偵查活動中律師調查取證權的困境與出路

謝維斯

重慶人文科技學院政治與法律學院，重慶 401520

一、律師調查取證權的概念

在我國，刑事訴訟中的調查取證權有兩種類型：第一類是以國家機關為主體的調查取證權；第二類是以律師為主體的調查取證權。前者是國家公權力的組成部分，而律師的調查取證權是我國法律賦予律師辯護權中的一項準備性權利。接下來就只著重分析和闡述律師的調查取證權。

（一）律師調查取證權的含義與性質

律師向相關單位或個人調查核實案件的真實內容，并調查、收集與本案相關的證據，以便為其提供強有力的辯護，而律師的這種調查、收集證據的權利就叫作律師的調查取證權。［1］調查取證權能夠讓辯護律師第一時間獲取、收集到有利于被告人的證據，從而確保被告人的正當合法的權益。辯護律師開庭前防御準備活動之一就是調查取證，這是辯護律師享有的必要權利，也是律師順利執業的基礎。

當辯護律師受到被告人、犯罪嫌疑人的委托時，辯護律師才可以使用調查取證權，用于調查、收集與本案有關的證據，且受到相關法律條文的約束。因此，可以看出律師的調查取證權是一項源于被告人的主體身份而存在的職務性權利。而公安機關、人民檢察院的調查取證權則是一項公權力，是國家機關為了查獲犯罪分子而依法進行相關措施的權利。通過對比，可以看出律師的調查取證權和國家機關的調查取證權在性質上有明顯的差別，律師行使調查取證權是為了增加勝訴的可能性，可以說是一種舉證責任，并且這種舉證責任往往不具有強制性。

（二）律師調查取證權的特點

通過查看相關法律條文，可以分析出辯護律師的調查取證權有如下特點：1.辯護律師的調查取證權的實施并沒有法律強制性；2.辯護律師在收集證據時，往往是收集有利于委托人的證據，具有片面性；3.辯護律師自行調查、收集的證據，想要作為證據材料，必須經過法庭的調查審核，才能作為有效證據使用。［2］

二、辯護律師調查取證權在實施過程中的困境

我國現行《刑事訴訟法》已經明確賦予了辯護律師調查取證權。但由于目前并沒有相關法律明確賦予律師在偵查階段享有調查取證權、相關法律條文的內容也存在矛盾、了解相關刑事案件的單位或個人配合取證的概率低、辯護律師在調查取證時存在巨大的風險，導致辯護律師調查取證的效率大打折扣。

（一）法律并未規定辯護律師在偵查階段有調查取證權

偵查機關最初為了查明真相而對案件進行收集、整理證據材料的階段叫偵查階段。在這個階段，犯罪嫌疑人的訴訟權利、合法權益可能不經意地就受到了侵犯，這恰恰是最需要辯護律師幫助的時候。所以，要想真正實現控辯平衡，保障犯罪嫌疑人的相關權利，就必須在這個階段就賦予辯護律師調查取證權，偵查階段的偵查機關與辯護律師同時收集證據，才更能保障證據的全面性和真實性。

目前，我國《刑事訴訟法》已經明確了偵查階段律師具有辯護人的身份，在偵查階段具有一定限制的調查取證權，但從法條上看并不明晰，甚至有點矛盾?，F行《刑事訴訟法》第四十二條規定，辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。從第四十二條我們可以推理出律師在偵查階段是具有調查取證權的。但《刑事訴訟法》第四十三條第二款同時也規定，辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。這說明律師在偵查階段是沒有權利向被害人等進行調查取證的，如果要向被害人等調查取證必須經過檢察院和法院的許可，而檢察院許可屬于審查起訴階段，法院許可屬于審判階段。由此可以推出律師在偵查階段對被害人等是不具有調查取證權的。這些論斷只是根據法條內部邏輯所推理出來的，現行《刑事訴訟法》法條中并沒有規定偵查階段的律師具有調查取證權。不僅如此，《刑事訴訟法》第三十八條“偵查期間辯護律師的權利”中對辯護律師在偵查階段訴訟權利的列舉項里是沒有規定偵查階段辯護律師享有調查取證權的。

