預重整的操作模式及法律適用研究

李曉雅

北京市盈科（揚州）律師事務所，江蘇 揚州 225000

一、預重整的法律概念及特點

準確來說，預重整目前還不是法律上的概念，只是法學界通過對實踐的總結形象化的一個通俗叫法。實踐往往是立法之基礎，經過各地法院多年的實踐總結，最高人民法院2018 年發布的《全國法院破產審判工作會議紀要》（以下簡稱《會議紀要》）第二十二條終于對預重整有了表述。首次肯定了實踐中各地的預重整經驗，并用“庭外重組”的法律概念來定義“預重整”，將預重整中形成的方案明確為“重組方案”。這里提到的民商事領域的重組，是基于以下理解：《公司法》是企業并購重組的基本法律，在《企業破產法》中將特定程序中的重組稱之為重整。可見，最高院使用“庭外重組”對“預重整”進行法律表述的時候，更多體現了程序上的要求。既然預重整是重整的前置程序，其程序操作也要參照重整的法律規定，那么依據最高院《會議紀要》的內容，對比于重整，預重整有如下幾個特點：

（一）時間上必須是在破產裁定受理之前

根據《企業破產法》的規定，只有法院裁定受理重整申請，才能進入法定重整程序。因此，預重整在時間上應該是在破產裁定受理之前。

（二）形式上必須是庭外重組

廣義上來說，庭外重組和庭內重整均為企業重組，這里強調的庭外重組，依然是相對于重整程序而言的。這個時候由于法院尚未裁定受理重整申請，案件沒有正式進入法定重整程序，債務人、債權人及出資人等利害相關人提前協商談判，爭取就順利進入重整程序達成一致。這時候的法院只能在業務上給予指導，不參與程序內的法定活動。

（三）操作上必須堅持自愿自治、協調一致的原則

由于是庭外重組，預重整的關鍵是自愿協商確定，債務人、債權人及出資人之間的協議是經過商業談判之后協商一致確定的，沒有法院的主導，也沒有程序的約束。

（四）實施成果必須經過重整確認

預重整的目的是簡化重整程序，發揮的法律效力要依賴于重整程序啟動后法院的審查和批準。如果預重整之后企業走出困境，不需要再進入重整程序，此時的“庭外重組”就不應再稱之為“預重整”，而應該是企業重組。因此，預重整的成果必須通過將利益相關方的意思自治和司法干預相結合，重整程序才能得以實現。［2］

二、預重整的程序設計及法律適用

前面已經分析，預重整是庭外重組和庭內重整的過渡，預重整的目標一定是進入法定重整程序，進入依舊可稱“預重整”，未進入則應改稱“重組”。在程序上，預重整應當緊緊圍繞《企業破產法》對重整的要求推進，在實體上則應在民商法的范疇內進行商業談判和磋商一致，通過協議固定成果，然后形成預重整計劃草案提交法院審查批準。因此，筆者認為，預重整的程序和實體應參照和依據不同的法律體系。［3］

（一）程序參照適用《企業破產法》

由于現行的法律法規對于預重整的程序并沒有做出明確的規定，因此即便是在申請重整之前通過預重整程序已經達成一定的談判成果，在正式進入重整程序之后，也要遵循相應的法律程序。但是，預重整畢竟與重整不同，因此我們還是要考慮其獨特的程序設計及其法律效力。

1.預重整申請人的問題。根據《企業破產法》的相關規定，重整程序的申請人主要是債務人和債權人。預重整程序中，債務人的配合是預重整成功的關鍵，必不可少。債權人的表決決定了預重整草案能否順利通過，也是至關重要的。筆者認為，由債務人與主要債權人共同來申請預重整是必要的。

2.預重整啟動的條件。在目前的司法實踐中，很大一部分案例是金融債權為主導的庭外重組，聯系目前中國銀行業監督管理機構（原銀監會辦公廳）發布的《關于做好銀行業金融機構債權人委員會有關工作的通知》，要求金融機構債權人在進行不良資產處置中采用債務重組的模式，組建“金融機構債權人委員會”。這個機構在預重整實踐中也發揮了很大作用。

