聲音商標的顯著性分析
——以“某主播申請聲音商標被駁回”為例

程芳菲

北京大學國際法學院，廣東 深圳 518055

一、聲音商標發(fā)展背景

商品經濟的發(fā)展催生了對新型非傳統(tǒng)商標的保護，越來越多的商標權人為了迅速吸引消費者，對商標潛能進行充分挖掘，不斷尋求突破和創(chuàng)新，將一些富有特色的聲音、氣味等非視覺要素引入商業(yè)標識領域，構成非傳統(tǒng)商標的新類型。近日，“直播帶貨王”某主播申請將“Oh my god!買它買它！”注冊聲音商標被駁回的新聞，使得非傳統(tǒng)型商標的審查標準引起了社會廣泛的關注。為何對于網(wǎng)購人群來說無比熟悉的一句話，卻無法得到《商標法》的保護？

2014 年修改的《商標法》第八條規(guī)定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊”，可見，聲音商標在我國早已被納入商標法的保護范疇。2022 年1 月1 日施行的《商標審查審理指南》第八章第二條，對聲音商標性質的認定也作出了明確規(guī)定：“聲音商標是指由用以區(qū)別商品或者服務來源的聲音本身構成的商標。聲音商標可以由音樂性質的聲音構成，例如一段樂曲；可以由非音樂性質的聲音構成，例如自然界的聲音、人或動物的聲音；也可以由音樂性質與非音樂性質兼有的聲音構成。”鑒于法律對聲音商標性質的界定越來越明晰，足可見其在國內市場中承擔的功能日益重要。

歷史上對非傳統(tǒng)商標的保護可以追溯到美國1946 年的《蘭哈姆法》，該法第四十五條通過開放式的定義，將“任何能夠起到識別與區(qū)分商品或服務來源作用的文字、姓名、符號（symbol）和裝置（device）及它們的組合”納入商標法保護范疇。［1］質言之，由于市場的瞬息萬變，立法者永遠無法窮盡商標的類型，那么對于新型商標的認定仍需回歸到商標的本質，即只要具備商品或服務市場識別性的元素，就可構成商標。《TRIPS 協(xié)議》也采用了《蘭哈姆法》對商標的開放式解釋，使用了“任何標志”（any sign）的表述。

同樣，我國《商標法》第八條規(guī)定的“任何……標志”，也屬于對《蘭哈姆法》定義的延續(xù)。從本質上看，聲音商標作為一種非傳統(tǒng)商標，雖然形式較為新穎，但本質上只是對傳統(tǒng)商標種類的延展和擴充。對聲音商標的識別，僅意味著從傳統(tǒng)的視覺識別方式到聽覺識別方式的轉換，［2］并非對商標性質的重新定義。商標的顯著性，即商標能夠區(qū)分商品或服務來源的識別功能，是其根本屬性。［3］無論何種類型的商標，都無法脫離顯著性而存在，這正是我國從他國法律規(guī)范中移植了開放式商標定義的法理所在。正如美國最高法院在對非傳統(tǒng)商標認定具有標志性意義的判例“Qualitex Co.v.Jacobson Prods.Co.”中所寫，非傳統(tǒng)商標的構成要件“具有決定性的不是商標類型，而是商標的區(qū)分功能”。因此，我國對聲音商標的審查仍應以顯著性為評價尺度。

二、聲音商標顯著性審查標準

令人遺憾的是，我國尚未對聲音商標顯著性進行明確定義，且對聲音商標保護起點較晚。截至今日，我國核準注冊的聲音商標不過30 件。因而，如何界定聲音商標的顯著性，仍屬司法實踐中一大難題。鑒于我國對知識產權的保護與國際接軌程度很高，筆者認為或可以別國對聲音商標的審查經驗為他山之石，結合我國立法意旨和司法判例，探索出考察聲音商標顯著性的合理路徑。

根據(jù)《商標法》第一條的規(guī)定，我國《商標法》微觀的立法目的在于“維護商標信譽”，而宏觀意旨則是“促進市場經濟的發(fā)展”。因此，在對于非傳統(tǒng)商標的確權審查中，不得因保護商標而對經濟市場產生阻礙，要考慮《商標法》立法目的的實現(xiàn)與限制權利擴張之間的價值權衡，防止非傳統(tǒng)商標申請權的濫用。［4］具體而言，該權衡的重要維度仍然在于對顯著性的審查，若申請人以行業(yè)通用聲音或功能性聲音申請注冊商標，則該商標不具有顯著性。其最重要的理由是一旦功能性聲音被申請人排他性地使用，經營者之間的良性市場競爭機制無疑將會被摧毀。

