交通事故不合理用藥司法鑒定認定分析

高公翰

河南世紀風律師事務所，河南 許昌 461000

交通事故糾紛訴訟中，受害人住院治療期間的用藥合理性現在已經成為該類裁判的爭議點，一般情況下侵權方或者其投保的保險公司為了少支付醫療費用會啟動申請用藥不合理鑒定程序。司法鑒定機構的鑒定意見往往成為法官裁判的依據，法官對此專門性問題的審判權完全依賴甚至讓渡給鑒定人。據學者對G 地區的調研統計，100%的法官對醫療損害案件的審理依賴醫療損害鑒定意見，高度依賴的比率為71.93%，中度依賴的比率為28.07%［1］，這僅是2014 年前的統計數據，2014 年以后依賴度應該更高，類比參照，法官審理交通事故糾紛中對不合理用藥鑒定意見的依賴度至少不低于上述數據。不少法官對受害人異議和申請鑒定人出庭接受質證都較為輕視，自由裁判幅度過大，導致受害人的合情合理合法的權益被鑒定意見冰凍，其實際利益得不到充分有效保障，甚至還落個借機看老病甚至訛人的壞名聲，引起當事人心理、生理問題甚或家庭社會等諸多矛盾。

一、交通事故不合理用藥司法鑒定的特性

司法鑒定，是指在訴訟活動中司法鑒定人運用科學技術或者專門知識，對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動［2］。交通事故不合理用藥司法鑒定意見作為民事證據，必須具備真實性、合法性、關聯性三個證據要素，而且，交通事故不合理用藥鑒定以受害人住院期間的病歷資料為鑒定主要基礎依據，病歷資料是醫生根據受害人的病情做的一種診療記錄，本身就是傳來證據，在傳來證據基礎上作出的鑒定意見，屬于雙重傳來證據，對其客觀真實性的認定標準應該更加嚴格，應適用嚴格證據規則，在與病歷資料反映的事實不一致時，應該排除合理懷疑，否則不能予以采納。

真實性，指作為民事證據的事實材料必須是客觀存在的，也就是說，作為證據事實是以真實而非虛無的、客觀而非想象的面目出現于客觀世界，不以任何人的主觀意志為轉移變化，它能夠為人所認識、理解并通過適當形式體現。交通事故不合理用藥鑒定依據的基礎材料或者事實有：交通事故的事實、事故處理部門出具的事故責任認定、當事人的身份信息、住院醫療信息、出院后醫囑等等，其中關鍵的事實有用藥記錄和病情的真實性。

合法性，指作為民事案件定案依據的事實材料不得以違背法定的存在形式而展示，其獲得、提供、審查、保全、認證、質證等證據的適用過程和程序也不得違反法律規定。交通事故不合理用藥司法鑒定作為司法鑒定的一種具體類型，鑒定主體合法、鑒定材料合法、鑒定程序合法、鑒定步驟方法標準合法、鑒定結果合法五個方面必須符合法律規定。具體到每個案件，應該由法院委托合格的鑒定機構、鑒定機構指派合格的鑒定工作人員、嚴格依據相關標準、嚴格遵守鑒定程序、作出合理的解釋并出具鑒定意見。任何一個步驟出現違法，該鑒定意見證明力就會弱化甚至被棄用。

關聯性，指具體案件的證據必須與該案件的待證事實之間有內在的體現與被體現的聯系。就交通事故不合理醫療費而言，其形成原因也很多，有當事人自身客觀原因引起的，有當事人自身主觀原因引起的，也有診療單位或醫護人員客觀治療水平或者用藥方案引起的，也有診療單位或者醫護人員為了盈利主觀故意引起的，還有可能是案外人或者行政干預等因素引起的。表現形式有小傷大養，故意延長治療擴大醫療費用；用藥不合理，輔助器具費用過高；“搭車”治療及用藥，陳年老病一塊治；不遵醫囑擅自轉院，擴大不合理開支。

《司法部關于印發〈法醫類司法鑒定執業分類規定〉的通知》指明，人身損害休息（誤工）期、護理期、營養期的鑒定包含在法醫臨床鑒定之中，用藥合理性包含在診療合理性的應有之義中，不合理用藥鑒定意見的鑒定人必須具備法醫臨床鑒定醫師執業資格。其中，該通知對于鑒定意見特別是關于“鑒定過程”的部分，尤其強調不合理用藥鑒定意見要求有良好的用詞縝密性、依據科學性、說理邏輯性，但是現實實踐中，不合理用藥鑒定意見的用詞縝密性、依據科學性、說理邏輯性很難達到讓當事人心服口服的程度，甚至粗制濫造，前后矛盾，鑒定人員主觀因素成為鑒定意見的主要依據。如果鑒定意見說理不充分，容易造成當事人誤解和歧義，也說明鑒定機構及鑒定人未盡到忠誠履職義務，鑒定意見證明力自然弱化，更無法排除合理懷疑。