3.預重整備案。在預重整的程序中，司法何時介入一直是實踐爭議的焦點。因為，即便如前所述，債務人和主要債權人達成了預重整的書面合意，但在未向法院提交申請并經法院裁定確認預重整草案之前，預重整所開展的工作實際上只是《公司法》范疇內談判磋商形成的債務重組內容。即便是法院通過事后審查的方式認定方案的合法性和有效性，操作的難度也比較大。因此，筆者認為部分法院采用“預重整方式”備案登記是可行的，這樣的方式可以實現預重整和重整程序的有效銜接，并確保法院的監督工作能夠完整，也可以降低預重整計劃審批通過的難度。［4］

4.預重整債權申報及審核問題。《企業破產法》及其司法解釋對于債權申報和確認的規定比較明確，但預重整畢竟不是法定重整，不能全盤借用重整的相關規定。要注意，預重整期間的債權并非法律意義上的破產債權，債權范圍也會發生變化。

5.財產狀況調查。依據法律規定，實踐中對于預重整期間形成的審計報告和評估報告并不采用，而是在進入重整程序后重新啟動審計和評估，成本浪費也不利于提高效率。筆者認為，如果債務人和主要債權人已經就預重整期間財產調查基準日及方式達成共識并形成書面合意，而且通過債權人會議表決的方式給予確認，那么法院不需要強制要求另行進行調查。

6.預重整計劃的表決。無論是在預重整中還是正式的重整程序，重整計劃的表決都是重中之重，也是難中之難。在預重整的程序中，債務人與主要債權人經過多輪的磋商和談判，最后形成各方利益平衡的預重整草案，并對該草案進行表決。如果考慮重整程序中對于預重整草案認可的問題，筆者建議預重整表決程序還是要嚴格按照《企業破產法》對于主體、要求及結果的相關規定。

（二）實體直接適用民商法

《企業破產法》和《民事訴訟法》都是程序法，但兩者之間主要是一般和特殊的關系。因此在程序的適用中一旦發生沖突，均應以《企業破產法》為依據。但因預重整未正式進入法定重整程序，在一般情況下不適宜適用破產法規則處理有關實體問題，如《企業破產法》第四十六條規定的“從破產受理之日停止計息”及《企業破產法》第七十五條規定的“在重整期間，對債務人特定財產享有的擔保權暫停行使等”。也就是說，在這類問題的處理中，就必須借用商業談判，經過磋商達成的書面合意，否則就必須使用《民法典》和《公司法》等實體法律才有效。

三、預重整中臨時管理人的選任及主體資格

（一）臨時管理人的產生及任職資格

預重整中的臨時管理人具備專業資質，在預重整中起到的作用不亞于重整程序中的管理人，但是由于《企業破產法》對于法院指定管理人有明確的規定，因此在進入重整程序后，往往需要另行按照法律規定選定管理人。但前提是，預重整程序中的臨時管理人具備管理人資質，至少應該在法院的管理人入庫名錄中。

（二）臨時管理人的角色定位

預重整實質上是庭外重組，預重整中的臨時管理人也不是破產重整管理人，即便是預重整成功后順利轉入法定重整，法院也并不必然會指定臨時管理人為破產重整管理人。但是，我們不能否認預重整臨時管理人這個尷尬角色所需要承擔的重要權利和義務。

1.臨時管理人的責權限制。在預重整的非法定破產程序下，預重整臨時管理人的職責和職權都是有限的。例如，全面接管債務人企業、決定債務人內部管理事務、決定債務人是否繼續營業以及處分債務人財產等。

2.應遵循民商事法律中代理委托的規定處理臨時管理人責權問題。雖然在司法實踐中，某些地方出現了地方法院授權預重整管理人行使財產處置權的案例，對于這種操作的合法性筆者認為還需要斟酌。從民商法角度來說，債務企業可以授權委托臨時管理人進行代理，代為行使某些權利，預重整管理人接受委托代理，就有了合法的身份。但筆者強調這里的臨時管理人一定是基于民商法范疇的“代理身份”而不是破產法意義上的“代表身份”。

四、預重整實踐中出現的爭議問題及解決思路

（一）預重整的啟動問題

由于《企業破產法》對于重整原因界定比較寬泛，預重整的啟動標準應該明確依照重整標準。對于預重整申請人主體資格界定問題，筆者認為債務人為了擺脫債務風險具有申請的主觀能動性，其在實際操作中的作用也不可或缺，因此債務人應該有申請預重整的資格。實踐中，主要債權人自行組建的臨時債委會在整個預重整過程中也會起到非常大的推動作用，應該具有申請預重整的資格，但法律上應該明確主要債權人所占的債權份額。

