩者共同的核心模式都在于類比推理。參見楊知文：《非指導性案例的“指導性”與案例指導制度的發展》，《清華法學》2021年第4期。但“遵循先例”在系統選擇的意義上同樣也不是一種取向唯“一”的自我復制與套用，而是一種面向開放的選擇可能性進行自我反思并且找尋銜接的過程——在兩造的控辯結構中，雙方當事人都會在錯綜復雜的追溯鏈條中努力尋找并且提交有利于己方立場的先例，葉榅平：《遵循先例原則與英國法官的審判思維和方法》，《比較法研究》2015年第1期。法官必須要在裁判立場中充分說明本案所涉及的法律關系及其判準與各個彼案在何種意義上相同，或者在何種意義上相異。程政舉：《法治社會司法理性的多維度分析》，《司法智庫》2020年第2期。與此同時，法官在形成自己裁判立場的判決理由中，在必要的時候也會主動回溯“類案”，進行“求同/辨異”，這被稱為“區分”適用的法律技術。比如，在“亞當斯訴新澤西輪船公司案”中，亞當斯是輪船包房乘客，在航行過程中發生失竊事件。這個案子有兩個可能的“銜接”方向：其一，是參照旅店經營者責任，責任主體需要為住客財物的失竊負責；其二，有先例表明，在不能證明鐵路公司有明顯過失的情況下，鐵路公司無需對臥鋪車廂乘客的財物失竊負責。在本案中，雖然亞當斯同樣不能證明輪船公司存在明顯過失，但法院卻認為，輪船包房在結構設計、價格乃至于服務內容等方面更接近于移動的旅店房間，因此應當參照適用旅店經營者責任。孫海波：《普通法系法官背離先例的經驗及其啟示》，《法商研究》2020年第5期。

作為一種現實化的選擇機制，被推送到決策視野下的先例固然具有法源地位，但在法律自我反思的系統選擇語境下，法的正當性“不再依賴形而上學的基礎，而轉而求諸經驗性的環境因素”，馬劍銀：《孟德斯鳩語境中的“法”及其“精神”——重讀〈論法的精神〉》，《清華法學》2016年第6期。“遵循先例成為法律在運作封閉的基礎上不斷向外部環境進行信息交換的方式”。劉濤：《冗余和遵循先例：系統論的考察及啟示》，《交大法學》2017年第2期。

這也意味著，司法決策必須將環境變量（比如，時間經過就是一個重要的變量因素）納入考慮，以決定當社會外部環境發生改變時，法律又該如何做出現實化的選擇。這個時候，即便是“重復”先例曾經做出過的選擇，也需要在理由上說明，“為什么要保持重復，而不是發生解釋上的改變”。李忠夏：《功能取向的法教義學：傳統與反思》，《環球法律評論》2020年第5期。就此而言，“真正司法意義上的同案同判”的要旨就不在于進行簡單的重復，而是要給出“為什么要保持重復”，或者為什么可能會“發生解釋上的改變”的理由。換言之，法律系統在面對社會變遷的環境復雜性時，完全可以基于必要的合法性反思而推翻先例或是進行追溯性造法。伊衛風：《推翻先例、追溯性造法與法治》，《東方法學》2017年第3期。就此而言，無論是“同案同判”，抑或是“同案不同判”，周少華教授認為：“與簡單化的‘同案同判相比，基于個別化考量的差異化判決，或許更能實現個案中的正義，也更符合司法活動的真相。”周少華：《刑事案件的差異化判決及其合理性》，《中國法學》2019年第4期。實際上都是法律系統進行自我再生產的一種反思機制。

在法律自我再生產的視野下，所謂“同案同判”，或者說“遵循先例”，主要是為了保證具有相關性和開放可能性（由于法律復雜性，具有相關性的前案/先例極有可能是相互不一致，甚至可能是相互對立的。對于系統來說，這就意味著更具開放性的選擇可能性）的“類案/先例群”能夠作為生產“要素”在“求同/辨異”的系統功能迫令下被有效推送到“找尋銜接”的過程中，形成具有反思性的選擇結構。從而使得即便是不可撼動的歷史（過去的判決）也能夠以更具開放和選擇可能性的方式觀照當下，保證法律系統生生不息的一個溝通連著一個溝通，實現自我再生產。

