網絡環境下作品合理使用制度重構
——芻議我國《著作權法》第二十四條

申陽濤

成都文理學院，四川 成都 610400

一、合理使用制度旨在實現權利人與使用人之間的利益平衡

著作權法領域中存在創作者、傳播者、使用者三方利益主體，傳統著作權法調整的對象是少數創作者和傳播者，通過建立權利約束體系的方式規定了二者的權利范圍，而使用者被排除在了體系之外。合理使用是平衡著作權權利主體與使用者之間利益的主要法律制度，吳漢東教授將合理使用定義為：“在法律規定的條件下，不必征得著作權人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當目的而使用他人著作權作品的合法行為［1］。”著作權的權利資源應分為權利人具有獨占性的“專有領域”和向使用人開放的“自由領域”。如果將著作權的權利資源全部納入“專有領域”，即作品的傳播與使用均以權利人的授權許可為前提，那么將會形成高昂的交易成本，此外，也會有大量潛在創作者因為不能負擔使用費用而無法接觸作品，從而不利于人類社會精神財富的再生產。因此，通過合理使用制度在著作權的權利資源中劃分出“自由領域”，允許使用人不經權利人許可也無需支付報酬而使用權利人的作品，這一區域的構建有利于使用人在原有作品的基礎上進行二次創作。合理使用制度的構建無疑減少了交易成本，實現了信息資源優化配置的良好效益。合理使用制度的核心在于該侵權免責范圍的大小，就立法角度而言核心在于明確劃定該范圍的依據，就司法角度而言核心在于明確判定某個具體行為時是否屬于該特定范圍時的度量依據。然而客觀上技術與社會的發展會使得創作者、傳播者及使用者三方間的優勢地位出現此消彼長的變化，主觀上創作者與傳播者希望該特定范圍不斷縮小，而使用者則希望該特定范圍不斷擴大，主客觀環境的共同影響會使著作權法三方主體間的利益格局出現由平衡到失衡的變動，因此無論是立法上還是司法上，均應對該特定范圍的劃分及度量依據進行相應的調整，以使著作權法中三方利益主體間實現動態的利益平衡，這在信息網絡時代體現得尤為明顯。

二、合理使用制度亟需調整以應對網絡技術造成的權利人與使用人之間利益失衡的局面

隨著信息網絡技術的快速發展，作品復制與傳播的技術手段發生了極大變化，具體表現在：第一，互聯網的興起大大降低了信息傳播成本，提高了傳播效率。新技術的發展重塑了作品與載體之間的關系，幾乎所有的作品都能以數字形態進行便捷快速的傳播，信息的傳播突破了時間與空間的限制。第二，互聯網傳播技術的迅速普及使得廣大用戶掌握了以往由少數主體控制的傳播技術，對使用者而言“網絡的美麗就在于，讀者再也無須經過出版商和編輯而直接獲得所有信息［2］”，大量普通用戶可以通過網絡非常方便快捷地參與作品的創作與傳播活動，新型網絡內容形式層出不窮。艾媒咨詢發布的《2019 中國短視頻創新趨勢專題研究報告》顯示，中國短視頻用戶規模2018 年已達5.01 億人；快手大數據研究院發布的《2019 年快手內容報告》顯示，2019 年共有2.5 億人在快手短視頻平臺上發布了短視頻。從短視頻創作主體看，數以億計的普通用戶參與短視頻的創作與傳播；從短視頻創作行為看，大量短視頻是在原有作品上的二次創作，即“對既有數字化作品進行添加、刪除或改編的‘重混’式創作，存在大量對已有作品的使用問題?！保?］這意味著廣大短視頻普通用戶對原有作品使用的范圍與方式都大大增加，我國現有合理使用制度封閉式的規定已無法滿足現實需要。一方面，將非營利性的個人使用一律視為合理使用會嚴重損害權利人的利益；另一方面，我國合理使用制度對網絡領域中合理使用的情形規定得過于狹窄，大量在原作品基礎上進行二次創作的行為被視作侵權行為，不利于短視頻產業的進一步發展。這也意味著大量用戶從此可以繞過專業出版商控制的傳播渠道實現獨立參與內容的制作，傳統的以復制權為核心的著作權體系已無法給予權利人以足夠的保護，著作權權能的重心由復制權向傳播權轉變。

我國《信息網絡傳播權保護條例》規定了信息網絡傳播權的權能范圍，但是關于合理使用的相關規定卻與網絡開放、共享的特性相沖突。如《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第二十二條規定了作為適用合理使用制度的十二種“特殊情形”，然而在《信息網絡傳播權保護條例》中卻將適用合理使用制度的“特殊情形”縮減為八種，刪除了“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”等四種情形，保留了“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”的情形。該規定使得權利人及相關網站為了保障作品的信息網絡傳播權，不得不采取相應的技術保護措施。技術保護措施的普及“大大擠壓了合理使用的空間”“合理使用這項相對作者絕對權利限制的措施幾無施展之地”“作為網絡空間發展核心的‘自由共享、合理使用’一夜間由‘免費的午餐’變成了‘最后的晚餐’”?！缎畔⒕W絡傳播權保護條例》的相關規定使得互聯網領域中對著作權的保護出現了由保護不足導致的利益失衡變為由保護過度導致的利益失衡的局面，信息網絡傳播權使權利人權利范圍隨著互聯網在公眾學習生活中的延伸而不斷擴大，加劇了權利人與用戶之間的沖突。

