論我國刑法語境下過失共同犯罪成立的解釋路徑

摘 要：我國刑法第25條規定了“共同犯罪”并將“共同犯罪”局限于故意的場合，但這并不意味著否定了過失共同犯罪的適用。包括刑法第25條第1款等條文中的“共同犯罪”，應在區分了正犯與共犯的區分制共犯立法體例下進行理解，以處理故意共同犯罪的情形。而刑法第25條第2款強調的并非是過失共同犯罪以單獨犯論處，而是各參與者在單一制共犯立法體例下，全部按正犯處理。故意共同犯罪和過失共同犯罪均是共同犯罪原理統攝下的共同犯罪形態，在同一部刑法中將故意和過失的共同犯罪形態分別置于區分制和單一制下，沒有超出共同犯罪的可能立法范圍，是在罪刑法定原則下進行的合目的性解釋。肯定過失共同犯罪的適用，能夠回應風險社會下頻發的過失共同犯罪現象，體現功能主義刑法觀指導下刑法解釋的生命力。

關鍵詞：過失共同犯罪；區分制；單一制；解釋論

中圖分類號：D924.11 文獻標志碼：A 文章編號：1006-0766（2023）04-0137-10

作者簡介：王玨，法學博士，四川省成都市高新技術產業開發區人民法院法官（成都 610000）

① 德國刑法第26條和第27條明確規定教唆、幫助行為必須是故意實施的，日本刑法理論則從處罰必要性角度出發，得出過失共犯不罰的結論，故德日刑法理論大都僅以過失共同正犯作為研究對象。日本刑法判例目前已經對過失共同正犯持肯定態度;而在德國，過失共同正犯還沒有被司法判例明確承認，但肯定性觀點已經是刑法理論上的主流。參見山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第359-360頁;克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第2卷）》，王世洲等譯，北京：法律出版社，2013年，第73-74頁。

② 我國刑法并未明確規定正犯概念，但是這并不等于我國刑法理論和司法實踐中不存在正犯問題。準確界定正犯與共犯，將直接關系到刑法正義理念的彰顯，構成要件理論本身的維護和發展，共同犯罪中不同參與者的定位以及刑罰調配等一系列重要問題，尤其能夠使我國刑法對共同犯罪諸問題的研究精致化。參見劉艷紅：《論正犯理論的客觀實質化》，《中國法學》2011年第4期。

我國傳統的共同犯罪理論主要是圍繞故意犯罪建立起來的，多人因共同的過失行為引起法益侵害且行為符合刑法分則相關罪名規定的場合，應認定為共同犯罪還是同時犯，理論和實踐中的爭議很大。不可否認的是，過失共動現象和故意共動現象一樣，客觀存在于紛繁復雜的社會活動中，特別是隨著社會的發展和進步，工作上的分工配合愈發緊密，團隊合作的場合越來越多，因此出現失誤的情況在所難免。司法實踐對由此過失造成法益侵害的現象能否以過失共同犯罪來處理，直接決定了能否在無法準確證明每個具體行為人與侵害結果之間因果關系的情況下，合理解決其刑事責任的問題。

一、過失共動現象與我國刑事立法的緊張關系

無論是德國刑法第25條規定的“數人共同實施犯罪的，均依正犯論處”，還是日本刑法第60條規定的“二人以上共同實行犯罪的，都是正犯”，通過總則共同正犯條款和分則相關過失犯罪規定的結合，為過失共同正犯的成立提供了立法層面的容許性。①與之相比，我國刑法第25條第1款明確將共同犯罪限定于故意共同犯罪，②導致在存在論上不可忽視的過失共動現象無法被順利納入我國刑事立法中。

不可否認的是，過失共動現象是普遍存在的，這一點無論過失共同犯罪的肯定論者還是否定論者都沒有異議。然而共同犯罪卻是一個實定法概念，否定論者系從實定法角度出發，指出過失共動現象是否存在和其應否被刑法評價為過失共同犯罪，是兩個完全不同的問題。將過失共動現象進行歸納分析，可能具有犯罪學意義，但這種現象并不能直接被評價為刑法并未承認的過失共同犯罪。黎宏：《“過失共同正犯”質疑》，《人民檢察》2007年第14期。可見，否定論者祭出罪刑法定主義的大旗，認為在法無明文規定的情況下，無論如何不能突破刑法規定來實現保護法益的現實需要和處罰沖動。與之相對，肯定論者并非無視刑法的規定，其同樣認為對于作為實定法之產物的共同犯罪而言，在立法指向的框架內建立教義理論體系是應有之意。肯定說重視的是過失共動現象于現實中的多發性，以及立法上忽視這一現象可能導致的法律問題和社會問題，進而從刑事政策角度出發，希望在現行立法范圍內將這種現象“解釋進入”刑法中。

否定說基于刑法第25條的明文規定來否定過失共同犯罪，看似無懈可擊，實際上理由未必充分。通說的思路是將第25條第2款視為注意規定，認為只有共同故意才能使各參與者形成共同的有機整體，進而具有更大的社會危害性，而共同過失因缺乏意思聯絡無法成為共同的有機整體。參見高銘暄、馬克昌：《刑法學（第五版）》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2011年，第165頁以下。過失共同犯罪與故意共同犯罪的區別僅僅在于主觀方面，故意并不應是認定數人之間存在意思聯絡的判斷因素。除了系反射性動作等原因被否定行為性的場合，絕大多數行為都是行為主體自由意志的體現，各行為人之間在非故意的自由意志下產生合作的意思，并不會有不自然之感，毋寧說是很普遍的現象。而這就已經可以為意思聯絡的認定提供事實依據，因為如此意義上的意思聯絡已經足以起到相互促進、強化對方不履行注意義務的效果，從而使任何一方的行為對結果具有因果性。