反觀我們的情況，在案例指導的主體哲學進路下，法律系統保證自我再生產的選擇機制顯然缺乏必要的反思性，因為法律溝通無法實現認知開放。在2020年11月14日于華東政法大學召開的第五期浦江民訴沙龍活動中，復旦大學法學院的段厚省教授非常有洞見性地向筆者揭示了這一點，本文的靈感就源自這一次“溝通”，在此謹致謝忱！當然，文責自負。對此我們可以通過最高人民法院繼案例指導制度之后配套實施的一系列周邊制度來加以理解。

根據《最高人民法院關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》（以下簡稱《試行意見》）第2條規定：“人民法院辦理案件具有下列情形之一，應當進行類案檢索：（1）擬提交專業（主審）法官會議或者審判委員會討論的；（2）缺乏明確裁判規則或者尚未形成統一裁判規則的；（3）院長、庭長根據審判監督管理權限要求進行類案檢索的；（4）其他需要進行類案檢索的。”也就是說，但凡對于存在決策分歧或是難題，需要在一定范圍內統一認識的復雜案件，法院就應當進行類案檢索。類案檢索大致有兩種可能的結果：

其一，是形成取向于“一”的決策參照。《試行意見》第9條規定：“檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判。……檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考。”

其二，是發現存在法律適用分歧。《試行意見》第11條規定：“檢索到的類案存在法律適用不一致的，……依照《最高人民法院關于建立法律適用分歧解決機制的實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）等規定，通過法律適用分歧解決機制予以解決。”

根據《實施辦法》第2條規定，解決法律適用分歧需要通過一定的上報機制提交最高人民法院審判委員會（以下簡稱審委會）審議并由其作出決定。另根據《實施辦法》第11條規定，對于審委會的決定，各級法院“在審判執行工作中應當參照執行”。

顯而易見，這樣一種對法律適用分歧進行自上而下同一性控制的制度邏輯無疑極大限制了各層級法院對指導性案例進行“區分”適用的反思空間。因為在錯案終身追責的決策風險下，法官最優的決策策略就是在“從具體到具體的邏輯路線”中找到指導性案例的“我思”中所凝結的那個大寫的“一”，為達到統一司法的目的，防止過多細節分散執法人員的注意力和以細節不同為由自由裁量避開或偏離指導性案例，相對于案件原始材料，指導性案例經過了一定的抽象和簡化，言簡意賅。最高人民法院、最高人民檢察院發布的刑事指導性案例，大多數只有一兩千字，最短的只有四百多字，一些可能影響案件處理結果的細節信息沒有在指導性案例中反映出來。參見秦宗文、嚴正華：《刑事案例指導運行實證研究》，《法制與社會發展》2015年第4期。然后在裁判邏輯上進行復制、套用即可。這樣一來，如果上上下下的司法主體在以“異/同”為二值代碼的組織機制下，為了規避潛在的責任風險，就只能以取向唯“一”作為決策的認知基礎，那他們勢必就會像鴕鳥一樣把頭埋在由數據系統所生產推送的“類案”沙堆之下，陳洪杰：《從技術智慧到交往理性：“智慧法院”的主體哲學反思》，《上海師范大學學報》2020年第6期。下意識地把來自社會環境的信息刺激屏蔽在外，從而在系統意義上削弱法律在應對復雜社會環境時的信息處理和自我反思能力。

四、超越同一性迷思：“同案同判”作為法律的自我反思機制

如前所述，真正“司法意義上的同案同判”其實并非取向于某一個“指導性”案例所指涉的那個大寫的“一”進行機械地自我復制和套用，而是一種面向多元可能性找尋銜接的反思和選擇機制，這種多元可能性甚至并不局限于控辯審三方因為角色立場差異而導致的主體視角差異，在審判者內部也可能會基于各自的價值偏好而找尋不同的銜接。只有當多元可能性充分開放之后，法律溝通的“過程”和“結構”才能真正強化法律自我反思的系統選擇能力，以保證“法律系統的再生產是按照法律系統自身的選擇機制進行的”。魯楠、陸宇峰：《盧曼社會系統論視野中的法律自治》，《清華法學》2008年第2期。