綜上所述，在論證某主播的聲音是否應當?shù)玫綄＠麢嗟谋Ｗo時，一個較為周延的框架為：首先，排除該聲音系所屬行業(yè)的通用選擇；其次，排除該聲音涉及商品或服務功能上的關聯(lián)性；最后，根據(jù)相關公眾的認知，對其顯著性進行認定。

（一）該聲音是否屬于行業(yè)通用選擇？

排除行業(yè)通用選擇的立法選擇背后的價值依托是：將標志作為自由競爭與溝通表達之必需的符號功能。具體而言，如果允許商標權人對通用名稱享有壟斷性的使用權，那么其他競爭者描述其商品或服務將變得困難，不利于公平競爭。因此，首先要判斷某主播“Oh my god!買它買它！”的聲音是否屬于直播行業(yè)通用選擇。

一部分學者認為，該聲音的用詞屬于行業(yè)通用用詞。理由是，“買它買它”只是用來說服消費者進行購買的“普通廣告語”。的確，不論是線上還是線下，銷售者都不可避免地會使用“買它買它”等詞匯進行宣傳和售賣，可以認定“買它買它”的語詞表述屬于行業(yè)通用選擇。

然而，持此種看法的學者首先在一定程度上就偏離了商標的整體判斷標準，將某主播的口號割裂為“Oh my god!”和“買它買它！”兩個獨立且毫無聯(lián)系的部分。而對于商標是否屬于通用名稱或通用選擇，不論是傳統(tǒng)商標抑或是非傳統(tǒng)商標，國內外的司法實踐都堅持以“通過整體判斷，綜合觀察”為原則來進行判斷。在2020 年美國USPTO v.Booking.com 一案中，原告向美國專利商標局申請注冊“Book.com”商標，商標局以“通用名與.com 的組合是通用詞組”為理由，駁回了原告申請。原告以此向法院提起訴訟，請求駁回商標局決定。美國聯(lián)邦最高法院判決支持原告的訴訟請求，認為只要消費者認為“通用名稱”加“.com”的組合能夠標識相關產品或服務的來源，該商標即取得第二含義（獲得顯著性），可以受到商標法的保護。［5］我國2011 年“best buy”案也體現(xiàn)了類似的裁判精神，法院認為雖然“best”和“buy”都具有一定描述性，但加上標簽圖形和鮮艷的顏色，整體上具有顯著性，不應當認為屬于通用名稱。因而，不論是傳統(tǒng)商標抑或是非傳統(tǒng)商標，其個別部分的通用性不應影響該商標作為整體的顯著性。從整體上看，“Oh my god!”和“買它買它！”的組合并不是行業(yè)通用搭配，有可能在長期使用過程中獲得標識服務來源的功能，即具備獲得顯著性。

同時，筆者認為聲音商標系從聽覺角度幫助消費者識別商品或服務的來源，強調的是聲音特別的曲調、節(jié)奏甚至是感覺，［6］若聲音的表達方式和語音語調具有區(qū)別于其他聲音的可能，即使其用詞屬于行業(yè)中的通用選擇，仍不應將聲音整體認定為行業(yè)通用選擇。而某主播的聲音具有節(jié)奏較快、聲調較高等特征，有區(qū)別于其他聲音之可能。

綜上所述，不論從語詞整體性上進行判斷，還是從某主播的聲音特性上來判斷，都不宜將“Oh my god!買它買它！”視為行業(yè)通用選擇。

（二）該聲音是否屬于功能性聲音？

功能性的聲音也難以注冊為商標，其法理同樣是為了保護市場公平競爭。關于功能性聲音，最著名的案件是美國“哈雷摩托”聲音商標案。哈雷戴維森公司曾于1994 年向美國專利局申請注冊“哈雷摩托排氣”聲音商標，但公告后遭到其他公司的強烈反對。法院駁回哈雷戴維森公司的申請。理由是只要使用V 型雙缸發(fā)動機時就必然會出現(xiàn)該聲音。如果該聲音被注冊為商標，市場上其他競爭者使用同樣引擎的權利將會被排除。