當然，否定論者也從法益侵害和責任主義角度出發，主張可以通過同時犯來評價過失共動現象。可見，二者對過失共動現象具有可罰性、當罰性是意見一致的。只不過在肯定論者看來，在同時犯的路徑于證據層面存在極大適用障礙的現實背景下，否認過失共同犯罪的適用將導致很多法益侵害行為無法受到應有的刑法評價。而否定論者認為同時犯是處罰過失共動現象的極限。如有學者舉例，在數十人乃至上百人進行射擊訓練時，其中一枚子彈走火造成他人死亡，在無法查清是誰發射那枚子彈的情況下，讓全部參與射擊訓練的人承擔過失致死的責任，盡管是彌補了處罰上的空當，也會引起肆意擴大處罰范圍的問題。黎宏：《“過失共同正犯”質疑》，《人民檢察》2007年第14期。如果每個射擊者有各自的靶位，分別自行進行射擊，當然不會構成過失共同犯罪；如果是所有人輪流在一個靶位射擊，假設系在正規射擊訓練場實施并履行相關規范所要求注意義務的前提下，則很難評價為過失。當然，如果所有射擊者違反相關規定，在人流較多的地方私自開展射擊活動，無論是輪流射擊還是共同射擊，則確實共同制造了法益侵害的危險，對危險所現實化的結果，具有共同承擔責任的基礎，這時就不應認為是在肆意擴大處罰范圍，而是處罰的應有之意。

綜上，過失共同犯罪不應存在理論上的適用障礙，其在我國刑法中面對的是來自實定法規定的爭論。在各國立法均未完全排除過失共同犯罪的情況下，我國刑法第25條是否真將其予以排除，至少從司法實踐中的一些現象可以看出，否定論者的邏輯結論未必得到普遍認可。

二、過失共同犯罪在我國的適用現狀

如前所述，承認過失共同犯罪最大的實質意義，是能夠在緩和因果關系認定標準的基礎上，順利運用部分實行全部責任之歸責原理，以實現刑法打擊犯罪的根本任務。否認過失共同犯罪將導致一些具有當罰性的行為因與結果之間的因果關系無法認定而不能作為犯罪處理。也正因如此，司法實踐中雖然沒有言及過失共同犯罪，但相關案件的審判或評論已經在悄悄地適用部分實行全部責任的原理來處罰各行為人，蘊含了肯定過失共同犯罪的思考方法。張明楷：《共同過失與共同犯罪》，《吉林大學社會科學學報》2003年第2期。

在“蔣勇、李剛過失致人死亡案”中，被告人蔣勇、李剛因讓道問題與被害人徐某發生爭執并扭打后，為了擺脫徐某的糾纏而駕車離開。蔣勇在低速行駛過程中已經看到徐某的手抓住了車輛護欄，但因急于擺脫徐某的糾纏而沒有停車。李剛基于蔣勇駕車行駛的速度緩慢，而在車廂內扳徐某抓住護欄的手。徐某最終從車外跌落，被該車后輪碾壓致死。法院認為，蔣勇、李剛共同的主觀目的是為了擺脫被害人徐某的糾纏，二人之間并無共同的致害故意，只是由于違反注意義務而造成致害結果，二人的行為均符合過失致人死亡罪的基本特征。參見“（2005）惠刑初字第426號刑事判決書”，北大法寶引證碼CLI.C.8316528。該案作為指導案例，評論部分在認可以過失致人死亡罪對二名被告人分別定罪的同時，指出刑法第25條第2款實際上是承認了過失共同犯罪的合理存在，該案只不過不以共同犯罪處理而已。最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《中國刑事審判指導案例乙（危害國家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身權利、民主權利罪）》，北京：法律出版社，2017年，第525頁。

在更早發生的“雷克奇、孔建華在旅游區開槍致人死亡案”中，二名被告人經商議后輪流開槍，比試將遠處樹林中的一個玻璃瓶擊碎，結果在二被告人各開數槍后，其中一枚子彈擊中正在穿過樹林的被害人。參見“雷德奇、孔建華在旅游區開槍射擊致人死亡案”，北大法寶引證碼CLI.C.87282。本案最終判決二名被告人均構成以在旅游區開槍射擊的危險方法致人死亡罪。判決書雖然在說理部分并未言明按照共同犯罪處理，但實際上因為個人因果關系不明，只有根據共同犯罪原理才會得出上述判決結果，可以認為是事實上承認過失共同犯罪的案例。

除了我國現存的支持過失共同犯罪的相關案例，在司法實踐中還可以發現一些暗含肯定過失共同犯罪的線索。

線索之一系最高人民法院2000年發布的《關于審理交通肇事刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。與立法上的明確態度不同，《解釋》中對過失共同犯罪的適用似乎保持了相對緩和的立場，其第5條第2款的規定該條款規定，交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處。在通說認為刑法第25條不承認過失共同犯罪的大背景下，顯得很特別。但一些對該司法解釋的解讀，又在極力和過失共同犯罪肯定論劃清界限。相關觀點認為，《解釋》是在屬于過失犯罪的交通肇事罪中，“獨立”出交通肇事逃逸的故意加重類型，從而制造出成立共同犯罪的空間。孫軍工：《正確適用法律 嚴懲交通肇事犯罪——〈關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2000年第12期。這一觀點在獨立規定有肇事逃逸罪的我國臺灣地區刑法中尚合乎邏輯，然而我國大陸刑法并未將“肇事逃逸”規定為獨立的罪名，“肇事逃逸”和“逃逸致人死亡”雖然均屬于交通肇事罪的加重類型，但難以認為作為過失犯的交通肇事罪，其加重類型能轉化為故意犯。

