量刑規范化改革中類案檢索機制的功能實現

［作者簡介］ 雷小政（1980—），男，湖南郴州人，北京師范大學刑事法律科學研究院研究員，博士生導師，研究方向：刑事訴訟法學、證據法學。

［摘 要］ 在量刑規范化改革中，圍繞如何處理檢察機關求刑權和人民法院裁判權之間的關系以及在認罪認罰案件中的主導權問題，相關爭議可以概括為以下四種學理模式：“居中裁判”模式、“檢法沖突”模式、“自動售貨機”模式、“復讀機”模式。隨著司法大數據的不斷公開和人工智能技術的優化發展，類案檢索在提高檢察官量刑建議精準性和認同度、規范法官在量刑中的法律推理和心證公開、增強新型案件量刑裁判的可接受性上被社會各界寄予厚望。當前，對類案檢索的功能設定日漸出現了“技術理想主義觀”和“現實主義論”的分歧。基于上，建議：進一步明確審判者司法理性的核心地位和類案檢索及相關數字化技術的輔助功能；完善量刑類案中案例相似度計算模型和革新數據口徑及其檢索條件；制定量刑類案數據采集、運用質量控制與評價體系；基于刑事法一體化，圍繞實體要件、法定程序要件、證據運用要件、刑事政策要件等加強類案的系統化建設。

［關鍵詞］ 量刑規范化；類案檢索機制；量刑建議；刑事法一體化

［中圖分類號］ D914 ［文獻標識碼］ Ａ ［文章編號］ 1008-1763（2023）05-0144-10

Abstract：Concerning" the reform of the standardization of sentencing， focusing on how to deal with the relaionship between the procuratorial organ’s right to seek punishment and the people’s court’s jurisdiction， as well as the issue of the dominant power in the case of confession and punishment， the relevant disputes can be summarized as" the following four theoretical models： the centered judgment model， the procuratorial conflict model， the vending machine machine model， and the reread machine model. With the continuous disclosure of judicial big data and the optimization and development of artificial intelligence technology， case retrieval has been highly anticipated by various sectors of society in promoting the accuracy and recognition of sentencing recommendations by prosecutors， regulating the legal reasoning and disclosure of evidence by judges in sentencing， and enhancing the acceptability of sentencing judgments in new cases. Currently，" a growing divergence emerges between the technical idealism and realism perspectives in the functional setting of case retrieval. It suggests" further clarify that we should"" the core position of judicial rationality of judges and the auxiliary functions of case retrieval and related intelligent technologies; Improve the calculation model of case similarities in sentencing cases and innovate the data caliber and retrieval conditions; Develop a quality control and evaluation system for data collection and application in sentencing cases. Based on the integration of criminal law， the systematic construction of cases should be strengthened around substantive elements， legal procedural elements， evidence application elements， criminal policy elements， and other elements.

Key words： standardization of sentencing; class case retrieval mechanism; sentencing recommendation; integration of criminal law

近二十年來，隨著我國司法改革的進一步深入，量刑改革朝著規范化、均衡化的目標不斷發展。2021年，由最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布的《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑指導意見》）將常見量刑情節的適用增至18種，持續深入地推進了量刑規范化與量刑建議工作。當前，普遍觀點認為，量刑規范化是實現司法公正、提升司法裁判可接受性的重要一環。但是，這一改革仍受到多方因素的掣肘，還存在許多突出問題未得到有效解決。如在涉黑涉惡案件、職務犯罪案件、涉重大傳染病犯罪案件等一些熱點刑事案件中，“同案不同提”（量刑建議）、“同案不同判”、量刑結果不均衡等爭議不斷涌現和發酵，影響了個案裁判的可接受性與相關司法工作體系的公信力。

類案是相似案件中法律規則的具象化，事實認定的既有經驗。近年來，在以司法大數據作為技術基礎的類案檢索機制中，類案的數據來源和相關平臺建設均獲得了較大的提升。

目前，可供檢索的類案數據庫大致分為兩類：一是司法機關創設的官方案例數據庫，如最高人民法院主導建設的“司法公開四大平臺”（中國裁判文書網、執行信息公開網、審判流程信息公開網、中國庭審公開網）；二是相關社會組織研發的商業數據庫，如“北大法寶”“威科先行·法律信息庫”（正文簡稱“威科先行”）等。社會各界較為關注的是，類案檢索機制應當被定位為司法審判人員的“替代者”，抑或是一個輔助性的“得力助手”？在量刑規范化改革中，它到底是一個制度性的“重要抓手”，還是一個需要審慎把握的“雙刃劍”？通過完善司法大數據與人工智能技術，它實現真正意義上的“同案同判”，還是潛伏了更深層次的錯案“類型化危機”？本文認為，上述功能設定和角色期待既不能刻意拔高，也不可任意限縮，應當據司法實踐和理論發展辯證分析，提煉出規律性認識，并進行立法規制。

