居住權的源流、現狀和建議

常 亮

高郵市人民法院，江蘇 高郵 225600

一、居住權的源流與發展

（一）歷史起源

早在羅馬法時期，就出現了保障弱勢群體住房利益的相關規定。羅馬法上的居住權主要是為了喪夫之后的妻子和被解放的奴隸而設計的。由于羅馬疆域的擴張，羅馬居民的增多，羅馬傳統的婚姻制度漸漸變化為無夫權婚姻，即丈夫不再對妻子擁有夫權，相對應的，妻子在丈夫過世之后，妻子也不再能得到丈夫的財產，也不能得到丈夫家族的照顧。在這種體制之下，很多喪偶妻子可能就會變成無依無靠、居無定所的弱者。無獨有偶，隨著羅馬奴隸被解放的越來越多，奴隸主不再對其控制，但是伴之而來的還有奴隸們的生存困難，他們沒有財產、沒有住所，漂流在外人身安全也就得不到保障。在這種背景下，羅馬法就對居住權進行了規定，即丈夫可以將房屋的居住權或者所有權分給妻子，而家主可以將房屋的居住權或者所有權分之于奴隸們，以此來保障這些弱勢群體的基本生存條件。

（二）在國外的發展

1.大陸法系國家的居住權規定

大陸法系又稱羅馬法系，是以羅馬法為基礎發展起來的法律，在居住權的規定上，大陸法系國家的規定也是采用了羅馬法相關的體例。

（1）《法國民法典》的規定。與羅馬法的居住權最為相近的是《法國民法典》的規定，在《法國民法典》第三篇第二章使用權與居住權中對居住權做了具體的規定［1］，法國的居住權有以下特征：①居住權不限于被賦予此權利的人本身，與居住權人共同居住的家人也可以享有；②居住權不能轉讓也不能出租（第六百三十一條），除非雙方當事人作了明確的約定；③居住權的權利義務明確細致，要求為居住權人提供保障，這一點有助于更好地平衡所有者與居住權人的利益，保護房屋的完好；④確定了居住權人行使居住權的除斥期間為30 年。

（2）德國法律的規定。德國法律規定了兩種不同種類的居住權，第一種是《德國民法典》中的傳統居住權，符合物權法定原則，權利內容保守，不能轉讓流通或者繼承［2］；第二種是德國《住宅所有權法》中的長期性居住權，不具有人身屬性，可以轉讓、出租和繼承。

（3）意大利的規定。《意大利民法典》對居住權的規定也體現了其是作為身份權的延伸，家庭成員包括了未婚居住者及其子女。在權利義務方面，居住權人雖然應當承擔管理修飾住所的責任，但是超過正常修繕支出的可以要求所有權人支出，如果所有權人不支付，還能行使留置權。［3］

2.英美法系國家的居住權規定

英美法系國家又稱為判例法國家，對于居住權的規定主要通過婚姻家庭立法以及判例的形式。

（1）英國法律規定的居住權。1947 年英國著名法官丹寧勛爵通過判決使被拋棄的妻子獲得繼續居住的權利，對于英國確立居住權具有重要意義。在立法層面，《英國家庭法案》中規定了對配偶或者前配偶、同居者或者曾經同居者的居住權，該法案將居住權與避免家庭暴力相結合，表現出其對弱勢群體的保護。

（2）美國法律規定的居住權。美國的居住權規定主要體現在婚姻住宅分割的相關立法和判例中，根據子女的監護權決定是否擁有婚姻住宅的居住權，在《美國紐約州家庭法》第二百三十六條第二部分第五項第四點規定：“法官在審理離婚案件處理財產時，應當考慮監護父母一方或者擁有婚姻住所和使用或者擁有其家庭財產的需要”，即法官負有裁量是否具有居住權的責任。［4］

二、居住權的定性

（一）居住權與住房權的關系

1.在憲法層面上的比較

在憲法領域上，居住權常常被自然法學家看作是一種人們與生俱來的自由權，最早將這種權利體現在憲法中的是1919 年的《德意志憲法》［5］，而1996 年的《公民權利和政治權利國際公約》在憲法層面對居住權作了最為詳盡的規定，從公約的規定來看，居住權在憲法層面有這些特征：（1）與遷徙權具有因果關系，居住人權從屬于遷徙人權；（2）居住權屬于自由權的范疇，這點與住房權截然不同，因為住房權是屬于生存權的范疇。