（一）“同案同判”作為系統選擇機制

泮偉江非常形象地將面向多元可能性找尋銜接的系統溝通機制描述為系統對過去的“記憶”和對未來的“預期”，在這個意義維度上，系統溝通的本質是訴諸對過去的“記憶”選擇而建構對未來的“預期”。這就意味著，面對過去的司法決策，系統會有選擇地“記住”或者“遺忘”，因為每一次發生在不同“當下”的決策都各有其差異化的“過去”和“未來”。在面對這個差異化的溝通結構找尋銜接的過程中，“同案同判其實是作為裁判組織的‘記憶和‘預期結構在個案裁判中發揮作用。……這意味著，同案同判的真正含義并非是一種強烈的‘決定與‘被決定的關系，而是一種決策學意義上的‘結構與‘結構中的選擇的關系”。泮偉江：《論同案同判拘束力的性質》，《法學》2021年第12期。就此而言，訴諸從“具體/個案”到“具體/個案”找尋銜接的司法決策進路越是能夠在面對多元可能性時反思自我、溝通差異，就越能吸收系統和環境中的不確定性/合法性風險。陳洪杰：《司法認同的期望象征：反思“無偏倚性”程序策略》，《中外法學》2022年第3期。反之，司法決策越是取向唯“一”，反而越可能導致法律系統“過去、當下與未來”的內在統一性遭到割裂。

比如，前文所述的遺囑繼承案就非常具有典型性。在《繼承法》及其司法解釋頒行的20世紀80年代，電腦及其周邊技術應用遠遠沒有進入中國社會的日常生活，對自書遺囑書寫要件的規范性要求是基本符合當時社會實際的。但到了21世紀，電腦已經高度普及，大量的生效法律文書均采用打印文本結合當事人簽名的形式，在社會環境已經發生顯著變化的背景下，規范的時針卻始終紋絲不動地指向其制定之初的1985年。筆者在2011年左右初次關注到打印遺囑繼承案的實踐爭議時，即對規范運作始終停留在“過去”的封閉性印象深刻。更讓人感觸良多的是，當筆者在若干年之后重又關注到這一問題時，雖在個人主觀感受上認為已時過境遷，但法律溝通的起點卻依然是1985年《繼承法》，這種情況一直延續到2020年《民法典》頒布。在這個時間跨度將近35年的法律實踐過程中，如果對規范的理解適用始終是按照某種在制定之初即已設定好的“唯一正解”進行司法操作，這種缺乏自我反思的系統運作就會與外部環境形成一道無法逾越的時間鴻溝：隨著外部環境的時間指針分秒不斷地指向未來，而系統的時間意識卻始終靜默在當初的“立法時刻”。在“系統/環境”相互隔閡的時間差異中，系統既不曾進入“當下”，亦不可能真正擁有“未來”。當然，這只是通過純粹形而上的邏輯推演得出的分析結論。在現實中，系統不僅會運用自身的符碼區劃來觀察環境，也會反思性地觀察環境對自身的觀察，在觀察對象與觀察結果之間作出區分。賓凱：《法律如何可能：通過“二階觀察”的系統建構——進入盧曼法律社會學的核心》，《北大法律評論》2006年第2期。通過“安排規范與事實之間的雙重可變性”，李忠夏：《憲法教義學反思：一個社會系統理論的視角》，《法學研究》2015年第6期。系統溝通得以在對“事實/規范”做出差異解釋的信息抓取和交換過程中生產出新的溝通信息來補償“系統/環境”之間的時間差異。