一 量刑規范化改革中的分歧與問題反思

在量刑規范化改革中，如何處理檢察機關求刑權和人民法院裁判權之間的關系是設定類案檢索機制法律功能的一個基礎性、前置性問題。以檢察權（x）和審判權（y）為坐標軸設計一函數關系，在達到極限狀態下，可以構建以下四種學理模式：“居中裁判”模式、“檢法沖突”模式、“自動售貨機”模式、“復讀機”模式（參見圖1）。其中，根據“居中裁判”模式（圖中A點定位）的預設，法官審判權在量刑裁判中具有絕對的權威。只有通過控辯雙方的平等對抗，法官才能居中得出合理的量刑裁決；在控辯雙方的證據調查和法庭辯論之前，檢察機關不應當也不可能得出精確的量刑建議。在“檢法沖突”模式（圖中B點定位）中，檢察權與審判權形成勢均力敵的“平衡態勢”，究竟應否采納量刑建議取決于個案中具體化的協商和權衡。根據“自動售貨機”模式（圖中C點定位），檢察官、法官的司法理性都可以“歸0”。量刑僅僅是一個簡單的“輸出”與“接收”的過程：只要向量刑“機器人”或數據平臺中輸入案情就可以得出完美的量刑裁決。［1］“復讀機”的設計目標是，其在接收外部的聲音并存儲后，可以不增不減地重復播放。在這一模式（圖中D點定位）中，負有客觀性義務的檢察機關基于事實和證據的審查，通過優化檢察權的行使以使其達到“最大值”，完全可以提出精確的量刑建議。針對于量刑建議，法院應當予以采納。由此，檢察機關事實上全程主導量刑裁判：法官在決策時高度依賴檢察官提供的案件信息與量刑建議；檢察官成為“背后的法官”，承擔的職責從“預先審判”變為“正式審判”；量刑的重心也從法院審判階段前移至審判前階段。［2］在不同的模式選擇下，檢察權與審判權的關系狀態和呈現的問題類型有所差異。當前，我國檢察機關與人民法院在量刑裁判中實際上處于哪種模式，或者在“實然狀態”上接近哪種模式？其在實現規范化、均衡化目標上的能力如何？

（一）針對量刑建議高采納率中精確性的質疑

在量刑規范化改革中，量刑建議成為連接檢察機關與人民法院的一條“紐帶”。量刑建議采納率已被檢察機關視為量刑工作的硬性指標之一。2023年3月7日，最高人民檢察院在第十四屆全國人民代表大會第一次會議的工作報告中公布，全國法院系統對量刑建議的采納率為98.3%。不難發現，檢察機關對量刑建議的采納率較為重視，量刑建議能力也在不斷提高。正因為此，我國目前量刑裁決中的實際訴訟構造介乎于“檢法沖突”模式和“復讀機”模式的中間狀態（圖1E），并在數據外觀上形成“檢察機關量刑建議一般應當采納、一般會被采納”的局面。在檢察系統內部，日漸形成了一種“采納率越高，建議越精確”的觀念。本文認為，這一觀念本身是值得商榷的，不符合訴訟規律的要求。大致理由如下：1）在訴訟構造層面，針對量刑情節及相關的證據事實，檢察官和法官的認知和評判必然存在“漸進性”的差異。［3］在以審判為中心的訴訟制度中，偵查、審查起訴與審判階段有著不一樣的程序設計和法律功能，與審判階段多方訴訟主體參與證據調查與法庭辯論等“對抗性因素”不同，審前程序中的偵查、審查起訴行為只是“單方探知案件事實的活動”，審前程序中的證據只能“勾畫出案件事實的基本雛形”。［4］具體到量刑工作中，隨著訴訟程序的不斷展開，量刑情節與證據數量等也在增加或發生改變，檢察官、法官都很可能在審判環節形成差異性的認知，或者得出與此前不同的評判結論。在如此高企的量刑建議采納率背后，缺失或不同步揭示辯護方的認同率，實際上與“兩造平等對抗，法院依法獨立行使審判權”的訴訟構造存在不小的沖突。2）在量刑建議內部，針對量刑幅度的“回流”與“補正”，偏高與偏低問題均較為常見，但缺乏有效披露。［5］受制于考核壓力的束縛，或者追求績效評估的成績等意圖，部分檢察機關會比照與法院溝通的初步量刑裁判意見或異議進行“回流”修改，提出經過“補正”的二次量刑建議，并同步納入“采納率”的統計范圍內；［6］在認罪認罰從寬制度實施中出現的一個突出問題是，部分檢察官傾向于提出“幅度偏下”的量刑建議以推動被追訴人的認罪認罰；在一些可能引起社會輿論高度關注或存在被害人反復上訪的案件中，部分檢察官提出“幅度偏上”的量刑建議以平息其中的緊張關系，交由法官在日后具體裁量。3）在不采納情形和“小眾數據”中可能恰恰蘊含符合實體正義、程序正義的司法裁量。從法律論證方法論的角度，在司法公開和相關的定量分析中，不能忽視數值、比率上的“小眾數據”，更不能將其作為“噪音”或“瑕疵”對待。［7］219實際上，無論定罪，抑或量刑，深度挖掘和全面剖析“小眾數據”，可能發現其中更為深層次的、個性化的裁判要旨。例如，自2020年開始，北京市檢察系統陸續在北京市“兩會”中公布量刑建議采納率。截至2022年，三年的采納率分別為87.7%、95%、96.8%。同時，通過“威科先行”數據庫進行嚴格檢索，發現自2017年至2022年，北京市法院系統陸續公開了9例不采納情形。關于不采納的理由，在合并同類項的基礎上可以概括為6個方面：一是未準確認定累犯情節；二是非中國籍，適用剝奪政治權利有誤；三是未準確認定肇事逃逸情節，主觀惡性大，判處緩刑不足以懲戒犯罪；四是不符合貪污案件的刑事政策；五是低于本市同期的類案量刑；六是不對被告人減輕處罰可能會影響到對公正審判的評價。