實踐中，不合理用藥鑒定意見的說理不夠充分，如，河南省X 市W 區人民法院民事判決書（（2021）豫1002 民初5241 號）判決依據的X 市某某司法鑒定所作出的司鑒所鑒定意見書，第三項結論“被鑒定人使用的中藥硬膏熱帖敷治療和穴位貼敷治療不屬于治療外傷，可以認定為不合理用藥”，該意見沒有詳細陳述分析其鑒定結論理由，簡單地以該種治療方式不適用于治療外傷，就認為是不合理用藥。該案中，傷者腦震蕩，多處軟組織損傷，外傷這個用詞與住院期間的病情用詞內涵和外延均不對應，軟組織損傷也是外傷的一種，醫院使用的中藥硬膏熱貼敷治療和穴位貼敷功能是消腫止痛，活血化瘀，肯定是對癥治療，該鑒定意見明顯有問題，邏輯分析不切實際，不應該采用。另外一個案例，T 市T 區人民法院民事判決書（（2014）泰山商初字第30 號）認定，原、被告之間形成醫療服務合同關系，被告應當根據原告的病情使用藥物并按照正確的方法、手段為原告提供醫療服務。但是根據T 市某某司法鑒定所鑒定意見書以及（（2012）泰山民初字第1556 號）民事判決書，根據藥物奧扎格雷鈉適應癥為治療急性血栓性腦梗死和腦梗死所伴隨的運動障礙，而認定原告張某某因交通事故受傷住院期間所用藥物奧扎格雷鈉為不合理用藥，所以醫院應賠償錯誤治療造成的不應有支出。該判決書說理分析透徹到位，足以服眾，也為受侵害人尋求救濟提供了強有力的支撐。顯然這個案件的起因是加害方不愿意賠償相關費用，但受害方無辜承擔意外的醫療費用，顯然不公，受害方不得不起訴治療機構以維護自己的合法權益。在這里，加害方也是受損失方，因為不合理用藥是治療機構過錯造成的。能否進一步探究，加害方能否直接起訴治療機構以公平承擔責任和損失，此類案件讓受害方夾在中間兩頭受氣也是不公平的一種表現。

二、交通事故不合理用藥司法鑒定必須嚴格遵守法律具體規定

訴訟制度是司法鑒定存在的前提，司法鑒定作為司法制度的重要組成部分，其科學與否是衡量訴訟立法完備程度的重要標志之一［3］?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》等審判機關審理交通事故不合理用藥鑒定意見應適用的規范性文件，對司法鑒定的發起、過程、認定均有明確具體規定。

目前，我國法律還沒有制定不合理用藥的鑒定標準，鑒定人員一般參照公安部發布的《GA/T1193-2014 人身損害誤工期、護理期、營養期評定規范》進行鑒定，不能閉門造車，自以為是。因為“鑒定錯了，裁判就會發生錯誤”“而他們的錯誤將帶來嚴重后果”［4］。只有經過案件的審理過程再檢驗，鑒定意見才能認定其是否正確，可否采用，根據相關法律規定，應根據醫療機構出具的醫藥費、住院費等收款憑證計算所產生的醫藥費。鑒定機構出具鑒定意見后，審判人員應根據上述證據，結合案情加以審查，審查的內容主要應包括：鑒定材料真實、完整性審查，醫療相關性審查，醫療合理性審查，把醫院治療用藥證明材料和鑒定意見進行詳細認真對比審查，盡量避免以鑒代審。不合理用藥司法鑒定意見作為一種有具體目標方向的證據，審判人員應“審查評判獲準進入訴訟程序的證據是否真實可靠，是否具有充分證明案件事實的證據價值，是否足以作為認定案件事實的依據”［5］。

《GA/T1193-2014 人身損害誤工期、護理期、營養期評定規范》的出臺，確實為糾紛當事人尋求公平公正救濟提供了一個途徑，但是，從交通事故受害人方面看來，被動接受加害方進行三期鑒定卻是一種不合情理的“災難”。因為從事理原點分析，受害人無法選定醫院、無法選定醫生、無法選定鑒定人員、無法決定病情走向，因為住院長短、陪護人員安排、用藥不確定性承擔因此造成的無法預測的風險，實在無法讓人接受。對加害人和保險公司來說，申請三期鑒定成為他們的減損手段，動輒申請鑒定，拖延支付醫療費用，甚至與鑒定機構串通，錯誤鑒定，損害受害人利益。對裁判法官而言，因為有第三方合法機構的鑒定意見，一般都會采納，但卻把病歷放到一邊，這種用傳來證據進行裁判的做法，違背了直接證據證明力強于傳來證據的法理。其他弊端，無法全部探究。筆者認為對于采用該規范的條件應該有更加明確的法律規定。