2.民法層面的比較

民法上的居住權具有兩種屬性：規范內容上的民事性和法律目的上的人權性［6］。用益物權意義上的居住權起源于羅馬法，當時雖然沒有住房權的概念，但是兩者都是為了解決社會特殊群體的住房困難而設置，在設立目的上是符合現代住房權要求的。

（二）用益物權的性質

用益物權的特點就在于使用別人的所有物，自己取得收益，用益物權的標的既包括動產也包括不動產。居住權具有物權的一般特征，如具有對世性，居住權人可以對抗不特定的義務人；居住權具有支配力，居住權人不需要他人的協助即可對房屋行使權利；居住權人具有請求力，當他人侵害居住權時，居住權人可以行使物權請求權。［7］

（三）人身屬性

居住權是在特定歷史條件下，為保障弱勢群體的基本生活而產生的，具有人役性。其人身屬性體現在兩個方面：

1.居住權常常是基于共同居住關系而設立，例如為自己的未婚妻子或者前妻、前夫的居住而設立。

2.居住權常常有救濟的作用，例如羅馬法之所以設立居住權是為了使居無定所的妻子或者奴隸，居住權不能被居住權人轉讓流轉，也不能被繼承人繼承，只能專屬于該居住權人。［8］

三、我國《民法典》對居住權的規定以及存在的爭議

（一）我國《民法典》對居住權的現有規定

我國《民法典》用七個條文對居住權進行了規定，只能說是原則性、概括性的規定。在性質上，居住權被規定在用益物權篇，即定性為用益物權，在設立方式上，除了遺囑設立的之外，要求有書面合同和有效登記才能生效，并且原則上要求無償設立。在權利的流轉方面，規定居住權不能轉讓、繼承，即使是出租，也要有約定才可以進行，這一點與《意大利民法典》以及《德國民法典》相同，體現居住權的人身屬性，此外，還規定了除了居住權期限屆滿之外居住權人死亡也會導致居住權消滅，同樣是居住權的人身屬性的體現。［9］

（二）《民法典》背景下居住權存在的爭議

1.主體范圍上的爭議

（1）設立主體范圍的限定。關于設立主體方面，學界存在兩種觀點，第一種是僅限于自然人，第二種觀點將設立主體擴寬至法人、其他組織。第一種觀點體現了為了維護家庭關系的傳統觀念，沒有結合新時代背景下居住權的新意義。我國《民法典》將居住權設定在用益物權一章，而不是在婚姻家庭編中，就意味著居住權不僅僅是存在家庭關系之中的，在商業關系日益復雜化的背景下，使居住權有被適用于商事情況的可能［10］。如果將居住權適用于商事領域，對于房地產市場會有一個激勵的作用，能夠在一定程度上解決住房難問題。相對應的，如果居住權的設立主體被擴張至法人、非法人組織，在管理上也會出現一些問題。這些都是需要進一步研究的問題，需要通過試點實踐以及借鑒其他國家的實踐情況更加深入地分析研究。

（2）居住權人范圍的限定。關于居住權人的范圍限定的問題，也可以拆成兩個部分來分析，首先要考慮的是居住權人是否只能是自然人的問題，這點目前學界的觀點較為一致——僅限于自然人；更深層次的，要分析居住權人的限定范圍，是僅限于家人，還是包括了現共同居住者、未來或者曾經的共同居住者。除了有共同居住關系的，一些特定身份的主體如近親屬、扶養人、關系密切的友人等等。我國《民法典》對居住權人并沒有進行規定限制，居住權人的范圍是相對寬泛的，但是又在第三百六十九條規定“居住權不得轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得出租，但是當事人另有約定的除外”。使得這項用益物權失去了收益功能，會妨礙居住權在經濟上的效益。