在這五年內，北京市法院系統審理21264例認罪認罰案件，其中有21255例的量刑建議被認可采納（包括參照法院量刑意見進行修改后的量刑建議），占比99.96%。9例不采納案件的案號，根據法院層級序列，列舉如下：北京高院（2019）京刑終110號、北京高院（2019）京刑終120號、北京三中院（2020）京03刑初57號、北京一中院（2017）京01刑初73號、北京一中院（2019）京01刑終628號、北京一中院（2019）京01刑初43號、北京一中院（2019）京01刑終593號、北京四中院（2019）京04刑終8號、北京豐臺法院（2019）京0106刑初1631號。這些個案中的量刑建議雖然沒有被相關法院采納，但反映了法檢之間關于量刑情節、刑罰種類、刑事政策、價值權衡等的真實分歧。提高對這些“小眾數據”的公開比率并加強說理，有助于增進法檢之間在司法裁量上的衡平性，協同提升量刑的精確性。相反，忽視甚至故意裁減“小眾數據”，容易引發社會公眾對高采納率和公正審判的質疑。

（二）法官裁量權中“機械化”傾向的反思

為解決長期形成的“重定罪，輕量刑”失衡問題，在2008年前后，最高人民法院開始試點構建“相對獨立”量刑程序的改革，試圖提高量刑在法庭審理程序中的地位。在2009年，最高人民法院發布的《人民法院量刑指導意見（試行）》在實體層面規范了法官自由裁量權的范圍和幅度。在這一改革中，爭議較為明顯的是，其是否明確賦能法官對量刑裁判的主導權，并由此實現規范化、均衡化的目標？值得反思的是，相關改革的進程較為緩慢，與預期目標還存在一定差距。這是為何？

1.“自動售貨機”式量刑中的理想主義

隨著信息化時代的發展，許多人對量刑中數字化技術形成了“崇拜”心理。在量刑規范化改革中，可否通過具有人為特征、循規蹈矩、精密復雜的機器或者發明一種“抽象的人”來完成量刑工作？如將這一命題應用到司法實踐，就意味著前述“自動售貨機”模式將成為可能，法律規則也將被尊奉為量刑的唯一圭臬。［8］實際上，這一技術研發從提出到立項均受到了較多質疑。

例如，與“自動售貨機”量刑模式中的技術目標類似，山東省淄博市淄川區人民法院在2006年研發推出了“刑法常用百種罪名電腦輔助量刑系統”，錄入被告人的犯罪情節即可“演算”導出應判的刑期。但在實際運用中，對這一系統的功能認識出現了較多爭議，其結論僅用作輔助性的參考。設計一“量刑機器人”或人工智能軟件來代替法官裁量刑期，抑或設計一堪稱周密、完美的“量刑指導意見”，讓法官如“自動售貨機”一樣進行“一對一”的刑期增減，體現了人們對于實質公平與形式公平可以綜合實現的美好愿景，但也不可避免地隱藏一種風險：當具體案件出現“量刑機器人”智能系統中尚未存儲或者“量刑指導意見”中尚未釋明的特殊情節或有待運用文義、體系、目的等解釋方法填補的模糊地帶時，可能導致“程序卡殼”或者“故障報修”，進而影響到刑事司法活動的順利開展。究其本質，作為一種司法活動，量刑不像數學計算，可以在事實、情節和數量關系之間建構起嚴格的符合“科學性”的對等關系。在諸多案件量刑裁決的過程中，面對繁雜多變的量刑情節，法官需要融入自己的經驗法則和價值權衡去保障個案的“公正性”，去彌補法律規則模糊地帶的“漏洞”。因此，在輔助手段、技術的選擇上，“自動售貨機”模式中的“機器人量刑”觀念日漸式微，法院系統將目光投向了信息儲存更為豐富、參考類型更為多樣的類案檢索。