再如，在《刑法》正當防衛條款的法律適用過程中，我國的司法實踐基于控制社會暴力的刑事政策取向，曾經長期以一種嚴格的“行為/規范”主義解釋進路規制當事人“以暴制暴”的防衛行為，忽視了正當防衛行為往往是在具有雙重偶在性的“行為/認知”情境下發生、演化的。陳洪杰：《“事后”防衛行為的入罪與出罪——基于法社會學視角的分析》，《蘇州大學學報》（法學版）2020年第4期。這種以事后回看方式所導入的規范情境與當事人在犯罪現場惶惶然面對不確定未來的認知情境之間的意識鴻溝，使得正當防衛條款幾近淪為“沉睡中”的條款。直到2018年“昆山反殺案”，“規范/認知”之間存在顯著分歧，甚至是相互沖突的意識差異卻在輿論嘩然的環境壓力下極具戲劇性地“被‘瞬間再生產的意識形態有效地‘縫合在一起”。曾一果：《意識形態的“縫合”：后意識形態社會語境下“昆山反殺案”的批判性思考》，《探索與爭鳴》2019年第1期。這起具有一定偶然性的個案也因為被最高人民檢察院列為指導性案例而成為“激活”正當防衛條款的標志性事件。在這里，正當防衛條款之所以發生從“沉睡”到“激活”的轉變，是因為“昆山反殺案”同樣通過“安排規范與事實之間的雙重可變性”采取了有別于“過去”的解釋進路，這種對“事實/規范”進行差異解釋的多元可能性使得系統在與環境的信息交換過程中找尋銜接的反思和選擇能力得到強化。系統也因此而擁有了更為豐富的、可供調用的“記憶”儲備去創造對“未來”的“預期”。

（二）“同案同判”作為系統的偶聯性公式

泮偉江認為：“如果說，在成文法規則與個案裁判之間存在著大量的權衡和決策的空間，那么，在同案同判結構中的‘前案與‘后案中也同樣存在著大量的權衡和決策的空間。”泮偉江：《論同案同判拘束力的性質》，《法學》2021年第12期。就像“昆山反殺案”作為“前案”之于“后案”亦不是一種“獨此/必然”的決定與被決定的關系，這不僅僅是因為“昆山反殺案”在法教義學層面的自洽性尚有可商榷余地，陳洪杰：《“以暴制暴”的罪與罰——正當防衛的“規范”幻象與法社會學反思》，《華東政法大學學報》2021年第6期。更在于其作為“激活”正當防衛條款的個案依然只是在系統運作中提供了一種有別于“過去”之成例進行差異解釋的選擇可能性。這種差異化的可能性既不代表“過去”的解釋可能性被徹底排除（否則就不會在后續類案中出現所謂“正當防衛全靠關注度”的批評意見），也不代表其本身就不會演化出更進一步的差異解釋可能性。就此而言，在法律系統內部另造一套自有其“記憶”結構的案例系統本身就意味著“差異/多元可能性”的“涌現”，對于以“統一法律適用”作為自身合法性言說的案例指導制度來說，這其實是一種悖論式的難題：案例資源，或者說系統“記憶”越是龐雜，找尋銜接、溝通差異的系統潛力就越大，同時也就越難“定于一尊”。我國指導性案例數量增長始終十分緩慢的原因恐怕也在于此。

總而言之，就像秉持規范中心主義進路的“依法裁判”并不能確保法律適用結果的同一性，以個案解釋為中心視角的“同案同判”亦只是法律系統“既非必然，亦非不可能”的偶聯性公式。泮偉江：《論同案同判拘束力的性質》，《法學》2021年第12期。我國的案例指導制度及其輔助機制如果繼續以取向唯“一”作為展開運作的底層邏輯，反而可能會削弱其找尋銜接、溝通差異的自我反思能力，這無疑是尤為值得檢討的。

（三）統一法制和溝通差異的二律背反

事實上，我國的法律系統也始終糾結于“統一法律適用”和“回應環境壓力”這樣一種二律背反的邏輯困境中：“統一法律適用”無疑要求的是一種取向唯“一”的中樞決策體制，而“回應環境壓力”則要求在系統和環境發生聯系的廣闊邊緣地帶能夠有及時“回應激擾/溝通差異”的去中心化的分散決策機制。