針對上述法律不明確或可能產生矛盾的點，目前的《刑事訴訟法》《律師法》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》也并未作出任何解釋，導致辯護律師在偵查階段去調查取證遇到了極大的阻礙。甚至可以說，辯護律師在偵查階段行使調查取證權的最根本障礙，就是立法未明確辯護律師在偵查階段享有調查取證權。

（二）相關單位或個人配合取證率低

總的來說，造成刑事案件相關單位或個人不愿配合辯護律師調查取證的原因有三：

1.由于《律師法》第三十五條和《刑事訴訟法》第四十三條在“律師進行調查取證活動時需不需要得到被調查人的同意”出現了矛盾。正是因為這些法律條文相互矛盾，使得辯護律師在調查取證時，相關單位或個人可以根據《刑事訴訟法》的條文拒絕辯護律師的調查取證，進而使了解相關刑事案件的單位或個人配合取證的概率低。

2.鑒于當前我國社會中，普通老百姓對刑事辯護律師的認可度并不高。許多人對坐在被告席上的被告人或犯罪嫌疑人是厭惡至極，覺得被告人或犯罪嫌疑人一定就是罪有應得，應當加重處罰。不僅如此，當前我國社會的大多數老百姓的法律意識淡薄，害怕作證后會被報復。鑒于此，大多數老百姓對于辯護律師的調查取證并不配合。

3.我國刑事訴訟中的證人保護制度的不全面也讓了解相關刑事案件的單位或個人不愿意配合辯護律師調查取證。具體如下：（1）我國《刑事訴訟法》中證人保護制度的相關條文中并沒有規定具體可實施性的措施，就會產生許多困擾，阻礙證人保護制度的具體實施；（2）我國現在并沒有專門保護證人的法律，也沒有具體的計劃和實施經費；（3）目前，我國對證人和其近親屬的保護僅僅是針對事后的懲罰，并沒有防備性的保護；（4）保密措施不完善，有可能會泄露證人的姓名、身份等隱私，因而讓證人受到打擊。

綜上所述，我們應該加強相關法律條文的統一；提高并維護辯護律師在當前社會中的認可度；完善證人保護制度，從而促進辯護律師調查取證權的實施。

（三）律師在調查取證的過程中存在潛在風險

在刑事訴訟中，辯護律師在受到被告人或犯罪嫌疑人的委托授權后，為了有效為其作無罪或罪輕等趨輕辯護，往往會向了解該刑事案件的單位或個人進行調查取證。然而，這種維護被告人或犯罪嫌疑人合法權益的調查取證活動，稍有不慎，便會給辯護律師自身帶來潛在的、巨大的風險，這種風險主要來源于兩個方面：一是有可能會遭到某些人的威脅和報復，因為辯護律師在向被害人一方調查取證的過程中，由于被害人一方與案件自身利益相關且辯護律師此時是他們的對立面，所以，在實踐中經常會有辯護律師受到被害人一方的威脅和圍毆。還有一些法律知識淡薄的群眾，出于對案件的憤怒或涉及自身利益，于是遷怒于辯護律師，對辯護律師進行非法打擊報復。二是因為我國的辦案機關一直都采用“有罪推定”，但是辯護律師卻是采用“無罪推定”。所以當辯護律師提交與公安機關、檢察機關不同意見的證據時，很有可能會被公安機關、檢察機關認為是在給罪犯翻案，是在故意與他們“作對”。當辯護律師與公安機關或檢察機關的“利益”發生摩擦時，公安機關和檢察機關的“合理懷疑”，就有可能會讓辯護律師接受審查，接著辯護律師就有可能會因為觸犯《刑法》第三百零六條而受到牢獄之災。因為該條中的“威脅”“引誘”等詞語很難明確其界定標準，所以《刑法》第三百零六條也是辯護律師調查取證活動中最顧忌的條款。綜上所述，辯護律師調查取證的活動對辯護律師的人身安全產生了極大的風險。

三、完善辯護律師調查取證權的科學策略

我國律師調查取證權正面臨著難以實施的困境，從宏觀角度上看，不利于我國法治建設的發展；從微觀角度上看，不利于保護被告人的合法權利。那么，對于如何提高辯護律師調查取證權的實質化，仍然需要結合國內刑事訴訟的實際情況和域外多國的成功經驗進行進一步的思考與探索。