2.“復讀機”式量刑中的形式主義

面對檢察機關的量刑建議和以高采納率為目標的業務考核，人民法院究竟應當持有怎樣的立場？造成這一沖突的一個重要原因是，如何解釋2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》第201條規定的對檢察機關量刑建議“一般應當采納”對于法院審判權的約束力？有學者認為，雖然規定了“被告人違背意愿認罪認罰的”等五種情形可以“除外”，上述表述事實上賦予了檢察機關在量刑協商的整個過程中處于絕對的主導地位，導致被追訴人及其辯護人只是消極被動地接受檢察機關的量刑方案，無法提出強有力的量刑辯護意見，即使提出合理意見，也只能等待檢察機關的審核。［9］加上在法院審判中，受具結書的影響，對“被告人違背意愿認罪認罰的”等五種“除外情形”調查核實面臨不少困難，這造成在認罪認罰從寬案件中，多數法官對檢察機關提出的量刑建議習慣性地僅作“形式審查”。法院由此被許多辯護人質疑成為檢察機關的“復讀機”。這對訴訟構造的消極影響是，控方和辯方在量刑協商上很難實現真正意義上的力量均衡、地位平等。［10］學術界對“一般應當采納”的表述及形式主義的審查方式存在較多批評意見。例如，侵犯了法院審判裁量權限，過于突出檢察機關在量刑協商程序的主導地位；［11］推翻了以審判為中心的原有構造，可能形成以檢察為中心的訴訟構造；削弱了裁判系屬效力，導致一些程序被擱置棄用，甚至使實體正義受損。［12］

在認罪認罰案件中，將檢察機關的地位和作用描述為“主導”是否符合立法原意和精神？是否符合刑事訴訟的基本原理？本文認為，如將“以審判為中心”作為解釋方法的核心立場，可以推導出檢察機關的量刑建議對法院并無實質約束力，應否從寬、如何從寬是法院量刑裁判權的重要組成部分，也由其最終決定。相對《中華人民共和國刑事訴訟法》第201條中人民法院的職權，如何理性評價2019年“兩高三部”在《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》所作出的調整？本文認為，這一司法解釋實際上重設了兩道“關卡”，鞏固了人民法院的基本地位和作用：一是實際增加了“人民法院應當依法進行審查”的職責、義務，而且明確了“應當采納”的具體標準為“事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名準確，量刑建議適當的”。這一審查過程可以解讀為創設了一個融合了程序要素與實體要素的“小程序”。二是在不予采納的處理結果上將“以下情形除外”修正為“具有下列情形之一的，不予采納”。對于法院行使量刑裁判權而言，后者的表述更顯剛性和權威。

最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、國家安全部、司法部共同發布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》規定，對于人民檢察院提出的量刑建議，人民法院應當依法進行審查。對于事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名準確，量刑建議適當的，人民法院應當采納。具有下列情形之一的，不予采納：1）被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究刑事責任的；2）被告人違背意愿認罪認罰的；3）被告人否認指控的犯罪事實的；4）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；5）其他可能影響公正審判的情形。這實際上是對“復讀機”模式中形式主義量刑觀的一次強勢糾偏，很大程度上緩解了因“一般應當采納”帶來的“主導權爭議”中的緊張局面（如圖1中由E向F點的“漂移”）。正因如此，檢法之間在量刑問題上的“較真”日益轉向個案中“可能影響公正審判情形”的權衡和說理上。這恰恰為類案檢索機制逐步介入量刑規范化改革提供了一個契機。

3.許多量刑裁決缺乏法律論證和實質說理

區別于定罪說理，量刑說理是在認定構成犯罪的基礎上對量刑根據和結果的系統性論證和闡述。二者在法律論證時所依據的事實基礎并不完全等同，有時甚至“大相徑庭”。雖然有些作為定罪根據的事實也經常會成為量刑的根據，但不乏一些純粹的量刑事實和量刑證據需要專門裁量。如果法官對量刑情節的認定未詳盡說理，對適用法律未進行縝密論證的話，當事人對量刑結果的信服度往往不會很高，對其法律、事實的依據更是難以領會和認同，進而導致對整個審判程序的懷疑。［13］

從當前的刑事裁判文書來看，許多量刑說理的依據具有高度概括、方法模糊的特征，未能全面開示影響量刑結果的具體情節以及如何發生作用、發生作用的程度。如“綜合以上情節”“根據被告人的犯罪情節及其悔罪表現”或“根據被告人在共同犯罪中的地位、作用”“辯護意見有合理之處，在具體確定被告人法律責任時予以考慮”等。在量刑規范化改革中，控辯審之間在量刑裁決缺乏法律論證和實質說理時經常發生沖突。一方面，說理不公開、不充分問題。在前述可檢索到的北京法院系統9例不采納量刑建議的案件中，就有2例個案未說明理由；從列舉的6類事由來看，也較為簡略，未加以詳細論證，存在程度不等的形式說理問題。另一方面，在一些新型、復雜、疑難案件的量刑中，針對說理的依據和方法產生不少爭議。例如，在死刑案件中，對于被害人尸體去向不明、毒品來源不明、命案工具去向不明的案件，在如何判斷是否達到法定證明標準、能否判處“死刑立即執行”等問題上經常存在辯審沖突。在實踐中，往往過分依賴一些類似“情節極其嚴重”“性質極其惡劣”等定性描述。在未成年人刑事案件的量刑時，在運用社會調查報告、心理測評等作為參考或依據進行說理時，也經常遭受科學性、中立性的質疑。量刑說理要從形式說理走向實質說理，有何更優的資源和方法可供選擇？近些年來，學術界和實務界在探索裁判文書說理的方論轉型時，發現類案檢索是較為可行的機制。