（二）臨時管理人的報酬問題

由于預重整時債務人已經出現債務危機，很多情況下很難及時支付該筆費用。考慮到預重整失敗的風險，臨時管理人收取報酬應單獨計費，可以根據《公司法》債務重組等非訴業務確定計費標準。這里應該考慮三種情況，一是如果預重整能夠順利進入重整程序，并且臨時管理人可以被指定為管理人，建議在相關司法解釋中可以明確該筆費用在轉入破產重整程序后合并計費收取；二是預重整失敗后進入破產清算，該筆費用應列為共益債務優先支付；三是如果預重整失敗但并沒有進入破產，該筆費用應該由債務企業直接支付。

（三）預重整計劃草案的標準和法律效力

在目前的法律體系中，即使預重整計劃草案通過了臨時債委會的表決，也并不必然產生法律效力，在進入重整程序后，大多數情況下仍然需要重新進行表決，因此，預重整階段的計劃草案不需要完全符合《企業破產法》的規定，應在處理債權方面給予原則性約定，留待后續在重整程序中進行細化。另外，考慮到預重整和重整的銜接問題，建議法院批準預重整計劃草案應依據對重整計劃程序的審批標準，包括表決程序和表決方式。在實質審查方面，應重點審查各方是否達成了真實意思表示的合意。

（四）確定預重整備案制的合法性并合法解決債務人的資產保護問題

債務人與主要債權人就實施預重整達成書面合意之后，就可以向具有管轄權的法院進行備案登記。備案登記不但成為司法介入的標準，還可以在備案登記之后，允許臨時管理人在債務人和主要債權人的共同授權下參與預重整，并有權代表向法院提出解除保全、中止執行等申請，有效保護債務人的資產。

（五）預重整債權審核的基準日及債權申報要求問題

在實施預重整登記備案的前提下，可以將債權審核的基準日初定為備案登記日，以此暫時計算利息等標準。預重整期間可根據《公司法》第一百八十五條關于公司自行清算的債權申報和登記的相關規定開展債權登記申報工作。在進入正式的重整程序之后，再按照法院裁定受理的日期確定債權金額并補充申報。

（六）在預重整階段達成債務審核結果的法律效力問題

在預重整中，債權人向臨時管理人申報債權后，臨時管理人應進行登記并制作成債權表。債權表經債委會審查后作為預重整計劃草案中清償建議的依據。但是，由于預重整中無法產生法院下達破產受理裁定書的法律效力，無法產生停止計息等法定后果，因此對于債權的認定應作出一定保留，即便各方已經達成書面合意，也要以法院裁定確認的債權為準。

（七）明確預重整程序內主要債權人表決的效力問題

為了減少后續重整程序中的表決難度，可以在預重整階段要求債權人作出書面承諾，到了重整程序后，在重整計劃沒有重大變化的情況下，對預重整計劃草案的表決應給與認可。當然了，前提依然是預重整的表決程序符合《企業破產法》對重整程序的要求。

（八）預重整中的信息披露問題

結合法律對破產程序中信息披露的相關要求，預重整中建議債務人的信息披露應該在向法院正式提交重整申請之前完成，確保債委會有充足的時間履行內部程序，保障預重整程序的快速推進。內容至少包括債權表、財產調查情況說明及債務人在訴訟、執行及在保全案件中的情況說明。

五、結語及展望

近年來，由于我國的經濟工作始終聚焦于供給側結構性改革，單一運用傳統破產重整程序或者通過庭外債務重組已經無法滿足市場的需要。于是，在破產法實務領域興起了預重整模式，這種新型的操作模式是為了挽救困境企業，在法庭外債務重組和法庭內重整程序之間搭建一座橋梁。由于法律法規永遠滯后于實踐，預重整給實踐留下了很大的探索空間，也給操作留下了很多的難題。筆者期待更多的人參與到預重整實踐中來，給理論研究提供更多的實踐案例，在實踐的基礎上完善法律規定，不斷豐富和完善破產法體系。