當前我國非常有特色的“法律解釋模式”就非常典型地反映出上述二律背反難題：一方面，為了統一法制，我國的“法律解釋體制”通過按職能分工在中央機關之間分配法律解釋權，以實現法律理解適用的垂直貫徹，這就要求嚴格禁止地方職能部門行使一般意義上的法律解釋權；但另一方面，地方職能部門除了需要自上而下地執行中央治理意圖，還需要在條塊關系中考慮地方工作實際，滿足“個殊性”的地方治理需求。這樣一來，地方職能部門難免就會產生變通釋法的現實需要。

比如，2013年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2013〕15號）第1條規定：“在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機動車。……以危險駕駛罪定罪處罰。”這一司法解釋遵循的明顯是行為犯的歸罪邏輯，但一些地方釋法文件卻硬生生將之轉變為附條件的結果犯。2013年《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關于辦理醉酒駕駛案件的座談會紀要》（蘇高法〔2013〕328號，以下簡稱《江蘇紀要》）第14條規定：“在農村人員稀少、偏僻道路上醉酒駕駛摩托車，行為人血液酒精含量未超過醉酒標準20%，且未發生事故，或者雖然發生交通事故但僅造成自傷后果或者財產損失在2000元以內的，可以認定為犯罪情節顯著輕微，不作為犯罪處理。”在這里，地方變通釋法雖然有違“法制統一”原理，但也確實有其對法律實施效果的合理考量。

也正因為如此，對于地方釋法的“方言島”現象，國家總體立場雖然呈現趨于嚴格的規制傾向，但又總是非常曖昧地留下了各種彈性操作空間。聶友倫：《司法解釋場域的“央地矛盾”及其紓解——以“地方釋法”為中心的分析》，《法律科學》2021年第1期。比如，1987年《最高人民法院關于地方各級法院不宜制定司法解釋性質文件問題的批復》（1987民他字第10號，現已失效）所采取的基本立場是“不宜制定”，言下之意，雖然“不宜”但也并非絕對不可以。2012年《最高人民法院、最高人民檢察院關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》（法發〔2012〕2號）雖然措辭嚴厲，嚴令各地司法機關“一律不得制定在本轄區普遍適用的、涉及具體應用法律問題的‘指導意見‘規定等司法解釋性質文件”。但其實際效果卻只是地方司法機關不再以被明令禁止的某某“指導意見”、某某“規定”的名義發布規范性文件，而是如2013年《江蘇紀要》那般以“會議紀要”的方式發布，只不過這一類文件只能要求下級機關“參照執行”，參見《江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳關于辦理醉酒駕駛案件的座談會紀要》第32條。“不得在法律文書中援引”。參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》第1條。其中的玄機在于，根據2010年《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》（法發〔2010〕61號）第1條規定，上級人民法院負有監督指導下級人民法院審判業務工作的職能范圍。而在高級人民法院這個層次，這種指導工作的具體方式就表現為“制定審判業務文件”“召開審判業務會議”等。參見《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》第9條。這實際上就相當于“關上一扇門，卻留了一道縫”。而即便是2015年《立法法》再度重申了對釋法主體的排除性限制（該法第104條第3款規定：“最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關和檢察機關，不得作出具體應用法律的解釋”），但在“回應環境壓力”的現實需求下，只要上級法院依然負有對下級法院進行業務指導的工作職能，這種“地方釋法”的彈性操作空間就不可能被徹底禁絕。

與司法解釋的情況相比，個案解釋顯然更具有一種高度去中心化的分散決策特質，這就意味著，系統調用個案“記憶”找尋銜接的選擇過程同樣也不可避免會在維持對內的自我同一性與回應對外的環境復雜性之間不斷作出二律背反式的悖論選擇。當然，在系統理論看來，悖論并非系統運作的禁忌或死穴，悖論與“去悖論”之間的內在張力反而是法律與其他社會功能子系統發生分化并且不斷自我復雜化的動力機制。賓凱：《法律悖論及其生產性——從社會系統論的二階觀察理論出發》，《上海交通大學學報》2012年第1期。用盧曼的話說，悖論是系統的神龕。它在許多形式中表現出神性：作為多元和差異之統一，作為不確定性的確定性，以及作為自我之合法化。法律的統一性可以在系統中表達為各種區分，這種分化的形式控制著哪種語義得到接受，哪種語義遭到拒斥。尼可拉斯·盧曼：《法院在法律系統中的地位》，陸宇峰譯，《清華法治論衡》2009年第2期。正是通過悖論的顯露，系統得以保證自身在當下的決策中調用過去之“記憶”建構未來“預期”的能力得到組織和再生產。