二 量刑體系中類案檢索的

法律功能分析

在廣泛應用類案檢索之前，有學者從“同案”的概念入手，認為真實的司法裁判中并不存在真正意義上的“同案”，進而推斷“同案同判”的主張是一個虛構的“法治神話”。［14］后來，隨著“類案”概念的提出和發展，學術界的聲音日趨辯證、理性。當前，通說認為，在所有案件的定罪量刑中實現“同案同判”并不現實。但這不妨礙，在許多具體個案中，尋找、歸納出相似甚至相同的類案，可以達到啟發、拓展法官判決思路，幫助法官正確裁判的目的。［15］也就是說，在學術界，對類案檢索的功能設定上，日漸出現了“技術理想主義觀”和“現實主義論”的分歧。前者主張，隨著司法人工智能的持續推進，案件事實與法律規范的精確匹配、完美對應不再是幻想，“同案同判”也將成為一種唾手可得的司法現實。［16］而后者對此表示反對，認為即使有類案相助，過于理想化的“同案同判”不符合司法規律。其主要論據是，部分案件無法上網、一些數據的技術處理痕跡明顯、“三段式”論證內容與內卷中結案報告的差距較大等現實問題嚴重制約著類案信息的功能實現。即便是司法人工智能獲得越來越多人的青睞，也要清醒地意識到，“它無法實現作為更高要求之依法裁判意義上的形式正義，也可能與個案正義相矛盾，目前它的合適定位就是司法裁判活動的輔助手段”。［17］

在司法實踐層面，尤其是量刑這一司法活動中，類案檢索獲得了廣泛運用。其所體現的“類型化”功能和思維被許多學者認為可以解決此前關于“自動售貨機”“復讀機”方面爭議。［18］特別是，針對一些新型的、復雜的、疑難的量刑情節及要點，主動闡釋量刑裁決過程中應用類案檢索結果的情況，可以提高個案在監察機關、公安司法機關中的裁判信服力。［19］在量刑規范化改革中，類案檢索可以在法律職業共同體中傳遞和實現對于特定法律規則的“類型化”理解、立場與觀點，尤其是在量刑上較為一致的邏輯和經驗法則。對于量刑體系而言，根據2020年最高人民法院《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》，類案檢索機制的最大制度優勢在于，其以案件相似度模型為基礎，搜索并列明某一類型化的相似案件中運用某一具體法條、認定某一案件事實，可以成為后續案例量刑的參照或重要參考。由此，類案檢索機制能夠超越檢法之間囿于一時、一地的分歧，聯動一般性法律規則、既往裁判經驗與個案特殊性，盡量實現“法律統一適用”的價值目標。雖然與英美法系遵循先例原則有所不同，對于因個案量刑陷入“采納與否”博弈的人民法院與檢察機關而言，這無疑打開了一扇“窗戶”：類案檢索機制可以為量刑規范化改革提供更優的本土化資源和方法。概括起來，依據法律功能理論，其有望促進檢察權和審判權在量刑上的良性互動：在提高量刑建議的精確性和認同度，規范法官自由裁量權、心證公開的同時，切實減少控辯審在量刑上的爭議，實質促進量刑結果的可接受性（參見圖2）。

（一）提高量刑建議的精確性和認同度

盡管在《關于深化智慧檢務建設的意見》《關于案例指導工作的規定》《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》等司法解釋中，最高人民檢察院從典型案件、工作機制、技術支持等維度嚴格規范，希冀以此提高量刑建議的精確性及采納率。相較這些制度變革而言，類案檢索機制可以為量刑建議精確性和認同度提升提供更優的路徑。具體而言，在“類型化思維”下，雖然不能將類案檢索機制美化為“雙胞胎”案例檢索機制，但可以基于“類”與“異”的相似點和差異性，更加充分地掌握實體要件、程序要件的“同質化”信息和“差異化”信息。也就是說，依托司法大數據，可以盡量檢索到“相似案例”“矛盾案例”，并且全方位地嵌入量刑建議的說理依據和方法中。由此生成的量刑分析、類案檢索報告、焦點圖譜、法理解析等可以輔助檢察官分析疑難量刑情節、比對矛盾之處，以此得出更為精確的具體刑罰建議。對量刑情節、建議法院對被告人判處刑罰的種類與幅度、可以適用的刑罰執行方式等的采納率不宜片面化地等同于一概括性同意的比率，或者“天真”地理解為法院認可建議書中的每一個觀點。在一些可能引起量刑爭議的案件中，尤其是涉及從重處罰或從輕處罰的量刑情節認定的，將類案檢索的情況列明在建議書中，并充分闡述與量刑建議的關系，在必要時列舉“矛盾案例”揭示反面意見，在案情等發生變化時動態化地補充最新類案，反而更容易被法院審查后認同，減少不必要的沖突。近幾年來，在貫徹認罪認罰從寬制度的過程中，除了依據2021年《量刑指導意見》加強量刑規范，減少認識差異外，一個顯著的進步就是，日漸興起將類案檢索報告運用于控辯雙方的量刑協商中，避免盲目性協商、壓制性協商。

