無效辯護制度在我國適用的可行性分析

李相甫

寧夏大學法學院，寧夏 銀川 750021

一、無效辯護的定義

無效辯護在美國法中的表述為“ineffective assistance of counsel”。從文義上來看，有無效辯護的存在，意味著還有有效辯護的存在。“有效”與“無效”這一組暗含著利益增減的概念的作用對象是犯罪嫌疑人和被告人。因此，有效辯護的文義上的解釋就是對增加或者維持被告人或者犯罪嫌疑人在刑事訴訟中的利益有積極作用的辯護，無效辯護就是減少被告人或者犯罪嫌疑人在刑事訴訟中的利益的辯護。

在前述的定義過程中，其實暗含了“有效”代表著好的、積極的，而“無效”代表著壞的、消極的意味，但這樣的定義并不是一個明確的定義。無效辯護的概念十分復雜，概念是歷史定義的，其未來的發展方向就蘊藏在其歷史脈絡中。［1］

現代意義上的律師辯護權起源于英國。在近代資產階級革命的浪潮中，辯護權隨著啟蒙思想家針對中世紀糾問式訴訟的批判而重生。同時自由、平等、人權等價值的提出，也促使著辯護權概念的發展，同時歐陸國家的啟蒙思想也影響著同時期英美法系國家。因此，英美法系國家走上了以陪審團為代表制度的對抗式訴訟的道路。無效辯護制度的目的始終都是圍繞著被告人的權利保障，其保護的對象始終是被告人的辯護權。綜上可以得出：無效辯護是指在刑事訴訟的過程中，由于辯護人的無效辯護行為損害了辯護人的合法辯護權，則被追訴人可以此為由提出上訴，經過法院審理，如果法院認定為無效辯護，則撤銷原判決發回重審。

二、無效辯護的判斷標準

美國無效辯護的證明標準通過數個典型案例所確立，經歷了“鬧劇和笑柄”標準、稱職標準和雙重證明標準的發展。到今天，美國最高法院大法官又對無效辯護制度提出了反思。

（一）迪某訴韋某案

1945 年，聯邦哥倫比亞特區巡回上訴法院在迪某訴韋某案中采用了“鬧劇和笑柄”標準，隨后被其他法院所采納。“鬧劇和笑柄”的具體內容是只要律師的辯護行為沒有使得庭審十分荒誕，法官仍然可以從庭審中獲得有效信息，法院就可以認定辯護律師為被告人提供了有效幫助。當刑事訴訟變成一場嘲弄司法的戲劇并且使法官的良知受到震撼時，法官就可以認定律師的辯護行為是無效辯護。

“鬧劇和笑柄”標準并未從辯護人辯護行為來設立，而是從整個庭審的有效性來判斷是否產生有效的辯護。例如，辯護律師在法庭上處于睡眠狀態、酗酒狀態都沒能將其認定為無效辯護行為，因此該標準對辯護權保障的作用微乎其微。［2］

（二）麥某訴理某案

由于“鬧劇和笑柄”原則的“主觀化”標準、證明難度較高，法院也逐漸摒棄了“鬧劇和笑柄”標準，在麥某訴理某案中，聯邦最高法院設立了“合理勝任標準”作為無效辯護的證明標準。被告人想要證明其得到的律師辯護是無效的，首先必須證明他的律師是沒有能力或者資格的，然后還要證明他所接受的辯護是不被其他律師所認可的，確實減輕了被告人的證明責任，但是關于合理方面的證明還是處于模糊狀態。

（三）斯某訴H 州案

斯某在10 天內實施了刺殺、拷打、綁架、重傷謀殺未遂、敲詐未遂和盜竊，后因共同犯罪被警方逮捕，其選擇自首并積極承認罪行。斯某承認了犯罪以及拒絕陪審團審判讓辯護律師感覺毫無希望，于是改變了原計劃進行的辯護。斯某在死刑判決做出以后，選擇向州法院上訴，他主張自己處于極大的精神壓力之中，患有精神疾病，并且他可以提交品格證據，提供他周圍人的簽名書，證明他是一個善良的人。并且主張他的辯護律師提供的辯護是無效的。他認為：第一，辯護律師沒有提出延期審理，從而為量刑程序做出充分準備；第二，沒有申請對被告人做精神病鑒定；第三，沒有調查品格證人，提交品格證據；第四，沒有審查醫學專家作出的報告，并交叉詢問。州法院在上訴中并未支持上訴人的請求，于是被告人向聯邦第五巡回法庭上訴。

