高校刑法教學的雙重面向：問題意識與體系思維

[摘 要]建構中國特色的話語體系，刑法學科面臨引入國外學說與應對風險社會的雙重挑戰，刑法教學應堅持問題意識與體系思維的雙重面向。問題意識源于刑法的實踐理性，采取“從實踐到理論”的進路，能促進刑法理論的借鑒與創新，推動刑事立法的修正與完善；體系思維源于刑法的教義理性，采取“從理論到實踐”的進路，有助于司法判案的正確性，可以防止具體理論的相互矛盾，并補充立法漏洞。問題意識與體系思維相互制約，問題意識可對體系思維進行結論檢驗，體系思維可對問題意識進行方法論上的判斷。

[關鍵詞]刑法教學；問題意識；體系思維；實踐理性；教義理性

[中圖分類號] G642? ? ? ? ? ? [文獻標志碼] A [文章編號] 1008-2549（2023） 09-0075-04

一、知識轉型期的刑法教學定位

近年來，為了實現建設中國特色社會主義法治體系的總目標，習近平總書記要求每個學科要構建體系化的學科理論及概念，建構具有中國特色的話語體系。對于我國刑法學而言，傳統刑法理論的知識轉型面臨兩重挑戰：一方面，隨著經濟技術的全球化，引入德日學說已成時髦，德日刑法經過長時間的錘煉發展，概念豐富、論理精細，大大增強了我國傳統刑法理論的哲學蘊含與體系邏輯性。另一方面，近幾年來，食品安全、環境污染、工業事故等后工業時代的典型現象在我國頻頻發生，“風險社會”隨之成為理論界的熱門話題，風險社會既要求刑法“變成管理不安全性的風險控制工具”，[1]也對傳統刑法基本原則構成挑戰，有學者甚至提出應當構建與傳統刑法相對應的“風險刑法”理論。[2]在德日刑法理論及風險社會現實的雙重沖擊下，我國如何構建具有中國特色的刑法學科話語體系，仍是未知數，但刑法教學卻不能因此懸而不決，一個迫在眉睫且亟待解決的問題是：知識轉型期的刑法教學如何定位？對此有兩種不同觀點：教義理性主義認為刑法教學應注重體系思維，重在挖掘刑法理論框架的內在邏輯；與之相對，實踐理性主義則強調問題意識，重在觀察和分析中國法治改革與實踐中存在的問題，培養創新型、應用型的法治人才。

（一）教義理性主義：刑法教學應注重體系思維

教義理性主義深受德日影響，強調刑法教學應注重體系思維。著名刑法學者陳興良教授即提倡刑法知識的教義學化，其理由：首先，任何法律都是抽象的、概括的，當它適用于個案時，難免會出現法律所不及的情形，在這種情況下，法律不能為裁判提供所有規則，而只有法教義學才能承擔這一職責；其次，它要求研究者像對待宗教戒律一樣對待法律，以現有的法律規范為邏輯推理的起點，在整個法秩序內進行體系化的邏輯分析，使法律規范更加周延、圓滿、明確，以規范地指導司法活動；第三，刑法學教義化的核心，建立一個科學的犯罪論體系，尤其是以德日刑法中的“三階層”體系代替我國傳統的“四要件”體系。[3]

（二）實踐理性主義：刑法教學應注重問題思維

實踐理性主義則認為，中國刑法學研究轉型應以實踐為路徑，相應的刑法學教育則應著重培養學生的問題思維。其理由：首先，中國傳統“四要件”理論雖不如德日“三階層”體系精致，但它是符合中國國情的理論，如一味強調體系化，全盤照搬德日“三階層”體系，必然會涉及巨大的學習成本以及現有廣大司法人員的接受度等問題；其次，刑法學有必要進行“從純粹說理到解決問題”的轉換，例如，如何處理社會風險的問題，網絡社會中的民意與刑事司法公正問題，如何回應和諧社會、民生政治等中國式問題；第三，在法學教育中應該開設各種形式的實踐性法學課程，訓練、培養法學學子在處理復雜案件時具有實踐能力，這種實踐能力體現在能夠自覺發現問題，并運用所學的知識分析及解決問題。[4]