（二）規范量刑中的法律推理和心證公開

裁判文書應當反映從事實前提、法條適用到裁判結論的邏輯推演過程。［20］根據人類認識規律，針對某類法律規則的長期、反復適用能夠在特定的群體中形成一種“持續一致的見解”，［21］而且有利于培育一相對穩定的行為模式、理性標準和守法文化。在實行判例法的國家，遵循先例通常被認為是一項可以防止司法專橫，尤其是法官恣意的重要原則。在具有成文法傳統的司法體系中，類案檢索機制可否發揮部分類似“先例”的法律功能？本文認為，類案檢索機制本身極大地拓展了在法律推理時抽象法律與具體個案的涵攝范圍。在量刑裁判中，類案檢索可以幫助法官擺脫“自動售貨機”模式與“復讀機”模式中被動的、機械的角色，同時指引法官回應量刑爭議和強化實質說理。

根據調研，針對量刑說理動力不足、裁量泛化，許多法官進行了反思。如人少案多的現實狀況導致缺乏時間、精力進行實質說理；由于缺乏對量刑說理的硬性要求和監督，導致了說理的隨意性。需要注意的是，在具有實體性爭議、程序性爭議的案件類型中，對起點刑、基準刑和宣告刑等說理的程度、方法等還存在不少差異性認識，有時也會引發對裁量權濫用的質疑。例如，對于法官而言，面對“死刑立即執行”“死刑緩期執行”這一特殊的刑罰裁量和種類選擇，僅靠《量刑指導意見》提供的法定和酌定量刑情節及其計算公式作為依據是遠遠不夠的。深入一些具有實體性爭議、程序性爭議案件的訴訟構造和實際裁量過程，本文認為，類案檢索機制可以幫助控辯雙方在以下兩個方面規范量刑中自由裁量權：一是可以為《量刑指導意見》中各類量刑情節提供更為翔實、具體的規范指引。如可以在法定從輕情節、酌定從輕情節、法定從重情節、酌定從重情節及相關刑事政策等方面收集類案。通過類案對“死刑立即執行”抑或“死刑緩期執行”的選擇，更接近法律論證和實質說理的要求。二是圍繞實體性要件、程序法要件進行類案檢索，可以減少“暗箱操作”和司法不公開的質疑。在死刑案件的說理中，許多辯護律師經常質疑不少法定程序、證據運用等爭議被掩蓋、被選擇性忽視，或者沒有得到針對性的回應。如排除以刑訊逼供等非法方法獲取言詞證據與否的爭議；針對非法實物證據的補正、合理解釋和排除與否的爭議；針對訊問時錄音錄像全程性、完整性的爭議；多種鑒定意見的沖突、被告人翻供、證人翻供；被害人尸體去向不明、毒品來源不明、命案工具去向不明的案件證明標準問題等證據運用問題。事實上，對這些程序性問題缺乏回應、隱匿心證恰恰是許多被告人、被害人及其近親屬不滿意死刑定罪量刑結果、持續涉訴上訪的“心結”所在（參見表1）。通過檢索類案，可以最大限度地解決這些法定程序、證據運用方面的爭議，也可以幫助法官澄清一些關于“暗箱操作”和司法不公開的質疑。

（三）增強新型案件量刑裁判的可接受性

量刑規范化的最終目標之一是增強量刑裁決的可接受性。類案檢索機制能否提高審判者、控辯雙方和社會公眾對量刑裁判的認可度、信服度？相對于普通案件而言，類案檢索在增強新型案件量刑裁判的可接受性上具有獨特的魅力。2020年，最高人民法院在《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》將“缺乏明確裁判規則或者尚未形成統一裁判規則的”納入了“應當進行類案檢索”的情形。我國目前不允許“法官造法”，在新型案件的量刑裁判中要貫徹統一法律適用的目標，類案檢索是一較為可行的重要資源和方法。這是因為，多數新型案件中“新”的本質并不是“從未出現”，而是存在一些需要填補的法律漏洞，或者需要運用形式解釋、實質解釋部分模糊地帶或沖突領域。在量刑裁判個案中，相比較“難以企及”的立法或司法解釋、知名專家的學理解釋而言，類案檢索提供了更容易理解和預測的“依據”。在類案檢索的視野下，可以汲取既有邏輯、經驗法則的最大值，可以觀察既有價值權衡的利弊得失，可以幫助理解法官在“漏洞補充”和解釋方法上進行裁量和選擇；即使發掘的相似量刑情節不多，也可以通過類案檢索摘取到一些精彩、優質的“片段”輔助釋明，使當事人和社會公眾更容易接受對新型案件的量刑裁判。