線索之二是司法實踐對結果加重犯之共同犯罪的態度。實施基本犯罪，但發生了加重結果的結果加重犯，其典型形態是故意行為與過失行為之結合。按照不承認過失共同犯罪的觀點，數個行為人共同造成基本犯罪事實而其中一人過失導致了加重結果時，似乎就只能成立基本犯的共同犯罪。但司法實踐中卻出現了諸多從結論上看肯定結果加重犯之共同犯罪的案例。在“張滿、牛愛民非法拘禁案”中，牛愛民事前為張滿等人提供犯罪經費，由張滿等人將索債對象即被害人進行捆綁、堵嘴后，置于汽車后備廂，后張滿等人駕車去與牛愛民接應時，發現被害人已經死亡。二審法院認為上訴人張滿伙同他人非法剝奪被害人人身自由，在非法拘禁過程中使用暴力致人死亡，構成故意傷害罪（致人死亡）。上訴人牛愛民伙同張滿等人非法剝奪他人人身自由致人死亡，構成非法拘禁罪。本案中，張滿在非法拘禁被害人的過程中使用暴力致被害人死亡，罪名經刑法第238條第2款擬制轉化為故意傷害罪（致人死亡）沒有問題。而對于牛愛民為何應對被害人的死亡結果負刑事責任的問題，二審法院認為，牛愛民伙同張滿等人在非法剝奪被害人人身自由的范圍內構成共同犯罪，且牛愛民對被害人在過程中可能死亡具有預見性，故根據部分行為全部責任的歸責原則，牛愛民對被害人的死亡結果應負刑事責任。參見“（2018）冀刑終16號刑事判決書”，北大法寶引證碼CLI.C.11148163。需要說明的一點是，二審判決系在考慮牛愛民系從犯，可對其減輕處罰的情況下，將一審對牛愛民判處的有期徒刑10年改為有期徒刑6年，一審和二審判決均認為牛愛民應當對被害人的死亡結果承擔責任，適用的是刑法第238條第2款即“犯前款罪（非法拘禁罪）……致人死亡的，處十年以上有期徒刑……”。在被害人于非法拘禁過程中被張滿等人使用暴力致死的事實背景下，二審法院以牛愛民故意參與了作為基本犯的非法拘禁為由，整體性地將后續因張滿等人過失造成的被害人死亡結果也歸責于牛愛民。但是對于牛愛民與張滿是如何在過失的加重結果層面成立共同犯罪的，二審法院并沒有言明。

有學者為上述判決思路做了進一步解釋，認為全部行為對加重結果承擔責任，是由結果加重犯的構造決定的，既然其他行為人也共同實施了基本犯罪行為，且均對加重結果具有過失，就當然均應按照結果加重犯處理。李邦友：《結果加重犯基本理論研究》，武漢：武漢大學出版社，2001年，第176頁。但是為何全部參與者要對其中一人過失造成的加重結果承擔責任，如果不承認過失共同犯罪，就根本無法說明。毋寧說，若將共同犯罪限定在故意領域，那么全部參與者在基本犯的范圍內屬于共同犯罪才是這種觀點的應有立場。基于此得出的結論就是，承認結果加重犯的共同犯罪，就要同時肯定基本犯部分和過失加重部分的共同犯罪。

我國司法實踐之所以對過失共同犯罪保持了相對溫和的態度，究其原因還是與我國關于共同犯罪的立法有關。是否承認并適用過失共同犯罪，不僅是立法問題，更是司法問題。司法實踐中與上述裁判思路類似的案例尤其是結果加重犯的案例還有很多，雖然歸納的結論可能是或然的，但正如有學者指出的，當我們面對一個樣本觀察結果時，往往能一眼看出其是審慎的還是武斷的。“我們之所以可能判斷其是否理性，是因為我們不大會將個人偏好、特殊利益、身份、案件中某個細節與自己的特殊聯系等因素帶入判斷”。白建軍：《反思刑事司法大樣本研究》，《中國應用法學》2023年第1期。作為適用法律和以合理解決問題為己任的司法機關，當意識到問題的解決遇到障礙時，保留靈活處理問題的模糊空間幾乎是本能選擇。但這種選擇畢竟只能是權宜之計，為適用過失共同犯罪打開通向罪刑法定原則的通道，才是根本解決方法。這就不禁需要思考，立法者是否真的放棄了過失共同犯罪，刑法第25條第2款中“不以共同犯罪論處”是否存在其他的解釋路徑，否定論者和肯定論者是否都忽視了立法條文背后更多值得分析的面向。