（一）明確賦予辯護律師在偵查階段享有調查取證權

我國相關法律必須盡快地規定偵查階段的辯護律師也享有調查取證權，這不僅可以有效保障犯罪嫌疑人的人權并維護法律的確定性，還可以打消實務界對此問題的困惑和爭議。具體可以進行如下完善：建議在《刑事訴訟法》中增加“律師在偵查階段也享有調查取證權”的規定。另外，還需要在《刑事訴訟法》第三十八條“偵查期間辯護律師的權利”中增加偵查期間辯護律師享有調查取證權。［3］同時，《律師法》作為保障律師依法執業，規范律師執業行為的一部專門法律，也應與《刑事訴訟法》的內容相互協調、相互配合，所以還應當在《律師法》第三十五條中明確增加有關“律師在偵查階段也享有調查取證權”的規定，《律師法》與《刑事訴訟法》的內容相一致，能夠使辯護律師的調查取證權得到更好的貫徹和落實。

（二）統一完善相關立法，完善證人作證制度

根據現行《刑事訴訟法》第四十三條，辯護律師仍然需要得到被調查對象的同意才能進行調查取證活動。換而言之，辯護律師在實踐中若是未得到被調查對象的同意或配合，就不可能得到相關的證人證言、物證和書證。結合我國國情，現在很多人依然對辯護律師抱有誤解，加上大多數老百姓擔心“惹禍上身”的心理，所以在實踐中有很多證人都不愿作證，使得辯護律師的調查取證權無法得到充分的實施。但結合現行《律師法》第三十五條“辯護律師只需憑律師執業證書和律師事務所證明，便可向被調查人行使調查取證活動”，可以看出，我國立法者取消了一些限制性條款，說明立法者是在鼓勵有關單位和個人配合辯護律師的調查取證活動。

所以，建議有關部門將《刑事訴訟法》第四十一條與《律師法》第三十五條中相互矛盾的內容進行統一并完善，可以完善為“辯護律師在調查取證時，只要出示律師執業證書和律師事務所證明，證人或者其他有關單位和個人就應當予以配合”等內容，這樣既放寬了限制性條款，又增加了被調查者的義務。同時，為了增加證人配合律師取證的積極性，還應當完善證人出庭作證制度，具體如下：1.加強對證人隱私信息的保密措施；2.在證人保護制度相關條文中制定可實施性的具體措施；3.制定專門保護證人的法律，明確具體的計劃和經費；4.為證人及其近親屬的安全提供防御性措施；5.增加有關單位或個人配合律師調查取證工作的鼓勵機制，或者增加對不配合律師調查取證工作的懲戒措施，才能從根本上提高辯護律師向證人進行調查取證時證人的配合度。

（三）增加律師刑事辯護豁免權

目前，我國僅僅只有《律師法》第三條、第三十條、第三十二條對律師的人身權利做出了規范，但規范的內容卻又籠統抽象，缺乏可操作性。不僅如此，《刑法》第三百零六條的規定一定程度上來看不夠嚴謹、難以界定，所以偵查機關可以輕而易舉地利用《刑法》第三百零六條將辯護律師的正常辯護行為認定為犯罪。結合上文對辯護律師調查取證風險的分析，不難看出，我國未賦予律師刑事辯護豁免權給辯護律師帶來了極大風險。

實際上，《刑法》第三百零六條在立法之初就飽受爭議，因為辯護律師如果存在偽造證據行為，便可以依據《刑法》第三百零七條偽證罪進行處理，不需要另外增加第三百零六條辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪的規定。因此要想真正地降低辯護律師執業過程中所面臨的風險，將辯護律師調查取證權落到實處，應當增加并完善律師刑事辯護豁免權，［4］并且將《刑法》第三百零六條中歧視性和模糊性的規定進行修改或者完善。

眾所周知，辯護律師的調查取證權是我國法治建設中的重要一環，它可以直接反映出我國法治建設的能力與形象，也能確保犯罪嫌疑人的權利不受到侵犯。所以，為了促進我國的法治建設，我們需要不斷推進律師調查取證權制度的改革。