根據(jù)上文論述，某主播的聲音并不是行業(yè)通用選擇。且若注冊成功，保護的是作為整體的聲音不被他人使用，而非構成聲音的語詞不被使用。換言之，該商標若注冊成功，阻止的不是同類經營者對“Oh my god!買它買它！”語詞的使用，而是不良經營者利用某主播的聲音，或刻意模仿某主播的聲音為自己打廣告，誤導消費者等非誠信的營銷行為。因此，若該聲音注冊商標成功，不僅不會遏制公平競爭，反而會維護良性的市場秩序。

（三）該聲音是否具有顯著性？

學理上按照消費者能否直接根據(jù)商標本身的特征區(qū)分不同經營者提供的商品或服務，將商標顯著性分為“固有顯著性”與“獲得顯著性”。

1.是否具有固有顯著性

具有固有顯著性的商標本身與商品的聯(lián)系密切程度較低，較為典型的有“耐克（NIKE）”“蘋果（Apple）”“王老吉”等。對于聲音商標而言，聲音所表現(xiàn)的內容與聲音商標所指定使用的商品或服務行業(yè)聯(lián)系越不緊密，說明該聲音越具有顯著性。美國認為“獨特、與眾不同、不易模仿”的聲音具有固有顯著性，而“普通”的聲音需要被證明獲得顯著性。①SOUND MARKS，2021 TXCLE-IPLW 6-III，2021 WL 900590.更有美國學者提出了極其嚴苛的審查標準，他們認為相較于文字而言，相關公眾對于聲音的感觸稍縱即逝，只有固有顯著性極強的聲音才能在播放時引發(fā)相關公眾潛意識的聯(lián)想。因此，所有的聲音商標都需要通過“第二含義”來證明其識別功能。［7］

從法律文件及司法實踐來看，不同于美國，我國認可聲音商標的識別功能可來源于其固有顯著性。在T 公司聲音商標案件中，北京知識產權法院認為與可視性傳統(tǒng)商標相比較，聲音是否具有顯著性，應從其特定節(jié)奏、旋律、音效方面進行考慮。②騰訊科技（深圳）有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標申請駁回糾紛，北京知識產權法院（2016）京73 行初3203 號行政判決書。同時，商標局在《商標審查與審理標準》中也表明，“一般情況下，聲音商標需經長期使用才能取得顯著特征，商標局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明。”可見，我國并未否定非傳統(tǒng)商標具有固有顯著性的可能性。

但固有顯著性并非商標注冊成功的充分條件。諾基亞公司在我國申請注冊的Nokia Tune 聲音在節(jié)奏旋律等方面，具有很強的特殊性。其商標初審公告顯示，諾基亞的聲音商標是一段純音樂，共13 個音符，該段音樂是從西班牙音樂作品《Gran-Vals》改編而來的。有學者認為，該聲音之所以成功注冊為商標，原因在于該段音樂雖然是改編而來的，但仍然屬于音樂家創(chuàng)造出來的，符合“臆造”之意，因而具有了顯著性。［8］但筆者認為，若按照此思路論證，只要是音樂性商標，必然屬于音樂家憑空創(chuàng)造出的作品，皆能夠符合上述標準，進而音樂商標的申請人可以完美規(guī)避對于相關公眾對該聲音認知程度的證明責任。換言之，對于音樂性聲音，獲得顯著性的規(guī)定形同虛設。而司法判例卻說明事實并非如此。有許多音樂型商標非但沒有注冊成功，反而因為“缺乏顯著性”而被駁回注冊申請。③瀘州老窖股份有限公司訴國家知識產權局一審行政，北京知識產權法院（2018）京73 行初5966 號行政判決書。因此，聲音固有的特殊性僅僅為判斷因素之一，對于聲音商標顯著性，仍需結合其他因素來考察。

筆者認為在節(jié)奏、旋律、音效等方面具有特殊性的聲音，固然具有天生的顯著性。但在商標本質功能的意義上，“固有”的商標并不存在，非經過商業(yè)性使用，消費者無法建立符號與商業(yè)出處之間關聯(lián)性的認知，商標自然無從發(fā)揮區(qū)分作用。雖然在節(jié)奏、旋律、音效方面具有唯一性和特殊性的商標，其識別能力必然比普通商標要強，但這只意味著申請人對該聲音的獲得顯著性證明責任得以減輕。

