網絡服務合同格式條款法律規制的不足之處與完善路徑

王 華

江蘇錦潤律師事務所，江蘇 南通 226600

一、合同格式條款的內涵

（一）合同格式條款的概念與特征

1．格式條款的概念

格式條款在19 世紀商品交易量巨幅增長與壟斷經濟出現的背景下，最初發源于鐵路運輸、保險等特殊行業。隨著格式條款的進一步發展與其高效的優點在交易中愈發明顯，20 世紀公用事業領域中也頻繁出現了格式條款的身影，并隨之擴大到了各個商業領域。20 世紀60 年代起，各國開始在立法上對格式條款予以規范，1971 年瑞典開創了關于格式條款的特別立法的先河，頒布了《不當合同條款》。在我國，《中華人民共和國合同法》（已廢止，以下簡稱原《合同法》）第三十九條對格式條款進行了定義，之后《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第四百九十六條繼承了該規定，將格式條款定義為預先已被擬定好，并非在訂立合同之時通過雙方協商擬定的，可以被多次重復使用的合同條款。

2．格式條款的特征

格式條款由于在訂立的方式、追求的價值等方面均與普通的合同條款不同，故而存在著雙面性的特征。一方面，格式條款為預先擬定好的條款，利于規模操作的便捷化，在實踐中可以簡化交易流程，降低合同成本，提升締約效率，促進經濟繁榮；另一方面，格式條款對傳統的合同法締約自由理念造成沖擊，由于條款非經協商訂立，可能會使在交易中處于弱勢的格式條款接受一方的合法權益受到侵害。格式條款的雙面性既是市場調節與法律調節兩種思想博弈的現實體現，又是民法意思自治與公平正義兩種理念結合的重大成果。

（二）網絡服務合同格式條款的特殊性

隨著科技的發展與電子商務的普及，出現了大量的網絡服務合同，與此同時格式條款也取得了再次的發展，應用的范圍更加廣泛。但網絡服務合同格式條款除了具有傳統合同格式條款基于法理學價值多元性產生的雙面性特征外，還具有很強的特殊性。

1．通過超鏈接方式提供的內嵌網絡服務合同格式條款

無論是PC 端還是手機等移動端接收信息的界面都具有有限性，一般無法通過單一頁面呈現出所有的網絡服務合同信息，實踐中大多數網絡服務提供者選擇簡化頁面，通過超鏈接的方式提供合同的具體內容，即在注冊、使用等頁面提示用戶，可以點擊超鏈接按鍵，進一步閱讀合同條款，并單獨設置勾選處，注釋勾選同意即表明同意接收超鏈接導向的合同內容。然而這種內嵌式的合同格式條款，用戶是否實際點擊進入，或進入后是否實際閱讀，往往并非注冊或使用相關網絡服務的必經程序。一些網絡服務提供者，通過“非必需點擊超鏈接”的方式降低了用戶閱讀合同的積極性，還有一些網絡服務提供者，甚至存在隱匿合同超鏈接的行為，降低了用戶審查網絡服務合同格式條款的機會，對用戶的知情權造成了更大的侵害。［1］

2．默認勾選同意網絡服務合同格式條款

雖然當前手機銀行、支付寶等大企業的成熟網絡服務，已采用默認勾選不同意網絡服務合同格式條款的模式，但很多不完善的中小網絡服務企業仍采取了默認勾選同意網絡服務合同格式條款模式，使網絡用戶在使用或注冊時，忽視了合同內容，在不經意間便被剝奪了意思自治等合法權益。傳統的紙質合同簽訂過程中，提供格式條款方可以在締約現場對相關條款進行提示與說明，即使存在締約不公平的情形，也是由于雙方地位實力不平等造成的，而不是因為“默示同意”造成的。［2］