2.居住權與承租人權利的沖突

我國《民法典》規定了設有居住權的房屋除了另有規定外不得出租，這句規定只是限定了在沒有出租情形下設立居住權之后的情況，而沒有對本身就已經有租賃負擔的房屋的居住權設立做出規定，如果兩者發生沖突，哪一項權利又會更加領先呢?根據“買賣不破租賃”原則，已經出租的房屋再被賣出是不會影響承租人繼續承租的，這是物權優先于債權的一項例外。居住權是一種被限制了的用益物權，權能自然比所有權的范圍小，所有權尚且不破租賃，那么居住權作為一種權能更少的物權，應當是不能對抗承租人的承租權利的。但是居住權又具有一定的維護家庭關系的特性，其中的價值平衡也存在爭議。

3.同一房屋是否能夠存在多個居住權人

同一房屋上能否存在多個居住權人的問題可以在空間維度和時間維度上分別探討。居住權的設立方式簡單，只要有有效合同和登記即可設立，所有權人在實際操作上當然是可以為多人設立居住權的。在時間維度上，所有人自然可以在不同的時期為不同的人設立居住權。

而在同一時期，在一房屋的空間范圍內，房屋所有人可以為自己的孩子、妻子、父母分別設立居住權，但是如果為他人設立居住權破壞了公序良俗，如為破壞家庭的第三者設立，那么就不符合居住權設立的初衷，此時居住權還能否設立是值得我們考慮的。

4.負有抵押功能的房屋上設立居住權的問題

（1）在已抵押的房屋上設立居住權是否應當通知抵押權人或者征得其同意。抵押權的設立并不導致抵押人喪失對抵押物的占有、處分權能，所以在已經抵押的房屋上是可以設立居住權的。根據《民法典》第四百零八條規定：“抵押人的行為足以導致抵押財產價值減少的，抵押權人有權請求抵押人停止其行為。”據此，由于居住權有使房屋損毀的風險，所以抵押財產如果設立了居住權，應當及時通知抵押權人。

（2）抵押權和居住權的優先順序。《民法典》對居住權與抵押權之間的實現順序并沒有規定，但是對抵押權和質權的實現順序有所規定：“按照登記、交付的先后確定清償順序。”即根據公示在先原則實現擔保權，但是這兩種權利都是為了擔保物權，都是為了實現債權而設立的，與居住權這一項保護弱勢群體為目的而設立的權利有所區別，所以直接根據時間順序實現權利很容易失之偏頗，損害弱勢群體，不利于公平正義的實現，故而在實現順序上還需要進行更加細致的規定。

四、展望與建議

居住權的設立是我國《民法典》的一大特色，滿足了歷史發展的需求，但是《民法典》僅僅用了寥寥條文進行規定，只能算是劃定了一個大概的框架，過于簡單、絕對，在實踐運用上會出現許多模糊不定的地方，需要法律進一步規定。而通過在實踐中不斷摸索來完善立法，也可以使我國的居住權規定更加具有現實意義。

（一）對于居住權設立的方式可以更加寬泛

《民法典》僅設立了合同設立和遺囑設立這兩種方式，但是在實踐中，尤其在家庭關系中，關于老人的贍養或者離婚中的配偶，合同協商的方式是難以保護這些弱勢群體的利益的。現實生活中不管子女、拋棄老人、虐待妻子的情況不勝枚舉，如果增加司法判決的方式設立這一方法，可以更好地幫助這些弱勢方解決生存問題。

（二）居住權人的權利義務還需要進一步進行規定

在居住的過程中，房屋以及房屋內的東西難免會有所損害，那么彌補這些損失的主體是居住權人還是房屋所有人還需要法律進行進一步的規定，如果雙方互相推諉維護、修護房屋以及物業費用的負擔［11］，那么最終可能會導致房屋的毀損以及第三方利益的損失。

（三）通過立法進行完善

通過立法或者司法解釋，調整居住權和債權、所有權之間的沖突，以平衡各方當事人的利益，做到保護弱勢群體和維護交易安全并重。

（四）對于居住權消滅的方式可以進行補充

《民法典》第三百七十條規定，居住權期限屆滿或者居住權人死亡的，居住權消滅。但是在現實情況下，還存在標的物滅失、政府政策等原因會導致居住權人無法享權的情形。根據合同而設立的居住權，更可能會存在合同變更的情況，如果合同變更，居住權就失去了存在的基礎，因此，應當對居住權的消滅方式進行適當的補充。