三、商業性使用能否構成合理使用是制度重構的關鍵

傳統作品的盈利模式中包含二次銷售，即作品權利人先將作品銷售給受眾，其次將受眾的關注度銷售給廣告商。而網絡環境中作者創作并傳播作品的盈利模式主要表現為通過免費傳播作品吸引人氣，然后將流量變現來獲取經濟利益，其實質上是去掉了第一次銷售行為，直接將受眾的關注度銷售給廣告商。因此，如果在著作權法上將創作者免費傳播作品以吸引受眾關注的行為和創作者利用用戶關注度獲取經濟利益的行為完全區分開來，從而認為創作者的創作與傳播行為不以營利為目的，顯然是不合理的。換而言之，網絡環境中廣大創作者免費傳播其作品以獲取受眾關注的行為與其利用用戶關注度獲取經濟利益的行為，應被視作一個完整的商業行為，據此可以認定創作者主觀上以營利為目的。因此，對于利用原作品進行二次創作生成的影評類短視頻等行為而言，其利用原作品進行二次創作的行為能否構成合理使用的關鍵點在于判斷商業性使用能否構成合理使用。

在合理使用的原有制度設計中，商業性使用通常不能構成合理使用，這是因為商業性使用行為通常會損害作品權利人的經濟利益，主要表現為對其作品現有市場或潛在市場的替代。在傳統的著作權運作模式中，作品需要通過少數專業出版發行機構才能實現傳播，普通用戶即使利用原作品制作生成有經濟價值的作品，但不通過專業的傳播機構無法實現商業利益。在此背景下，作品權利人很容易便能監控用戶是否通過其作品獲取了商業利益。但是互聯網的出現使得權利人對用戶行為的監控變得幾無可能。因為用戶不需要通過專業的傳播機構便能使其創作的內容實現廣泛傳播，而一旦其在網絡空間獲得了較高的關注度，便同時獲取了潛在的或延后的經濟利益。

因此，如果單純以是否具備商業目的為標準衡量使用行為是否構成合理使用，那么在認定過程中難以平衡權利人與使用者之間的利益沖突：一方面，如果以廣義的商業目的為標準來認定使用行為是否侵權，那么大量網絡用戶的使用行為因具備潛在獲益的可能性而無法以合理使用為由進行抗辯；另一方面，如果以狹義的商業目的為標準認定使用行為是否侵權，那么又會弱化對權利人利益的保護。例如其“競爭對手也許會私下雇傭戲仿者，以非營利、非替代的戲仿來壓縮被戲仿作品的潛在市場，競爭對手則可能從中獲利［4］”。因此，合理使用判斷標準應放寬對行為人使用目的的要求，更加注重行為人二次創作的作品對原作品市場的影響。

四、可運用“轉換性使用”對商業性使用是否具備合理性進行判斷

我國的合理使用制度雖然規定了使用目的需具備正當性，但并未明確將商業性使用行為排除在外。馮曉青教授認為“合理使用制度最直觀的考慮是不允許使用他人作品會阻礙自由表達與交流思想，它最關注的是非營利目的的使用”，［5］且從我國《著作權法》第二十二條關于使用人使用目的的相關表述如“為個人學習、研究或者欣賞”“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”“為報道時事新聞”等中應能看到營利性目的未包含在合理使用的范圍之內。然而2011 年最高人民法院發布的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》將促進商業發展作為著作權合理使用的特殊情形。

近年來我國司法實踐中已出現認可商業性使用構成合理使用的案例，但由于我國《著作權法》對于合理使用適用條件的規定尚待進一步完善，使得我國法院在實踐中對商業性使用行為是否屬于合理性使用的認定存在一定的分歧。

例如2015 年上海市普陀區人民法院在審理上海某電影制片廠與浙江某文化公司等著作權侵權糾紛一案中，上海普陀區人民法院與上海知識產權法院先后認定商業性使用行為可以構成合理使用。該案的案情為：某電影制片廠為“葫蘆娃”及“黑貓警長”角色造型美術作品的著作權權利人，某文化公司在電影宣傳海報中使用了這兩個美術作品。上海普陀區人民法院做出判決的依據是美國判定合理使用的“四要素”標準。該案上訴后，上海知識產權法院又以美國聯邦最高法院提出的“轉換性使用”為依據做出了終審裁判。上海知識產權法院認為，如果對作品的引用并非單純展示其原有價值，而是通過轉換形成了新的藝術價值，轉換程度較高且新作品的形成不以引用原作品為必要前提，則能夠構成合理使用。然而我國合理使用制度源于成文法系，與判例法系的“四要素”“轉換性使用”等一般判定要件屬于不同法源，法院在司法實踐中適用該一般判定要件顯然有脫離本土法源進行不當法官造法的嫌疑，［6］該問題的本質是我國《著作權法》中合理使用制度對商業性使用行為的界定不清晰，在實踐中難以適應社會發展的需要，使得法官在實踐中不得不突破法源界限借鑒英美法系關于合理使用的認定標準，從而導致合理使用認定標準混亂。

對合理使用制度的重構可借鑒美國轉換性使用的判斷標準，即商業性使用行為在滿足一定條件時也能構成合理使用。就立法而言，我國《著作權法》合理使用相關條款關于使用目的的規定一般包括“學習、研究、欣賞”等正當性目的，但是也未明確規定以營利為目的不正當，甚至《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出應當將促進商業發展納入合理使用考量范圍之內；就實踐而言，一方面，因為二次創作的主體多為廣大互聯網用戶，其盈利模式也迥異于傳統作品，因此很難判斷用戶對原有作品的使用目的是否具有營利性質；另一方面，如果將營利為目的的使用行為排除在合理使用的范圍之外，則會大大減弱合理使用制度激勵潛在創作者進行作品創作的目標。此外我國法院在實踐中也屢屢引用“轉換性使用”判斷標準等域外法規及判例，但是因為缺乏統一的規定導致出現司法機關各自為政的局面，因此有必要在合理使用的制度架構中明確商業性使用在滿足一定條件下構成合理使用。