三、破局路徑：共同犯罪的兩種立法體例——區分制與單一制

過失共同犯罪的適用在理論上沒有明顯的邏輯障礙，且對司法實踐具有現實意義，這使得我們有必要重新審視我國刑法對共同犯罪章節的規定。雖然刑法第25條第2款明確過失共同犯罪“不以共同犯罪論處”，但這并不當然意味著立法者對過失共同犯罪與故意共同犯罪相似的本質構造也一并否定。共同犯罪的本質可以規范性地理解為可共同歸責。何慶仁：《共同犯罪的歸責基礎與界限》，北京：中國社會科學出版社，2020年，第291頁。無論是故意還是過失的心理狀態，各參與者在意思疏通下，各自行為對結果均具有因果上的促進性，共同制造和實現了法所不允許的危險。因此，故意共同和過失共同均具有共同歸責的基礎，應在大層面上共享一個不同于單獨犯罪的共犯結構。尊重作為共同犯罪之本質的共同歸責，也就劃定了刑事立法在共同犯罪領域的立法范圍極限。而作為現今共同犯罪立法中的兩種不同體例，單一制和區分制均以共同歸責原理為基礎，行走在共同犯罪的應然立法范圍之內。

區分制立法體例認為，正犯和共犯在不法內涵上具有根本上的差異。高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍譯，北京：中國人民大學出版社，2010年，第62頁。區分制以限制正犯體系為理論根基，將正犯定義為直接實現構成要件的人，并努力通過規范論、解釋論將間接正犯納入正犯范疇。而為了將處罰范圍擴張到合理的程度，通過總則共同犯罪的相關條文和分則具體條文的共同適用，使其他參與者（共同正犯、教唆犯、幫助犯）符合具體犯罪的修正構成要件，以肯定當罰性。區分制立法體例區分的是不同違法程度的犯罪參與形態，通過共同正犯的部分實行全部責任原理和共犯對正犯的從屬性原理，將全部參加者捆綁在一起進行歸責，并根據總則關于共犯處罰的條文和具體分則條文，對各參與者實現量刑差異化。據此來看，區分制立法體例無疑沒有超出共同犯罪的立法范圍。

與限制正犯體系相對的是單一正犯體系，對應的共同犯罪立法體例就是單一制。單一制立法體例將所有犯罪參與者在不法層面均視為正犯；或者雖然形式上區分犯罪參與形態，但區分作用僅限于刑罰裁量。江溯：《單一正犯體系研究》，《刑事法評論》第24卷，北京：北京大學出版社，2009年，第402頁。前者對應的是形式單一制，認為所有加功于犯罪的人皆當為全部不法同等負責，由裁判者在相同法定刑幅度內進行刑罰裁量，是最徹底的單一制；后者對應的是機能單一制，認為各參與者雖然共同實現相同的不法，但對不同參與者進行了類型性的區分，不過在價值上、本質上仍都屬于正犯類型。單一正犯體系認為所有共動形態必須具有的共同基礎，就是對實現構成要件而言的因果性，這一點與區分制下的因果共犯論有共通之處。杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理（注評版）》，陳忠林譯評，北京：中國人民大學出版社，2004年，第335頁。所不同的是前者主張對構成要件結果具有因果性的行為人，無論實行者、教唆者、幫助者，都是正犯；后者僅將以直接實現構成要件者和在背后支配下實現構成要件者厘定為正犯，以共犯來涵蓋其他的不法參與類型。另外，單一制在量刑方面對所有參與者統一適用分則條文規定的法定刑，但也當然地會考慮具體案情以及刑法中的各種量刑規則，從而實現刑罰個別化。

單一制立法體例容易讓人產生各參與者都是獨自在犯罪的認識誤區，從而模糊了共同犯罪的立法本意。其實，單一制也明確各參與者要為全部結果共同承擔責任，只是在一定程度上否認不同參與者在不法層面上的程度差異，將正犯與“共犯”的區分置于量刑階段，并未割裂各參與者的共同歸責關系。故單一制立法體例也是在共同犯罪的立法范圍之內。

單一正犯理論于19世紀末在德國被提出，在當時的歷史背景下，不得不說是以行為人刑法為指導的刑事政策下的產物。但在如今背景下，單一正犯理論亦是在客觀主義刑法的軌道下運行并不斷發展和完善。值得注意的是，考慮到我國刑法關于主犯、從犯的立法規定僅區分了共同犯罪各參與者的作用大小，而未能凸顯各參與者的分工定性，少數學者主張我國刑法僅對各參與者的不法參與程度做了量上的區分，而未表明有質上的差異，我國刑法就共同犯罪而言采用的是單一制立法體例。劉明祥：《論犯罪參與的共同性：以單一正犯體系為中心》，《中國法學》2021年第6期。

四、我國刑法中的故意共同犯罪與過失共同犯罪——區分制與單一制下的平行共存

支持單一制立法體例的觀點，忽視了我國刑法不僅在作用層面規定了主犯和從犯，另在分工層面規定了教唆犯這一事實。但在實務中，分工分類法下的實行犯、教唆犯和幫助犯既可能被認定為刑法第26條規定的主犯，也可能被認定為刑法第27條規定的從犯。這就導致分工分類法下的三種共同犯罪類型各自的不法程度難以準確地劃定層級。按照這樣的理解，就容易認為我國刑法采用的是機能的單一制立場。