三、交通事故不合理用藥司法鑒定之以鑒代審問題及解決途徑

以鑒代審是不合理用藥鑒定意見認定中存在的突出問題。表現形式有：完全的以鑒代審，不予審查質證，完全采納鑒定意見；不完全的以鑒代審，對鑒定意見在彈性范圍內作不痛不癢的少許調整，幾乎完全采納鑒定意見。糾紛能否得到公平、公正、及時的解決取決于不合理用藥鑒定意見的審查認定，促使爭訴雙方息訴服判，讓涉案主體真切感受到司法的公平正義，法院應嚴格審查裁判，減少當時的重復訴訟上訪，減少當事人的經濟負擔和心理挫傷，以免損害司法公信力。

首先，解決以鑒代審問題，必須讓審判人員充分行使法律賦予的權力，回歸法官自由心證之本位思維，對證據的取舍、評價以及事實的認定，其他任何機關和法律法規原則上不預先規定和暗示，而是交給審判法官自由判斷的原則、習慣或者制度。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零五條規定：“人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果?！憋@然，這一規定在證據判斷方面采納了現代自由心證原則。2019 年底頒布的《最高人民法院關于修改〈關于民事訴訟證據的若干規定〉的決定》第八十五條原封不動地保留了2001 年《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十四條的內容。審判人員在庭審中對用藥合理性鑒定意見要做進一步的審查認證，不可偏聽偏信，給當事人合理分配舉證責任，充分發揮治療醫院方作證的作用。因為當事人之間存在著嚴重的醫療信息不對稱，醫療機構的答辯和舉證材料對于正確認定鑒定意見和分析不合理醫療費具有重要作用，在對爭議較大的不合理醫療費的審查過程中，法院可依當事人申請通知醫院作為證人到庭參加訴訟，由醫方就其用藥合理性進行詳細的解釋和陳述，鑒定機構同時對醫方解釋和陳述進行分析，當場質證，供法官結合具體案情審查認定。

其次，具體案件審理中，治療醫院的主治醫生絕大部分不會出庭和鑒定人員對質，因為鑒定人員往往都是當地的醫院醫生，他們是同行，低頭不見抬頭見。甚至“今天你是鑒定人員，我是主治醫生，明天你是主治醫生，我是鑒定人員”，執業關系、空間、時間都相對固化，相互之間惺惺相惜。很難對糾紛中的同行、朋友、熟人的不同觀點和看法作出公平和強有力的分析辯解，最終導致糾紛解決中二次受害的還是交通事故中的受害人。另外，鑒定費用、證人出庭費用等都增加了不必要的成本，因此給受害人造成的精神創傷更是無法計算。《中華人民共和國民事訴訟法》（2017 年修正版）第七十八條和第七十九條對相關鑒定程序、質證程序做了嚴格規定，使當事人雙方證人（包括專家證人）以及鑒定人互相質證，法庭通過庭審辯論質證環節對鑒定意見進行分析甄別采納，依法合理裁判。

最后，當事人應該遵循誠信原則?！吨腥A人民共和國民法典》第七條規定，民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。交通事故中，各方當事人都應該遵從誠信原則，維護自己的合法權益。法官在審查相關證據時，應動態審查在診療過程中受害人的主觀意志，如果經醫生釋明，受害人堅持治療非案涉侵權行為造成病癥的用藥可以認定為不合理用藥，如果醫生認為由各種病情有關聯性，不治療非案涉侵權行為直接導致的病情不足以維護病人的身體安全，該用藥也應認定為合理用藥。例如，有椎間盤突出的受害人住院后，在前期穩定病情的治療中，醫生治療椎間盤突出的診療費用應該認定為合理診療費用，病情穩定后，繼續治療椎間盤突出的診療費用應該由受害人自己承擔。

四、結語

只有當事人遵循誠信原則主張權利承擔義務，鑒定人嚴格按照司法鑒定規范出具鑒定意見，強化鑒定人和醫院或專家證人之間的辯論質證，審判人員遵循自由心證原則裁判，交通事故不合理用藥司法鑒定才能實現其應有價值作用。