然而某主播的聲音內容指向了其提供的服務內容（即直播銷售服務），應當屬于描述性商標，不具有固有顯著性。因此，必須有強有力的證據(jù)能夠證明該聲音在長期性的使用中，相關公眾可以在聽到該聲音時，建立該聲音與某主播服務來源穩(wěn)定且唯一性的聯(lián)系。

2.是否具有獲得顯著性

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（2020 修正）（法釋〔2020〕19 號）第九條第三款系對獲得顯著性的定義，獲得顯著性是指商標一開始不具有顯著性，但經過長期連續(xù)性的使用、宣傳產生了其自身的“第二含義”，通過評審確定了其后天獲得的顯著性。對于何為聲音商標的獲得顯著性，我國法律法規(guī)以及司法判例并未作出明確回答。在《歐盟商標審查指南》中，歐盟將普通消費者是否通過該聲音能聯(lián)想起與之相關的商品或服務作為聲音獲得顯著性考量的因素；在美國《商標審查程序手冊》中，將獲得顯著性定義為消費者是否能夠“識別該聲音，并且將該聲音與唯一的服務來源建立聯(lián)系，即使該服務并不知名”。美國及歐盟的定義雖然有差別，但二者都認同消費者在聲音顯著性認定中具有重要意義。因此，應當以消費者是否能夠準確識別出服務來源為判斷標準，對聲音商標獲得顯著性進行審查。

首先，雖然該聲音在網(wǎng)購消費者中知名度高，但其顯著性并不一定強。我國有些法院錯誤地將知名度與顯著性等同，但并非所有商標的知名度的提升都伴隨著顯著性的增強。有時，甚至只因經營者在某一產品領域做得太好，在該領域形成了一定程度的壟斷，致使消費者漸漸開始以該商標指代該類商品或服務。商標逐漸喪失了顯著性，退化為通用名稱。如“阿司匹林（Aspirin）”“吉普（Jeep）”“拉鏈（zipper）”等知名商標最終退化為通用名稱。因此，知名度與顯著性系屬不同概念，并不能因為某個聲音知名度高，就當然性地認為其顯著性因而較強。

其次，該聲音不具備固定的形式。在我國申請注冊成功的“蘇菲”和“雅虎”兩個聲音商標，都配合了人聲。二者的共同點在于人聲都是以“唱”的方式呈現(xiàn)，其旋律都可以樂譜表示，可以以穩(wěn)定不變的方式向公眾展示。而根據(jù)中國商標網(wǎng)的顯示某主播申請注冊其聲音為商標時，其描述僅可分為“音調較高的成年男子人聲”“語速較快”“文字間無明顯停頓”三個特征。在不同直播中，該聲音并未形成統(tǒng)一的節(jié)奏及語調。某主播在不同直播中，文字間停頓時間明顯不一致，語調及音調也都不盡相同，且有時“買它買它！”前并未添加“Oh my god!”修飾語，很難謂之形成了統(tǒng)一的節(jié)奏以及“旋律”。由于人類聽覺感知能力較弱，不具有固定形式的聲音難以給消費者留下深刻印象。

最后，該聲音的排他性使用期間較短。參照美國《蘭哈姆法》的時長標準來判斷，商標必須在排他性地持續(xù)使用5 年后，才可能具有獲得顯著性。之所以對排他性使用期限進行規(guī)定，是因為任何具有識別性的商標都必須通過時間的累積和檢驗，以證明經營者已經取得了一定范圍內的經營成果或市場地位。在本案中，某主播是從2016 年開始直播帶貨，2017 年才在此行業(yè)嶄露頭角。其走紅時間至多5 年。公眾對其聲音的識別能力仍待時間的檢驗，將其聲音認定為商標在現(xiàn)階段仍存在不妥。

三、結論

基于我國尚未形成聲音商標顯著性成熟的審查機制的現(xiàn)狀，為了衡平商標申請人及市場公平競爭兩者之間的價值沖突、完善對聲音商標顯著性審查的需要，界定聲音商標的顯著性是解決現(xiàn)實問題的關鍵之所在。