不難發現，兩種主張都圍繞刑法教學“如何實現理論與實踐的銜接”而展開，但二者采取了完全不同的進路：體系思維根據既有的法律規范、概念原理進行邏輯推演，以解決實際問題，其思維進路是“由理論到實踐”；而問題意識是從現實發生的具體問題出發，尋找合適的解決辦法，其思維進路是“由實踐到理論”。實際上，要妥善解決我國目前刑法教學中理論與實踐的銜接問題，這兩種思維進路都是不可或缺的，必須堅持“求真”與“求用”的齊頭并進與循環對話。

二、刑法教學中的問題意識

問題意識反對空洞的哲理分析，強調實踐理性，要求從刑事司法實踐中的問題出發尋找具體對策，這種思維進路不但能促進問題的即時解決，對于刑法理論及刑事立法也有促進作用。

（一）問題意識能促進刑法理論的借鑒與創新

首先，問題意識能促進理論借鑒。在針對具體問題尋找對策的過程中，發現國外相關思考，并進行比較、借鑒，能充分發揮“后發優勢”。例如，為了解決我國日益泛濫的食品安全問題，有學者借鑒日本的監督過失理論，并提出本土化的解決方案；[5]為解釋我國《刑法修正案（八）》新增加的污染環境罪，有學者借鑒了德國的法益理論，指出我國傳統的法益論以純粹人類為中心，已明顯不符合當今世界各國的刑法規定，應對原有的內涵進行擴展，即人類不僅享有生命、健康、財產等方面的權利，而且具有享受優美環境的權利，并將對動物與植物的保護納入這種環境法益中。[6] 互聯網時代下，人工智能的發展一方面為人類生活提供便捷，另一方面也增加了人類社會的風險，作為應對，抽象危險犯、嚴格責任、行為無價值等理論也逐漸被引入我國刑法領域。

其次，問題意識能引發理論創新。知識的進步主要在于對先前知識的修改，而問題意識往往是知識進化的“導火索”。我國司法實踐對于利用網絡系統竊取虛擬財產之行為的刑法評價就是一個典型的例子。隨著互聯網時代的到來，網絡空間出現了QQ賬號、游戲幣等各種以信息數據形式存在于虛擬空間的虛擬財產，由此產生了現實生活中利用網絡技術竊取他人虛擬財產的失范行為。對于竊取他人虛擬財產行為的定性，我國司法實踐一直存在爭議，出現同案不同判的現象。

案例1：曾某等侵犯通信自由案。2004年5月，曾某和楊某合謀竊取他人QQ號，后將其所盜取的QQ號出售，共獲利61650元。2006年1月，深圳市南山區人民法院認定兩被告人成立侵犯通信自由罪。[7]

案例2：孟某等盜竊案。2005年，孟某和何某合謀，利用計算機網絡侵入上海茂立公司的線上充值系統，竊取其他用戶的Q幣與游戲點卡，然后在互聯網平臺上將其低價拋售，獲利 25948.96 元。2006年6月，上海市黃浦區人民法院認定兩被告人為盜竊罪。[8]

案例3：2012年10月，曾某、王某等侵入游戲操作系統，竊取他人游戲賬號內的游戲幣總共7.9億余個。之后，被告人先后在網上轉售其所盜取的游戲幣，獲利高達72 萬余元。一審人民檢察院以盜竊罪對被告人提起公訴，但一審法院認定被告成立非法獲取計算機信息系統數據罪。一審判決之后，一審檢察院提起抗訴，但二審法院支持一審法院的觀點。[9]

以上三個案例中，被告人均實施了竊取他人存在于網絡空間中的虛擬財產，卻被評價為三個不同的罪名。三個罪名的差異在于：（1）保護的法益不同：案例1中的侵犯通信自由罪保護的是公民的民主權利；案例2中的盜竊罪保護的是公民的財產權；而案例3的非法獲取計算機信息系統數據罪保護的則是社會管理秩序。（2）法定刑不同：侵犯通信自由罪的量刑很輕，最高僅為有期徒刑1年；非法獲取計算機信息系統數據罪的量刑較重，最高為7年有期徒刑；而盜竊罪則根據涉案金額而定，在盜竊數額達到特別巨大時（例如案例3的情形），最高刑是10年以上有期徒刑或者無期徒刑。