在判決書中，最高法院進行了層層論證。法院認為律師的作用就是在對抗式訴訟中保護被告人，使得對抗式訴訟真正、有效地運轉。然后重申獲得律師辯護的權利在憲法上的依據來源于《美國憲法第六修正案》。接著又提出了《美國憲法第六修正案》的目的是維護正當程序。正當程序最直接的目的就是保障憲法上規定的公民獲得公正審判的權利。最終，美國聯邦最高法院就此提出了判斷，被認定為無效辯護必須是辯護行為沒能發揮出正當程序的功能，影響了公正審判的實現。接著，大法官提出了被告人主張其律師辯護存在嚴重缺陷必須滿足兩個條件：第一，被告人必須證明律師的辯護行為是有缺陷的；第二，被告人必須證明律師的行為導致被告人被無效的辯護剝奪了被公正審判的權利。這種標準被稱為“雙重標準”。

三、無效辯護制度的反思

（一）2019 年加某訴A 州案

2015 年初，上訴人加某因受到刑事指控，從而簽署了控辯協議，控辯協議中約定，加某放棄上訴權。隨后加某要求律師幫助其上訴，但其律師并沒有提交上訴書。因此，加某以其律師未提交上訴書屬于無效辯護為由提起了上訴。而后，A州上訴法院和高等法院均維持了原判，美國最高法院最終對該案作出了判決。

（二）對無效辯護制度的支持

此案中，索托馬約爾大法官援引了“斯某訴華某案”中的“雙重標準”。雙重標準要求被告人必須證明：第一，律師的辯護行為未能達到合理的客觀標準。第二，律師的缺陷表現對被告造成了損害。索托馬約爾大法官援引先前判例指出：辯護人提交上訴狀應當是一種程序性的工作，并不涉及訴訟策略的選擇，這種行為屬于對被告人訴訟權利的忽視和侵犯。

索托馬約爾大法官認為控辯協議中約定不得上訴的內容不能禁止約定以外的權利，所以提交上訴書不一定會違反控辯協議。并且決定是否上訴的權利應當是被告人所享有的權利。因此，律師的缺陷表現剝奪了被告應該擁有的上訴的權利，因此律師提供的辯護是無效辯護。可以看出，索托馬約爾大法官的裁判基本上還是對斯某案件的沿襲。

（三）對無效辯護制度的反思

托馬斯大法官認為，律師已經闡述了為什么不上訴的原因，即“加某接受了辯訴交易后的判決結果”，以及“法院審理案件可能有必要對其作出更嚴厲的判決”。除非：第一，被告想要提請的權利主張沒有在辯訴交易時放棄；第二，符合《聯邦刑事訴訟規則》第十一條規則（b）（2）條款的內容，即辯訴交易缺乏自愿性；第三，公訴方或者法院沒有遵守合法的辯訴交易。

托馬斯大法官繼續論證，此案中律師的表現沒有缺陷。第一，大法官援引斯某案件判決書的判決意旨，認為沒有規則可以解決辯護人所面臨的各種考驗，因此審查律師的行為必須高度謹慎；第二，托馬斯大法官指出，加某上訴是毫無意義的，沒有必要的。并且托馬斯法官還認為，是否上訴不能證明有效辯護，即使上訴，被告人也可能以上訴為由主張無效辯護。其次加某也沒有因律師拒絕對判決提出上訴而遭到損害。然后，如果律師提起了上訴，那么控辯協議就會無效，公訴方會增加其他罪名的指控，并且之前所作的有罪答辯會成為對被告人不利的證據。因此，律師的表現是沒有缺陷的，也沒有造成被告人受到損害。律師試圖避免損害委托人利益的行為卻被判斷為具有缺陷或造成損害，這是違反邏輯的。

（四）無效辯護制度的缺陷

無效辯護不是完美的，并且在實踐中產生了大量的爭議。第一，法官過于輕易地支持無效辯護，這樣的行為會破壞刑事判決的終局性效力。法官輕易認定無效判決，則會進入重審程序，又會經歷復雜漫長的訴訟程序，消耗大量的司法資源。并且大量的被告人以無效辯護為由上訴成功，那就會讓一審判決處于尷尬境地。從而律師也不會在一審程序中盡力履行自己的勤勉義務。第二，公訴方對之后被告人能夠輕易地上訴有了很強的預期之后，則更不情愿提出從寬的控辯協議。第三，能夠輕易被認定為無效辯護，律師在辯護時會考慮更多的因素，則律師工作時的自主性會被消減。例如，過低的證明標準會導致法院可以輕易對律師的辯護行為進行吹毛求疵的審查，從而導致律師無效辯護的概率大增，律師辯護會偏向選擇保守的方案，法院的裁判態度在很大程度上左右了律師的辯護策略，影響辯護的獨立性。［3］