然而我國刑法明文規定的是主犯與從犯，并未使用正犯與共犯的用語，未必需要如同德日刑法一樣，圍繞構成要件來區分二者。只要不拘泥于將正犯理解為實行犯、共犯理解為非實行犯的形式正犯論觀點，那么分工分類法和作用分類法就不是不可調和。經由作用分類法的規范化和分工分類法的實質化，二者完全可能達成一致，即對構成要件的整體實現在規范意義上起“主要作用”的是主犯，否則是從犯。而根據實質正犯論，正犯的判斷標準并不是要實施構成要件行為的全部或一部，而是要考察行為在共同犯罪中的意義份額，即也是對“主要作用”的判斷。這樣，主犯、從犯與正犯、共犯就不再是異質化的概念。事實上為他人犯罪提供幫助的行為，經過規范判斷，未必當然成立幫助犯。端視行為對共同犯罪的貢獻，上述幫助行為可能成立主犯，進而在不法程度上屬于正犯；也可能成立幫助犯，在不法程度上屬于共犯。考慮教唆行為的違法程度較之幫助行為普遍更高，區分制立法體例通常規定對教唆犯判處正犯之刑，從這一點來看，教唆他人犯罪的，通常被認定為教唆犯即可。但若教唆行為在共同犯罪中的作用確實達到主犯的規范認定標準進而屬于實質正犯時，在德日刑法中通常會以正犯背后的正犯、間接正犯或共謀共同正犯理論來處理。另外，對于實施了部分實行行為，但確實在犯罪中發揮作用較小的情況，日本刑法理論提出了“實行行為下的從犯”概念。參見佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，北京：中國政法大學出版社，2017年，第344頁。也就是說，實定法層面上的主犯、從犯和事實層面上的實行、教唆、幫助行為存在交叉對應關系，但和規范層面上的正犯、共犯是一一對應關系，主犯、從犯肩負著正犯、共犯區分犯罪核心人物和邊緣人物的任務，具有區分不法內涵和解決量刑的雙重功能。故此應當認為，我國刑法在總體上確是采用的區分制立法體例。針對刑法第29條第2款關于“教唆未遂”的規定與區分制下的共犯從屬性原理相抵觸的問題，主流的解釋觀點認為該款規定的是“被教唆的人沒有犯被教唆的（既遂）罪”，進而認為該條規定沒有突破共犯從屬性原理。參見周光權：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，《法學研究》2013年第4期。

需要指出的是，從各國刑法關于共同犯罪的規定來看，或多或少都體現出區分制與單一制二者的特征，以至于目前已經無法找到完全采納一元性或二元性理論的共同犯罪制度了。王世洲：《現代刑法學（總論）》，北京：北京大學出版社，2011年，第242頁。在這一背景下，我國刑法在原則上采區分制共犯體例的同時，對單一制也并非完全排斥。區分制的立場對于故意共同犯罪無疑是正確的選擇，因為從罪刑法定原則出發，對正犯和共犯進行區分更能實現明確性要求。然而對于過失共同犯罪，區分制就未必是最合適的。如羅克辛教授所言，“在現行德國刑法中，單一實行人的概念的確在一個領域中得到完全的適用：在過失犯罪中”。克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第2卷）》，第10頁。單一制將對結果的引起有因果關系的參與者均視為正犯，從法條注釋的角度看，就應當認為各罪名的構成要件原則上涵蓋了實行、教唆和幫助等多種行為類型。從故意犯構成要件定型性的角度出發，上述理解有違反罪刑法定原則之嫌。但是過失犯的構成要件具有不定型的特點，在行為人因過失造成結果的場合，過失理論關注的不是行為人在當時不應實施特定行為，而是關注行為人當時應該實施怎樣的行為以及如果實施了合義務行為的結果回避可能性判斷。過失犯的構成要件行為被開放式地規定為“違反注意義務的行為”，必須根據個案情況進行填補。曹菲：《管理監督過失研究——多角度的審視與重構》，北京：法律出版社，2013年，第45頁。也即在行為人主觀系過失的情況下，無論是“直接實施行為致人死亡”還是“因教唆、幫助實行者導致他人死亡”，都可以被認為是因違反注意義務導致他人死亡，進而認為直接符合過失致人死亡罪的構成要件，成為過失實行人。這也就解釋了為何過失共同犯罪和單一制有著天然的相性。

回看我國刑法，既然明確將第25條第2款納入共同犯罪一節，那么徑行根據字面意思將該款排除在共同犯罪的立法之外就未必恰當。第25條第2款的規定，并不是要脫離共同犯罪的法理，而僅僅在于對過失共同犯罪不再適用本節其他條款中規定的主犯、從犯之分類。對此，有學者很早就提出，刑法第25條第2款已經有“二人以上共同過失犯罪……”的表述，就說明刑法已經承認了過失共同犯罪這一概念，只不過第25條第2款同時在后半段規定了對過失共同犯罪不以傳統的共同犯罪論處。侯國云：《過失犯罪論》，北京：人民出版社，1993年，第161頁。據此，根據客觀解釋的原理、采用合目的解釋的方法，可以對第25條的兩款規定做如下理解：故意共同犯罪的，區分主犯（正犯）、從犯（共犯）進行處罰；而對于結構相對簡單、行為不具定型性的過失共同犯罪，全部認定為正犯，分別處罰。也即對故意共同犯罪，根據限制正犯體系，采取區分制；對過失共同犯罪，根據單一正犯體系，采取單一制。而如前所述，區分制和單一制均以共同犯罪原理為基礎，從而與單獨歸責劃清了界限。