誠然，從法益侵害的角度看，將竊取他人虛擬財物的行為評價為盜竊更為恰當，因為盜竊Q幣、游戲幣的行為在擾亂信息網絡通信秩序的同時，更是侵犯了網絡公司對電子資源的所有權，以及網絡用戶對電子資源的占有和使用的權利。但是，我國傳統刑法保護的財產一般是指有體物，在互聯網時代下，將財產的外延擴大至上述虛擬財產，這種處理不得不面對罪刑法定原則的質疑，司法實踐需要一定的理論學說來支持。因此，司法實踐中的這一系列疑難案件引發了刑法理論上對“虛擬財產之性質”的大討論，促進了我國刑法理論的創新和發展。至今，將侵犯虛擬財產的行為認定為財產犯罪的觀點基本已成為刑法理論與司法實踐的共識。[10]

（二）問題意識能推動刑事立法的修正與完善

“法有限而情無窮”，現實生活中新情況新問題層出不窮，司法實踐中出現的新問題，往往起到倒逼立法者去補充立法漏洞、完善立法的效果。從1979年的舊刑法到1997年的新刑法，再到各個刑法《修正案》的頒布，立法的完善是明顯的，其中“發現問題、解決問題”的問題意識功不可沒。

陸勇銷售假藥案就是一個典型的例子。在陸勇銷售假藥案中，陸勇患白血病，需連續服用昂貴的抗癌藥，2004年，他偶然了解到印度類似抗癌藥價格相對便宜，遂開始購買并服用，后多名白血病患者委托陸勇從印度代購這種廉價抗癌藥，但該抗癌藥系未經我國批準進口的藥品，2014年7月，陸勇被檢察機關以“銷售假藥罪”起訴。案件引起輿論一片嘩然，超過1000名白血病患者聯名上書，請求司法機關免予陸勇的刑事責任。后來，檢察機關對陸勇作出不起訴的決定。[11]

陸勇案的難點在于法律與倫理道德的沖突。一方面，在陸勇案期間，根據我國《藥品管理法》的規定，假藥包括純正的假藥和擬制的假藥，只要是未經我國權力部門批準而生產、進口和銷售的藥品，都以假藥論處。因此，陸勇于海外代購的仿制藥符合我國對假藥的定義。但另一方面，將陸勇定罪又明顯違背了一般人的道德直覺。目前，我國的醫療保障體系并不完善，而正規的進口藥品價格又十分昂貴，在這種現實下，如果對上述假藥的定義不作限定的話，眾多像陸勇一樣的患者將走投無路。2018年，根據陸勇案改編的電影《我不是藥神》登上了大銀幕，更引發了公眾對“購買或代購仿制藥之行為”的關注，我國立法中對假藥的定義值得反思。

2019年8月，《藥品管理法》重新修訂，刪除了“擬制假藥”的規定，即未經批準生產和進口的藥品不再以假藥論處。同時，2020年《刑法修正案（十一）》第七條增設了妨害藥品管理罪，至此，未取得藥品相關批準證明文件而生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的，只有在達到“足以嚴重危害人體健康”的程度，才觸及刑法。

三、刑法教學中的體系思維

體系化才能精致化，但建立體系思維是極為辛苦的，它也不像問題思維那樣，往往能起到立竿見影的效果，這是因為，每個體系內部都隱藏著一套抽象的概念和復雜的理論，學生在這些文義背后，起初只能抓到皮相，必須經過辛苦的學習過程，才能逐漸確定其意義。但這種辛苦是值得的，因為它能幫助學習者飛速而廣泛地概覽個別立論及其全貌，并且可不經多余的嘗試就能確實掌握和具體問題有關的具體理論。具體而言，體系思維的功能如下：