當然，許多人尚有疑問，在缺乏明確裁判規則或者尚未形成統一裁判規則的情況下，現有的司法大數據是否具有足夠樣本量？如何實現數據檢索？應當說，隨著抓取技術的發展和公開數量的增加，當前，來自官方、商業的司法數據庫中供法官參照、參考的樣本量得到了空前擴展，可檢索的類案質量在不斷提高，數量也在不斷增加。從“中國裁判文書網”“北大法寶”“威科先行”等數據庫展現的宏觀數據來看，可用于類案檢索的樣本量與類型化分別呈現了海量化、全覆蓋態勢。以刑法規定的刑事犯罪基本種類進行搜索，除了涉密性極強的危害國家安全罪外，在危害公共安全罪，破壞社會主義市場經濟秩序罪，侵犯公民人身權利、民主權利罪等案由的樣本量和裁判文書內容總體上可以滿足檢索需求。近些年來，在重大傳染病防治這一領域，頻發對新型案件量刑裁判的爭議。例如，在對傳播艾滋病病毒違法犯罪行為的懲治中，經常出現故意傷害罪、傳播性病罪、尋釁滋事罪等的定罪難題和是否頂格量刑的爭議。在2019年“兩高兩部”出臺《關于依法嚴厲打擊傳播艾滋病病毒等違法犯罪行為的指導意見》后，各地加強了對涉嫌11種罪名相關案件的裁判文書上網公開。又以新型冠狀病毒疫情蔓延以來的妨害傳染病防治罪的處理為例。學術界對立法中“按照甲類傳染病管理”的擴大解釋和對涉罪人群從嚴、從快、從重處罰等做法存在諸多質疑和爭議。這類案件量刑的規范化問題引起了公安司法機關的高度重視。目前，最高人民法院、最高人民檢察院陸續公布了一系列指導性案例，為后續相似案件的處理提供了不少有價值的類案。

2022年7月20日，最高人民檢察院發布2022年1-6月全國檢察機關主要辦案數據，起訴涉疫犯罪的有708件1316人。其中，起訴人數較多的罪名有：走私國家禁止進出口的貨物、物品罪和偷越國（邊）境罪、妨害傳染病防治罪、非法狩獵罪、詐騙罪、運送他人偷越國（邊）境罪。疫情犯罪已經由原來以破壞市場經濟秩序和詐騙犯罪為主，轉向現在的以妨害國（邊）境管理和部分核酸檢測機構違反防疫規定的妨害傳染病防治罪為主。

三 對類案檢索的提質增效與立法規制

通過上文分析，盡管類案檢索機制逐步脫離一時、一地的時空局限，在推動公正審判，尤其是量刑規范化等方面大有可為。［22］但是也要注意，在其嵌入定罪量刑的法律推理時有必要進行全面統籌，建立健全相關機制：一方面，依據“智能化標準”完善質量控制和評價體系進行提質增效，在運行成本較低的基礎上實現收益最大化、最優化；另一方面，在立法規制時，依托人工智能在促進司法統一和形式正義的同時，也要盡量消弭其與個案實質正義的矛盾。［23］本文認為，正如“大醇小疵”，有必要結合司法大數據的現實狀況將類案檢索的功能進行理性設定，使其在量刑規范化改革中揚長避短，最大限度地實現其法律功能。

（一）“參照”與“參考”功能的合理設定

最高人民法院在2020年發布的《關于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》規定，檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判，但與新的法律、行政法規、司法解釋相沖突或者被新的指導性案例所取代的除外。檢索到其他類案的，人民法院可以將其作為作出裁判的參考。據此，除指導性案例以外的其他類案雖不具有參照效力，但具有參考意義。這實質是依據二分法確立類案具有“參照”或“參考”的功能。根據這一司法解釋，類案不屬于我國《中華人民共和國刑事訴訟法》規定的任何一種證據類型。如果類案檢索結果被界定為“量刑證據”，而且要嵌入據以定罪量刑的證據鏈當中，需要經過嚴格質證和規范檢驗。基于上述“參照”或“參考”功能設定，我國在類案的提取、歸納、分析及評估等一系列檢索過程中，并未著力構建專門的監督與檢驗環節。本文認為，我們不應止步于此。在實踐中，上述詞義的“射程”并不是永遠固定的，其功能的邊界也不宜固守塵封。前文指出，在一些新型案件中，有的法官無法避免會根據類案檢索情況，填補法律漏洞或者追求個案中的具體正義，尤其是在符合“刑疑有利于被告人”的情形下將其作為實際上的“規范基礎”。究竟如何全面、理性地把握類案檢索機制在量刑規范化改革中的功能定位？本文認為，作為原則，在深度運用類案檢索機制時，仍要明確審判者的司法理性在量刑裁判過程中的核心地位，類案檢索及數字化技術在這一過程中應當定位為輔助性地位。當前，將類案的法律功能設定為“參照”或“參考”的二分法在總體上是合理的。但是，為促進其功能實現，還有待建構以下配套機制，即與一般性的材料相比，基于類案檢索的數據分析和量刑裁判結論，應當進行“剛性”增能：在“參照”或“參考”的個案中，給予法官在其前面追加“應當”或者“可以”的權限；對于前綴了“應當”進行“參照”或“參考”的類案，以及作為漏洞補充性質的新型案件類案，可設置相關的質證和檢驗程序，而且在審判委員會討論案件時如否定其“參照”或“參考”功能的，可規定“說明否定理由并記錄在卷”。