過失共同犯罪的否定論陣營，或多或少忽視了單一正犯體系的存在，在看到立法就如何歸責問題上對故意共同犯罪和過失共同犯罪做出區別對待，就徑行認為過失共同犯罪要按照同時犯處理，錯誤地將結論引導至單獨犯領域。我國刑法只是在共同犯罪要如何歸責方面，對故意和過失場合作出區別規定，而在是否要共同歸責方面，所有的共同犯罪形態都要遵循共同犯罪的法理。需要注意的是，德日刑法條文由于未將共同正犯限定在故意場合，所以依區分制即可肯定過失共同正犯，并按照部分實行全部責任的原理來進行歸責，而對于過失共犯，德日刑法均采取不罰的態度。與之相比，我國刑法肯定過失共同犯罪需要借助單一制，而單一制立法體系在不法層面否定了教唆犯、幫助犯的實質存在，全部參與者都要對全部不法負責，與部分實行全部責任相對，單一制立法體系下的共同犯罪可謂是全部實行全部責任。

另外值得一提的是，部分學者對過失共同犯罪的“殺傷力”表示出擔憂，通過強調“共同注意義務的共同違反”這一要素，來限制過失共同犯罪的適用。如有學者指出，共同注意義務不僅要求各共同行為人為了使自己的行為不發生犯罪結果而需要引起注意，還要求其保證其他共同行為人也要盡到注意義務。大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，北京：中國政法大學出版社，1993年，第260頁。但既然每個共同參與者都對自己和他人的行為負有注意義務，那么就可以將每個參與人都按照單獨正犯處理。而且上述義務并非源于共犯理論或過失理論，僅是為了限縮處罰范圍而提出的。有學者主張將監督過失理論作為“共同注意義務的共同違反”這一要求的設定依據。西田典之：《日本刑法總論》，王邵武、劉明祥譯，北京：法律出版社，2013年，第346頁。但在如今高度分工的社會環境中，監督過失概念已經高度類型化，多為業務上的上下級關系，在現實中的多數案件中，很難肯定監督與被監督關系。而且監督過失本質上屬于過失競合的一種，應當對監督者和被監督者分別按單獨犯處理，而非認定為過失共同犯罪。當然，對于大范圍肯定過失共同犯罪，恐怕會帶來處罰過寬的顧慮是需要正視的，但是徑直為過失共同犯罪添加成立要件，則難以在邏輯上自圓其說。

五、過失共同犯罪的典型場景應用——集體研究型犯罪的處理方案本文僅對現實中最常見也是流程相對正規的“公開討論后投票表決”的集體決定形式進行討論。

在我國刑法的框架下，追究集體決定中個人的刑事責任會優先考慮適用單位犯罪的相關規定，而對于不屬于單位犯罪的情況，不可避免地要考慮每個參與決策的個人與結果之間的因果關系。

需要明確立場的一點在于，諸如企業董事會這樣的決策團體，與具體執行者相比，在犯罪中應處于類似間接正犯的地位，承擔正犯責任。雖然在該場合，執行者具有完全答責能力，但決策集體利用了單位組織結構和規章制度，使得其決定往往會被堅決地執行。集體決策的特點，決定了其與執行者的教唆犯的一個重要不同，教唆者永遠要從屬于執行者，而決策集體卻沒有這樣的束縛，對其而言，執行者具有可替代性。克勞斯·羅克辛：《德國最高法院判例·刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，北京：中國人民大學出版社，2012年，第220-221頁。另外，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋 （一）》第 5 條規定，以“集體研究”形式實施瀆職犯罪的，應當依照刑法分則第九章的規定追究國家機關負有責任的人員的刑事責任；對于具體執行人員，應當在綜合認定其行為性質、是否提出反對意見、危害結果大小等情節的基礎上決定是否追究刑事責任和應當判處的刑罰。該司法解釋以處罰決策者為基本要求，而對執行者則要具體情況具體分析，亦表明了決策者在犯罪中的重要地位。

在不法決策得到飽和贊成票的情況下，如果不適用過失共同犯罪進行處理，則不可避免要回應被告人這樣的辯護意見，“即便本人沒有投票贊成，不法決策還是會通過并被執行，本人的行為與最終結果沒有因果關系”。結論就會是根據存疑有利于被告的原則，無法認定所有個人與結果的因果關系。而對于企業災害、公害事故等重大事件的發生，動輒以存疑有利于被告為由免除全部決策者的做法未必會收到良好的法律效果和社會效果。

在不承認過失共同犯罪的情況下達成入罪的目的，以單獨犯的處理方式為導向的個別化說是可選的解決方案。其核心觀點可概括為，在討論各決策者的態度與決議做出之間的因果關系時，不能忽視決策者的個人因素以及所有決策者之間的關聯性。個別化說注重各決策者的態度實際上對其他人發揮了怎樣的作用，要求詳細考察“決議是在所有人達成一致的情況下做出的”，還是“只有幾個就具體議題具有優勢地位的決策者積極主張，其他人順從大勢”。后一種情況中，隨大流的決策者們對決策的做出根本就沒有起到因果作用。北川佳世子「

製造物責任をめぐる刑法上の問題點——ドイツ連邦通常裁判所の皮革用スプレー判決をめぐる議論を手掛かりに」、『早稲田法學』第71巻2號。可見，個別化說對案件證據調查方面的要求很高，重視現實存在的事實背景對因果關系判斷的影響力。只有那些對議題能夠發表實質見解、足以改變或影響其他決策者觀點的決策者，才與最終結果的發生之間存在因果關系。個別化說的優點在于通過認定個人因果關系，準確認定有罪與無罪，進而維護了刑法的保障機能。可是個別化說適用的最大難點也在于，集體討論時的發言內容，各個決策參與者事前所掌握的信息，每個參與者對具體議題所具備的專業知識，參與者在集團中的身份地位等事項在現實案件中能否都被全部查明。而且即便全部查明，綜合考慮每個參與者所有相關信息，所做出的因果關系有無的結論很大程度上還是會取決于裁判者的主觀判斷，甚至可能出現裁判者又需要集體研究決定參與者與結果的因果關系，從而陷入集體決定的無限旋渦中。可見，個別化說的理論初衷是好的，但其設想過于理想化，在證據調查和事實評價等環節一旦出現問題，就又回到個人因果關系不明而無法定罪的原點上。