3．網絡服務格式合同內容冗長繁雜

通常網絡服務格式合同文本較長，需要通過連續的下拉滾動條才能完成閱讀，網絡用戶在冗長繁雜的內容中如何找到關鍵權利義務條款十分不便，與傳統的紙質合同文本相比，用戶對前后條款進行反復閱讀與比較更加困難，降低了用戶閱讀合同的興趣，增加了用戶理解合同的負擔，甚至讓人產生了網絡服務格式合同設定的目的就是讓用戶不理解甚至不閱讀的懷疑。［3］

4．網絡服務合同格式條款特別提示不明顯

傳統的加粗、加大字體等提示方式，在冗長的網絡服務合同中，與紙質合同相較，提示效果并不明顯，在一些中小企業提供的網絡合同中，甚至沒有對格式條款進行字體特別標注，僅提供了勾選同意整個文本合同會產生的法律后果的提示，導致用戶出于效率等原因，未能審慎閱讀合同相關內容或對格式條款予以足夠重視。［4］

二、網絡服務合同格式條款的法律規制現狀

針對網絡服務合同格式條款的特殊性及存在的法律風險，目前我國已構建起了以《民法典》第四百九十六條至四百九十八條為核心，《中華人民共和國電子商務法》《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消費者權益保護法》）等專門法律為支撐，相關司法解釋為補充的網絡服務合同格式條款法律規制體系，下面分別從合同雙方合意、條款的效力及管轄等幾方面對規制現狀進行分析。

（一）網絡服務合同格式條款意思合致的法律規制

合同當事人雙方達成合意是合同成立的基本規則，合意背后體現了契約自由的價值觀念，然而格式條款的預先設定與不可協商與傳統合同的締約方式不同，不利于契約自由的充分實現，為了避免網絡服務合同格式條款侵害網絡用戶的締約自由，應對雙方的意思合致進行法律規制。

1．要約方的法律規制

作為網絡服務合同格式條款提供者的合同要約方，一方面要將確定的合同內容完整地呈現出來，另一方面還應盡到必要的提示說明義務，從而引起網絡用戶的注意，保證其知悉格式條款的內容。2013 年修訂的《消費者權益保護法》第二十六條規定，經營者要對格式條款中的商品或服務的數量和質量、價款或費用等與消費者有著重大利害關系的合同內容以顯著方式提示，并且要按照消費者的要求予以說明。《民法典》第四百九十六條第二款規定，提供格式條款的一方要采取合理的方式就免除或減輕自身責任等，與對方有重大利害關系的格式條款進行提示，并按照對方的要求，對該條款進行說明。由于要約方未盡到提示說明義務，導致對方沒有注意或理解該條款的，對方可以主張該條款不構成合同的內容。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（已廢止，以下簡稱原《合同法司法解釋（二）》第六條對提示說明義務的“合理方式”予以了細化規定，包括采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標識。但由于該司法解釋已廢止，故當前并無關于提示方式的具體細化規定。

2．承諾方的法律規制

法律上網絡服務合同格式條款的承諾方的承諾方式沒有具體規定，原則上既可以通過明示的方式做出承諾，亦可以通過默示的方式做出承諾。隨著更多新型的網絡服務合同格式條款的出現，承諾方的承諾方式也越來越多。例如，可以通過完成瀏覽或點擊“我同意”按鈕，表示同意合同的格式條款。但為了使網絡用戶更加審慎地對待合同，減少因為輕視疏忽造成的影響，應更多地推行明示的承諾方式，保護用戶的自主選擇權利。

（二）網絡服務合同格式條款的效力評價機制

合同效力是合同依據法律取得的對當事人的約束力，可以分為四大類，即有效合同，無效合同，可變更、可撤銷合同與效力待定合同。《民法典》第四百九十七條規定了三種格式條款無效的情形：第一，符合《民法典》第一編第六章第三節關于民事法律行為無效規定的情形，例如當事人無民事行為或違反法律強制性規定等，或符合《民法典》第五百零六條關于免責條款無效規定的情形，格式條款無效；第二，提供合同格式條款的締約一方不合理地免除、減輕己方責任，苛以對方更重的責任或限制合同格式條款接受方的主要權利等；第三，提供合同格式條款的締約一方排除接受合同格式條款一方的主要權利。網絡服務合同格式條款出現《民法典》第四百九十七條規定的嚴重失衡的狀態時，也會被直接認定為無效，便于對網絡用戶的利益進行保護，彌補網絡服務提供者與網絡用戶雙方存在的不平等。目前我國對于格式條款效力變更撤銷制度及效力待定制度，缺少專門的規范，一般依據《民法典》中的一般規定進行判定。