（二）類案識別與歸納中的數據局限

可以說，類案識別、歸納就是一個創建算法的過程。該算法根據案件中檢索口徑的位置及其功能將裁判文書分解轉換成預定義的標簽或類別。目前，類案識別與歸納主要有兩種方法：基于統計的方法、基于語義的方法。在類案的具體檢索過程中，比較案件之間相似性的類案識別環節，如同在數學多項式中推導、提取公因式；類案歸納環節如同計量學中計算語句相似度的過程。其運行的技術基礎是，根據裁判文書中各關鍵詞出現的頻度或者文書體系中各詞語之間的關系來評估案件的類似性與關聯度。［24］曾有學者將案件比喻為“色彩板”，認為將手中案件的色彩與攤在桌上的許多樣品案件的色彩加以對比，就可以找到相近的樣品，以提供可適用的規則。［25］但是，需要注意到，司法大數據中公開案件的數量、質量以及“結果數據”“過程數據”的占比等對類案檢索的功能實現具有決定性影響。當前的突出問題是，實際運行的類案檢索機制尚存在“結果數據”“過程數據”失衡、確定性與一致性品質不足等問題，與量刑的實質規范化要求尚有差距。例如，2013年，最高人民法院、國家檔案局聯合發布的《人民法院訴訟文書材料立卷規范》規定，訴訟文書副卷材料包含延長審理期限的申請及批示材料。

《人民法院訴訟文書材料立卷規范》規定，訴訟文書副卷材料包含有：閱卷筆錄；案件審理報告；合議庭評議案件筆錄；審判委員會討論案件記錄；延長審理期限的申請及批示材料；判決書、裁定書、調解書、決定書、司法建議書和其他法律文書原本；執行死刑照片和其他執行死刑材料；其他不宜對外公開的材料。許多涉及類似性與關聯度的信息隱藏在“依法不予以公開”的副卷材料中。即使借助大數據程序算法在公開的裁判文書中檢索類案，在現實中也難免會受到一些技術局限性的困擾，而且很難短時間內徹底地突破。例如，許多法律用語的文義存在涉及核心含義不確切、語序不固定、語形語義不對應等問題。在檢索量刑情節適用的類案時，雖然指向的爭議稱謂一致，但在焦點呈現、線索類別、情節場域等方面存在明顯差異，導致類案的確定性、一致性的品質大打折扣。因此，為保障檢索量刑類案時的數據質量，應當進一步完善量刑類案中案例相似度計算模型和革新數據口徑和檢索條件，制定量刑類案數據采集、運用質量控制與評價體系。例如，明確規定法官對實質的、必要的量刑要素的具體公開標準；又如，在檢索條件上融入案例裁判的審判要旨，必要時開示其中的邏輯、經驗法則，以及價值權衡因素，而非單純的案由、文書類型、類案層級、審理法院、法院級別等靜態要素。

（三）基于刑事法一體化完善類案體系

隨著我國司法人工智能化的改革進一步深入，從立案、審判到執行，訴訟程序中的許多重要節點均呈現信息化、可視化、公開化和“全程留痕”的特點。從2010年最高人民法院在《關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》要求各級人民法院應當依法、及時、規范在互聯網公布裁判文書至今，中國裁判文書網對促進司法公正、提升司法公信力發揮了重要作用。但也有許多批評意見指出，其在公開數據的完整性上仍有所欠缺，影響了類案檢索報告的功能實現。總體而言，受到多種因素的影響，當前大部分公開的數據實際上是對“結果數據”作出的淺層、顯性的歸納，如代理律師、審理程序、相關法條、終審結果、判定罪名、刑罰、當事人基本情況等易于被識別的信息，未能對訴訟階段中的“過程數據”進行深層次、個性化的分析。許多決策性信息也未公布。在一些控辯雙方爭議較大的案件中，這種狀況就催生了一個迄今為止制約類案檢索機制持續發展的最大隱患：不排除一些類案中也可能潛伏著錯案，有的類案甚至潛藏著一些根深蒂固、不易察覺的系統性錯案“因子”。如加以參照或參考，只會導致一錯再錯。根據程序正義理論，預防類案中的系統性錯案的一個關鍵性辦法是，除了一些確實需要嚴格保密的事項，而且一旦公開會嚴重激化社會矛盾的可以限制公開范圍外，在中國裁判文書網等數據庫中有必要上傳和公開實體要件、法定程序要件、證據運用要件、刑事政策要件等信息，以供后來者進行類案檢索。具體而言，基于刑事法一體化，應當加強對這些實體要素和程序要素的體系化建設，保障當下裁判案件與類案可以在對量刑建議、量刑裁判有重要影響的實體與程序問題上進行“對話”。我們看到，在貫徹寬嚴相濟、少捕慎訴慎押等刑事政策的過程中，程序性的類案信息也日益多見。例如，在強制措施的適用和變更、羈押必要性審查、非法證據的認定與排除、認罪認罰從寬、刑事和解等領域，不斷涌現出指導性案例和類案選編。其中，“刑事和解類案”和“自愿認罪認罰類案”在許多案件中對量刑建議、量刑裁決的規范化起到了重要的參照或參考作用。可以說，可供檢索的程序性類案越多見，數據質量越高，量刑規范化改革的道路可能越順暢。

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