與單獨犯不同，共同犯罪對因果性的認定較之單獨犯的場合要更為擴張，只要對結果的引起有促進作用即可。采用過失共同犯罪可以在很大程度上規避個別化說的現實缺陷，從規范角度較為順利地將最終贊成的決策者納入犯罪圈，之后根據各人在共同犯罪中的作用大小以及過失程度等因素，處以不同程度的刑罰。

鑒于德日刑法理論對狹義過失共犯采不罰立場，這為構成過失共同犯罪的決策者中的部分人員提供了出罪可能，根據個案具體情況否定一些情節輕微的決策者的正犯性，達到和個別化說相似的限制處罰的效果。而如前文所述，我國刑法肯定過失共同犯罪以承認其處于單一制立法體例下為前提，全部投贊成票的決策者都將被認定為正犯，出罪管道大幅限縮。但通過準確認定各被告人在集體研究中的地位作用，對地位作用較低的參與者宣告緩刑或免予刑事處罰，同樣能在很大程度上保障人權和做到精準處罰。較之因果關系不明時完全不處罰的后果，過失共同犯罪的方案較之個別化說是更能被接受的。

六、旁論——過失共同犯罪在適用上的克制

共同犯罪較之單獨犯罪的重要區別之一，就在于對各參與者行為與結果之間的因果關系進行了寬泛認定。此外，刑法以處罰故意犯為原則，僅有少數過失行為成為刑法的規制對象。可以說過失共同犯罪已經達到了刑法規制的邊緣與極限。對于上文提及的集體研究型犯罪等共同過失導致的犯罪中，能夠以單獨犯來處理的，應避免通過過失共同犯罪來入罪。在這個意義上，應限制過失共同犯罪的適用范圍。

認定過失單獨犯應著重考察行為人對結果的回避可能性和預見可能性。上文關于交通肇事罪的《解釋》第7條的規定，該條規定，“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰”。與《解釋》第5條不同，第7條并沒有“共犯”的表述，這種做法當是正確的。因為第7條規定的場景屬于監督過失，“指使、強令”者對違章駕駛會引發事故完全可以預見，完全能回避結果的發生，其違反注意義務的行為可以與被“指使、強令”者的違章駕駛行為分別進行評價，各自成立交通肇事罪的單獨犯，無須以過失共同犯罪入罪。

與《解釋》第7條不同的另一種情況是，在流水線分工合作導致結果發生的場合，各行為人符合過失單獨犯的成立條件，且經意思聯絡等角度的考察，未必構成共同犯罪。如在日本發生的“橫濱市立大學醫院患者弄錯案”中，病房護士將兩名待做不同手術的病人送至手術區，在與手術區護士對接時不小心將兩名病人的先后順序弄反，而手術區護士也沒有認真核實，將兩名病人分別送至錯誤的手術室。兩臺手術的麻醉師和主刀醫師在手術前，雖然對患者的體貌特征和身體狀況感到疑惑，但都沒有再次進行患者身份確認，最終導致兩名患者分別做了本不應做的手術。日本最高裁判所最終認定所有醫護人員構成業務上過失傷害罪的過失競合。具體案情參見日本最高裁判所最決平成19·3·26，裁判所Courts in Japan，https：∥www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/422/034422_hanrei.pdf，2022年11月28日。該案裁判全部醫護人員有罪是否合適，姑且不論，但考慮醫護人員之間的意思聯絡并不明顯等因素，該裁判沒有適用過失共同犯罪而是通過過失競合以單獨犯分別定罪的思路具有合理性。

另一個值得關注的案件是我國2009年發生的“央視大火案”，21名被告人均被認定犯危險物品肇事罪，分別被判處刑罰或免予刑事處罰。本案具體案情如下：央視新址辦主任徐威違反北京市政府發布的《關于春節期間禁放煙花爆竹的通知》的規定，擅自決定于2009年2月9日晚在央視新址施工區內燃放煙花，并讓朋友沙鵬聯系煙花公司。沙鵬通過李小華聯系到煙花經銷商宋哲元，宋哲元又聯系了瀏陽市一煙花制造商劉發國。劉發國根據沙鵬的要求設計了煙花燃放方案。央視新址辦技術處的耿曉衛經徐威同意后，確定了燃放地點。后耿曉衛將燃放情況告知工程處的胡德斌，胡德斌按照徐威的指示通知了承包項目部的田可耕、裝飾部的陳代義協助燃放前的相關工作。劉發國在2009年2月初委托物流公司將煙花運送到河北省永清縣劉桂蘭的不具備存放資質的倉庫。2月6日劉發國及下屬曾旭在沙鵬帶領下再次進入央視新址工地查看燃放地點，后陳代義聯系安保部的李俊義，經李俊義同意，劉發國和宋哲元以及農民工薛繼偉、張炳建，用沒有運輸資質的貨車將煙花于2月7日運送至央視新址工地。在劉發國的指揮下，曾旭等人將煙花布置完畢。2月9日，胡德斌在徐威的指示下，通知田可耕和承包部的高耀壽做好安全方面工作，二人通知李俊義及安保部的陳子俊、關聯公司安保部的戴劍霄及鄧炯慧具體安排當晚的消防工作。陳子俊向安保部負責人劉軍匯報后，劉軍對燃放煙花一事未阻止，監督組組長高宏得知此事后亦未阻止。2月9日當晚，央視新址辦副總經理王世榮在徐威的指示下，點火啟動了煙花燃放活動，引發火災，造成多人死傷及巨額直接經濟損失。參見高鑫：《“央視大火”危險物品肇事案一審宣判》，《檢察日報》2010年5月11日，第001版。公訴機關在本案審理過程中提出21名被告人有共同的注意義務，屬于過失共同犯罪。本案經審判并生效后，一審承辦法官亦表示，本案21名被告人的行為相互結合，形成前后連續的整體，共同作用導致央視新址重大火災的發生，造成特別巨大的損失，該21名被告人的行為構成過失共同犯罪，應對火災造成的人員傷亡和財產損失負相應的刑事責任。劉克河、金昌偉：《危險物品肇事中共同過失犯罪的額認定——“央視大火”案法律評析》，《人民司法》2010年第16期。