（一）體系思維的實踐機能

體系思維是“整理法官的思考方法，作為統制法官判斷的手段而存在”，[12]它能“為犯罪的認定提供統一規范的原理，并且有助于防止法官在刑事司法中加入個人的情感及任意性。”[13]具體而言，它對于司法的作用體現在兩方面：

首先，從案件審查上，體系思維的作用表現為：一是思考的全面性，能保障所有與刑事可罰性評價相關的重要問題都能夠得到審查而無遺漏；二是思考的經濟性，如構成要件不該當，則無需再考察違法和罪責，如存在正當化事由，則無需考察罪責；三是簡化法律適用過程，法院無需在大量先例判決中尋找答案。[14]

其次，從判決說理上，體系思維為法官提供判決說理的工具。雖然刑事司法的結果最終只是行為人是否應當為其行為負責或應被處罰的問題，但為提高司法公信力，“刑法學需要為平等而正義的法律判決提供理由。”[15]例如，同樣是不處罰的結果，阻卻違法（如正當防衛）者是由于行為人所做的事并非不合法的“壞”事，刑法不但不禁止，還持“鼓勵”態度；而阻卻責任（如精神病）者則是因為欠缺認識能力與控制能力，因而欠缺可罰性，但行為人畢竟做了一件不合法的“壞”事，只是其不能被稱為“惡”人，刑法不得不“容忍”之，對此，雖不予刑事處罰，但往往處以保安處分。可見，從體系上區分違法和罪責，體現了不同的刑事政策，而不僅僅是概念上的區分而已。

（二）體系思維的論理機能

首先，體系思維有助于防止理論矛盾。刑法上的“個別認知”只有納入一個體系之中，才能發現其相互之間在邏輯上是否相容，從而促使各個具體理論內涵與外延上相互協調。

其次，體系思維有助于防止立法漏洞。例如，我國刑事立法只規定有正當防衛、緊急避險這兩種法定的阻卻違法事由，但體系思維發現了這兩種具體阻卻違法事由的共同點即“利大于害”，于是以法益衡量說成為所有正當化事由的根據，發展出超法規的正當化事由，彌補了立法漏洞，可以合理地解釋“為什么開刀手術并不構成傷害罪”“為什么執行逮捕不構成非法拘禁罪”等實際問題。

四、問題意識與體系思維的關系

刑法教學中的問題意識與體系思維互相制約、相輔相成，在知識轉型期，應受到同等重視，不可偏執一端。

（一）問題意識對體系思維進行結論檢驗

體系思維的前提是要有一個科學的思維體系或范式，這就涉及體系選擇的問題。在不斷從實踐問題尋找理論方案的過程中，我國不少學者逐漸意識到傳統的“四要件”犯罪論體系存在較大缺陷，因而主張引入德日“三階層”體系，這引發了兩大體系的激烈論戰。但不少學者在論證“三階層”體系的合理性時，脫離了最初的“問題意識”，只是進行抽象說理，如：“三階層”更能保障被告人權利、邏輯上更符合認識規律。一個思維體系是否妥當，不僅取決于其論理性（邏輯性），更取決于其實用性，一味的宏大敘事缺乏說服力。

如以“問題意識”進行檢驗論證，效果則會不同。我國著名刑法學者高銘暄教授指出，對刑法體系的建構，必須結合對實踐中出現的具體問題的考察，要做到在體系中思考問題，并通過解決實踐中的問題來完善刑法體系。[16]例如，對于精神病人的殺人行為能否進行正當防衛？面對這一具體問題，“四要件”體系的答案是：精神病人不可能成為犯罪主體，精神病人的殺人行為就不可能構成犯罪，因而不具有刑事違法性；而正當防衛所針對的只能是“不法侵害”，因此，對精神病人的殺人行為，不能進行正當防衛。這個結論顯然與民眾的法感情相悖。而“三階層”體系則能較好解決這一問題：精神病人沒有責任能力，不具“罪責”，因而即使實施殺人行為也不能處以刑罰；但其殺人行為符合殺人罪的構成要件，也具有“違法性”，因而是“不法侵害”，可以對之進行正當防衛。由此，通過對具體問題的解決，“三階層”體系的優勢就自然顯明了。