五、結 語

現代社會的多元價值趨向使得我們已經很難奠基于某個大寫的“一”來建構層次分明、邏輯遞歸嚴密的價值序列。社會的發展也不是按照一個預設的必然性宿命進行線性發展，而是充滿了多元可能性和偶在復雜性。當面對復雜環境的激擾而導致法律適用的不確定性時，通過純粹形而上的“同案同判”來實現形式平等的普遍正義無疑是法律自我再生產的“觀察圖式”之一。楊知文：《“同案同判”的性質及其證立理據》，《學術月刊》2021年第11期。但這種對抽象同一性的形而上想象其實并不符合法律系統所面臨的決策現實，“后果考量”這個當下司法語境中的熱點話語就足以揭示，當面臨后果意義上的多重選擇可能性時，司法決策已經很難在一個既定的參照體系中以一種取向唯“一”的方式找到事先就已經確定好的具體位置。無論是“依法裁判”“同案同判”，還是“遵循先例”，實際上都無法逃避面臨選擇時無法決策的決策悖論。而法律作為社會功能子系統，其在“合法/非法”符碼配置過程中所面臨的系統選擇悖論其實只是社會選擇悖論在法律溝通這個功能區劃中的展現形式，相應地，“去悖論”亦不過是在不同的觀察區劃間轉移悖論而已。這就要求與法律悖論同步展開的系統選擇機制同時也應該具有一種與社會的多元可能性和環境復雜性相互調適的自我反思能力，將“去悖論”的操作指向對普適性的真理、共識價值或理性等因素的訴求，使系統溝通能夠建立起有社會意義的自我描述。賓凱：《法律悖論及其生產性——從社會系統論的二階觀察理論出發》，《上海交通大學學報》2012年第1期。

就此而言，強調“司法系統內部協調統一”的形式正義取向固然能夠在個案意義上消解“同案不同判”的偶在悖論，但這種決策進路取向于由某個“大主體”的“我思”所預設的那個大寫的“一”，追求的是形而上意義的“同一性”，以取向唯“一”實現“去悖論”，也就扼殺了法律系統基于自我反思的再生產潛力。正如托依布納指出的：“法律秩序——規范、教義學、制度、組織——只在其自身的元素中再生產自己，但它是在回應環境的需求中這樣做的。”托依布納：《魔陣·剝削·異化：托依布納法律社會學文集》，泮偉江等譯，北京：清華大學出版社，2012年，第275頁。

總而言之，在系統和外部環境有選擇的信息交換和溝通演化過程中，現代法的范式轉換呈現出從“規范取向”向“反思取向”邁進的特質，如果說在“規范取向”下，只要保證形式上的平等性和普適性，法律就可以獲得人們的認可；那么在“反思取向”下，法律只有立足于受到普遍認同的價值基礎，才能對人們提出規范性要求。陸宇峰：《論高度復雜社會的反思型法》，《華東政法大學學報》2021年第6期。也就是說，在現代法的范式轉換背景下，法律自我合法化所要求的不再是那種不加反思的形式正義，而是要求法律決策能夠“找尋銜接、溝通差異”，在系統/環境、中心/邊緣、合法/非法、公正/不公正、異/同等各種互相轉移悖論的觀察區劃中做出反思，“承認差異化判決的合理性”，周少華：《刑事案件“同案同判”的理性審視》，《法商研究》2020年第3期。以法律自身的選擇機制對外部環境的偶在復雜性做出符合社會正義想象的選擇性回應。陳運生：《對中國系統論憲法學的反思》，《法學研究》2021年第2期。

（責任編輯：劉楷悅）