本案通過過失共同犯罪實現了對各被告人的處罰，從結果來看基本上是合適的。然而本案人數眾多，案情復雜，在審理思路上能否將本案21名被告人打包式地全部納入一個共同犯罪中，則有深入分析的價值。

根據過失的內容，本案21名被告人可以分為四組。第一組是決定、策劃、組織者，第二組是涉及燃放煙花方案、提供布置煙花的人，第三組是對違規燃放煙花負有發現和阻止義務的人，第四組是就煙花的運送、存儲等事宜，給予前幾組人員幫助的人。可見，本案和上文患者弄錯案一樣，存在較為詳細的分工，如果將各組分別作為整體來看，前三組其實是符合過失競合下的單獨過失犯成立條件的，只是在各組內部的具體行為人之間可能是過失共同犯罪的關系。而對于第四組，如果考察該組人員的行為內容，就會發現第四組的相關人員即薛繼偉、張炳建、劉桂蘭要履行的注意義務是“使用具有煙花運輸資質的貨車”和“使用具有煙花存儲資質的倉庫”。三名被告人雖然違反了爆炸性物品的相關管理規定，但無法肯定履行相關義務對火災發生的結果回避可能性，即使遵照規定進行運輸、存儲，最終的火災還是會發生。對于第四組人員，只能認為是第一組人員決策的執行者，對本案結果的發生起到促進作用，通過過失共同犯罪納入犯罪圈。分析至此，當展現了本案各被告人在分工、配合上的具體架構。

代結語——功能主義下的刑法解釋

弗蘭茨·馮·李斯特的明言“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，道出了刑事政策與刑法體系之間的緊張關系。但自20世紀下半葉，為了應對風險社會帶來的挑戰，刑法體系不斷進行自我調整，以求有效化解外部環境造成的壓力。對此，克勞斯·羅克辛倡導將刑事政策的目的性融貫于刑法體系的構建之中。從“李斯特鴻溝”到“羅克辛貫通”的理念轉變過程中，最直接的體現就是功能主義刑法觀登上歷史舞臺。

以概念法學作為方法論基礎的傳統刑法解釋論，因為過于關注形式邏輯的要求，導致刑法體系成為與外部環境相隔絕的封閉性的存在，無法滿足日益復雜化的外部環境對刑法體系提出的要求。全面禁止法外價值判斷進入刑法體系，不僅難以實現個案正義，也會使刑法喪失生命力。承認功能主義刑法解釋論和傳統教義學所代表的形式邏輯之間的相互補充、相互制約關系，在遵循罪刑法定原則的基礎上，通過法解釋學將法外價值判斷輸入刑法體系內部，是比較務實的做法。在功能主義刑法觀的指導下對刑法條文進行解釋時，應考慮刑法在社會中承擔的功能，從最適宜實現相應刑事政策目標的角度解釋刑法。這樣，刑事政策會借助目的管道進入刑法體系之中，影響和形塑刑法條文的內涵和外延。法外價值判斷通過刑法解釋完成由外在價值向內在價值的轉化之后，最終會成為刑法體系本身的價值判斷。勞東燕：《功能主義的刑法解釋》，北京：中國人民大學出版社，2020年，第99頁。

過失共同犯罪于我國刑法并沒有適用上的絕對障礙，將我國刑法第25至29條理解為同時納入了單一制和區分制的共犯立法體例，在滿足目的理性的同時，既沒有違背共同犯罪原理，也沒有超出相關條文和用語的含義射程。過失共同犯罪的適用，為集體研究型犯罪等場合提供了較為可行的處理方式，只要在受到相關教義學理論的制約并遵循罪刑相適原則的基礎上謹慎適用，就能夠較好地處理風險社會下諸多造成危害的過失共動現象。較之動輒以存疑有利于被告原則導致相關案件無法處理的尷尬，過失共同犯罪在司法實踐中的適用無疑具有社會現實意義；而較之裁判文書按照過失共同犯罪的思路定罪量刑，但又刻意回避認定過失共同犯罪的無奈，希望在單一制和區分制下過失共同犯罪和故意共同犯罪平行共存的解釋路徑，能為裁判文書的說理提供些許自信。

（責任編輯：劉楷悅）