四、我國建立無效辯護制度的分析

（一）現實需要

雖然無效辯護制度存在一些缺陷，但是我們依舊可以吸取借鑒美國法上關于無效辯護制度的有益的內容。并且我國當下的司法實踐都為無效辯護制度或者類似無效辯護制度的建立提供了制度條件。

1.庭審實質化改革

黨的十八屆四中全會明確提出了推進以審判為中心的訴訟制度改革，即實現庭審的實質化。2016 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，明確了庭審實質化改革的基本目標，效果之一就是在職權主義的訴訟模式下，提高了當事人主義的因素。但是對辯護人業務能力的要求也會越來越高，這些因素都將使得我國越來越需要無效辯護制度來對被告人的有效辯護權進行保障。

庭審實質化改革中，為規范庭前會議，在庭前會議階段控辯雙方就可以展示證據，確定焦點證據；并且還能歸納控辯雙方爭議的焦點，辯護人還能申請非法證據排除。對辯護人的業務水平提出了更高要求。同時還規定，證據都應當在法庭上出示，依法保障控辯雙方的質證權。控辯雙方對證人證言有異議，人民法院認為證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，應當通知證人出庭作證。必須堅持法官調查原則，裁判法官必須親自對證據進行審查，從而保障裁判結果形成于法庭。

2.刑事案件辯護律師的全覆蓋工作

在最高人民法院、司法部印發的《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》第二條第三款中，實際上將法律援助辯護的范圍擴大到其他適用普通程序審理的一審案件、二審案件、按照審判監督程序審理的案件，被告人沒有委托辯護人的情形。適用簡易程序、速裁程序審理的案件，被告人沒有辯護人的，也會提供值班律師的法律幫助。但是，在律師辯護范圍擴大的情況下，必然使相當一部分被告人享受了質量不合格的辯護，這就造成了委托人對自己的辯護律師不滿的情況。有學者曾做過實證調研表明，有大約接近一半的刑事被告人對自己的辯護律師不滿意，在不滿意的原因中，三分之一的被告人對辯護律師的庭審表現不滿意是因為律師辯護水平較低，此時無效辯護制度的作用就體現出來。通過程序性制裁，對無效的辯護確認無效，將案件發回重審，能夠促使律師辯護質量的提升。

3.認罪認罰制度寫入《刑事訴訟法》

2018 年，我國《刑事訴訟法》的修訂確立了認罪認罰從寬制度。該制度是一種權力型設計，其有效運行的基礎就在于控辯平衡，平衡之后才有協商的地位和空間。而獲得辯護人的有效的法律幫助是實現控辯平衡的關鍵。［4］

從《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百九十六條的規定來看，在認罪認罰案件中，公訴人主要會從犯罪事實、罪名及適用的法律規定，從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議、認罪認罰后案件審理適用的程序意見，以及其他需要聽取意見的事項來辦理認罪認罰案件。對應的律師也要從這幾個方面來進行辯護，因為適用認罪認罰程序之后，要求律師閱卷更加細致，并且與檢察官的溝通更頻繁，要和檢察官面對面地作出更多的辯護。

（二）可行性分析

我國《憲法》第一百三十條規定，“人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護。”與美國相比，我國屬于大陸法系國家，在適用法律時沒有英美法系法官那樣強大的自由裁量權。并且從大陸法系國家傳統來看，關于無效辯護的判斷，更側重從整體司法體制方面來判斷。歐洲學術界認為，要讓辯護有效，應當有良好的立法和司法環境，有效辯護是由諸多因素和條件所共同達成的綜合效應。有效刑事辯護是獲得公正審判不可或缺的一部分，這不僅要求保障獲得法律援助的權利，而且要求與之適合的立法、程序環境以及組織結構，這樣才能確保有效辯護。［5］

并且，美國無效辯護制度的基礎是憲法，其上訴的依據也是違反憲法，由于我國尚未建立違憲審查，被告人提起上訴也不可能是基于憲法性的辯護權受到損害。二審或者再審法院也不可能因為律師的無效辯護行為而作出判決。所以建立像美國那樣基于憲法的無效辯護制度是不現實的。

五、結語

辯護律師的首要目的就是確保控辯平等，實現程序正義，達成消極的實體正義。必須承認的是，我國目前的刑事辯護律師的水平參差不齊，立法上、司法上對被告人有效辯護權的保障也不夠充分。而無效辯護制度可能為這一問題的解決提供一條有效的途徑。通過適用無效辯護制度，對律師無效的辯護行為進行程序性制裁，情節嚴重的，將會導致撤銷原判，發回重審。然而，在我國單靠建立無效辯護制度并不一定能夠實現有效辯護，因為有效辯護權要想真正得以貫徹落實，還需要其他一系列配套措施的完善。