（二）體系思維對問題意識進行方法論判斷

體系思維不同于片段性思維及偶然思考，其意義不在于為某一個案問題提供具體的學說或制度，而在于方法論機能：它能從方法論上對各種具體學說的正誤作出簡單而清晰的判斷，使得我們經常無須從該學說的內容上進行煩冗的思考，就能知道該具體的學說或制度是否適合于解決該個案問題。[17]對此，許霆案的體系性思考就是最好的例子。

在許霆案中，被告人許霆在一家商業銀行的自動柜員機上取款，他第一次取1000元時，發現柜員機系統出錯：取款1000元而其賬戶只扣款1元。許霆接連幾次取款，共5.4萬元。當天晚上，許霆將此事告訴其同伴郭某，二人遂前往該商業銀行，反復操作出錯的柜員機進行多次取款。經查實，許霆和郭某分別取款17.5萬元和1.8萬元。一審法院認定許霆構成盜竊金融機構罪，數額特別巨大，判處其無期徒刑。案件判決后引發學界和社會的熱議。后來，該案被發回重審，二審法院根據刑法第63條“特殊減刑”，改判為5年有期徒刑。[18]許霆案中，如不考慮刑罰效果，被告盜竊了金融機構的資金，明顯成立盜竊罪，按照當時的法律，“盜竊金融機構”的最低法定刑為無期徒刑，但由于ATM機的故障，在一定程度上“引誘”了許霆的犯意，民眾法感情都傾向于輕判。

對于如何達至輕判的法理，學界存在不同的觀點。有學者提出，由于ATM機失靈，被害人（銀行）的過錯導致輕刑。[19]但也有學者認為，該案不能以“被害人過錯”作為違法阻卻事由，因為，被害人過錯是被害人學的內容，是刑事政策上的概念，而刑法中的犯罪論體系所評價的對象是被告人，而非被害人。[20]從具體學說的內容來看，確實不容易分辨對錯。

但從體系思維視角來看，許霆案可以得到更好地解決。許霆案中，一審“重判”的原因在于“盜竊金融機構”的法定刑要遠遠重于一般盜竊，這時我們應思考：許霆的行為是否該當“盜竊金融機構”？這需要從立法原意上進行思考：“盜竊金融機構”的法定刑為何會遠遠重于一般盜竊？在體系思維下，刑罰的輕重與行為的不法性有關，而行為的不法內涵應當包括兩個方面：結果無價值和行為無價值。就結果無價值而言，盜竊金融機構與一般盜竊所侵犯的法益并無差異，因為，我國《憲法》確立了財產權平等保護原則，我們不能認為金融機構的財產權就更值得保護。因此，“盜竊金融機構”的法定刑更重，不是因為其結果無價值更大，而只能是其所隱含的行為無價值更大。就行為無價值而言，金融機構對其經營的資產往往采取了十分嚴格的安保措施，盜竊的難度更大，如行為人仍執意盜竊，就表明了其更大的犯罪決心，體現了更大的主觀“惡”性（行為無價值），這就是對“盜竊金融機構”設置更重法定刑的理由。那么，在此語境下，如果行為人對無嚴密保安措施的金融機構財產（如車輛）進行盜竊，則其行為與一般盜竊無異，不能表明更大的主觀“惡”性，就不該當“盜竊金融機構”。這種解釋已被最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條所認可。

同理，在許霆案中，ATM機嚴密的保安設施失靈，知悉這一情況的人進行盜竊的，也不能體現立法所要求的行為無價值，就不該當“盜竊金融機構”的構成要件，而只能認定為一般盜竊。對于一般盜竊，“數額特別巨大”所對應的法定刑為“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”，完全可以判處10年有期徒刑。可見，體系思維的方法使該案的結論既符合政策預期，又在刑法上邏輯自洽，實現了法律效果與社會效果的統一。

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（責任編輯：王義祥）