（三）網絡服務合同格式管轄條款的法律規制

網絡服務合同的管轄可以分為依據法律規定確定所屬管轄的法定管轄與當事人通過協議約定所屬管轄的協定管轄兩類。在后一類中，若網絡服務提供者未經協商，預先設定好管轄網絡服務合同的管轄法院或機構，網絡用戶只能選擇同意或反對，即為網絡服務合同格式管轄條款。網絡服務合同格式管轄條款融合了網絡服務合同格式條款與協議管轄條款兩大概念，因此在實踐中存在著一定的復雜性，需要同時考慮兩方的相關法律規定。2021 年最新修正的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第三十五條關于協議管轄的規定，也直接對格式管轄條款的效力產生影響，違反《民事訴訟法》關于級別管轄與專屬管轄規定的網絡服務合同格式管轄條款無效。［5］

三、網絡服務合同格式條款法律規制的不足與完善

（一）網絡服務合同格式條款法律規制的不足

1．網絡服務合同格式條款無效情形規定過于抽象

《民法典》第四百九十七條第二款對原《合同法》第四十條進行了一定的完善，如新增“不合理”“限制對方主要權利”等判斷網絡服務合同格式條款無效的條件，然而作為評價格式條款效力的核心條款，該條款規定的情形仍顯得過于抽象，缺少更為細致、客觀的標準。例如如何界定格式條款提供方行為“不合理”，哪些行為構成“限制對方主要權利”等。規范的抽象化導致了在實踐中案件的判定很大程度上依賴于法官的自由裁量，很可能出現同案不同判的情況，不利于保護網絡用戶的合法權益與維護司法的公信力。

2．網絡服務合同格式條款提示說明義務規范不明確

《消費者權益保護法》第二十六條及《民法典》第四百九十六條均指出了網絡服務合同格式條款提供方具有提示說明的義務，但何種情形屬于“顯著方式”或“合理方式”，現有法律并未明文規定。原《合同法司法解釋（二）》第六條已經失效，且該條規定更適于傳統紙質合同，并不能完全滿足網絡服務合同的需要。提示說明義務規范的不明確，造成了網絡服務合同格式條款提供方可以利用法律規定的缺陷逃避應盡的義務，利用優勢地位損害網絡用戶的締約自由。

（二）網絡服務合同格式條款法律規制的完善

1．細化網絡服務合同格式條款無效情形相關規定

由于《民法典》第四百九十七條與《消費者權益保護法》第二十六條都未列明格式條款無效的具體情形，故應對實踐案例進行整理分析，總結出具有代表性的符合《民法典》及《消費者權益保護法》無效條款的情形，例如，網絡服務提供方單方享有合同最終解釋權等，通過司法解釋等途徑對這些情形進行列舉，細化網絡服務合同格式條款的相關規定。

2．明確規范網絡服務合同格式條款提示說明義務

目前尚未出臺針對《民法典》第四百九十六條的司法解釋，一定程度上體現了立法滯后的弊端，應盡快予以解決，明確規范出履行提示說明義務的具體方式。針對網絡服務合同，傳統的文字、符號、字體特別標識方式，已不能充分盡到提示義務，容易讓網絡用戶忽視掉重要的合同內容，故應與時俱進，將網頁彈窗等新型提示方式納入法條當中，從而實現提示說明義務設定的立法初衷，真正讓格式條款的接受方知道合同的具體含義及面臨的法律后果。