《民法典》背景下業主大會僵局的解決

文/周士尊

一、引言

城鄉社區處于國家治理體系的最基層，猶如其神經末梢。因此，國家治理能力現代化離不開城鄉社區治理的現代化，離不開業主自治的活力。鑒于此背景，《民法典》對于《物權法》時代有關業主行使共同管理權的規則進行了集中性的修訂。其中尤其引人矚目的，是《民法典》對于業主共同決定事項新增加了業主表決參與度的門檻要求。

具體而言，《民法典》第二百七十八條第二款規定：“業主共同決定事項，應當由專有部分面積占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主參與表決。決定前款第六項至第八項規定的事項，應當經參與表決專有部分面積四分之三以上的業主且參與表決人數四分之三以上的業主同意。決定前款其他事項，應當經參與表決專有部分面積過半數的業主且參與表決人數過半數的業主同意?！倍P于如何理解該條款中的“參與表決”，在實踐中則存在重大的分歧。要理解這一現象，首先需要回溯《物權法》時代的相關規則。

二、《物權法》時代：“從眾條款”和“送達視為參加會議條款”被普遍認為有效

《物權法》的第七十六條第二款對于業主共同決議事項所需的通過比例作出了規定：“決定前款第五項和第六項規定的事項，應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項，應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意?！?/p>

2007年，《物業管理條例》規定，業主大會需要有“物業管理區域內專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主參加?！贝艘幎ㄖ两裼行А?/p>

（一）“從眾條款”和“送達視為參加會議條款”的廣泛使用

鑒于《物權法》和《物業管理條例》都并沒有明文規定業主大會決議生效所需要“參與表決”的業主比例，而實踐中召集業主投票又較為困難，《民法典》正式出臺前，多數小區都在業主大會議事規則中約定了“從眾條款”，以保證業主大會決議能夠順利通過。例如，廣州市物業管理行業協會的文章指出，很多小區近年的業主大會議事規則約定了“從眾條款”。由于約定“從眾條款”的小區往往也同時約定了“送達視為參加會議條款”，在業主普遍參與業主大會意愿不強的背景下，“從眾條款”和“送達視為參加會議條款”一度為業主大會有效率地作出決議提供了較為充分的保障。

（二）“從眾條款”的有效性

“從眾條款”的效力在《物權法》時代得到了司法實踐和法律規章的普遍認可。

司法實踐方面，大量的判決認可了“從眾條款”本身的效力。如北京市石景山區人民法院就在（2013）石民初字第2861號判決中明確指出了“從眾條款”并不違法。類似的判決還可見（2018）滬0112民初37246號、（2020）滬02民終3424號、（2018）湘01民終5549號判決書等。

部門規章方面，2009年住建部發布的《業主大會和業委會指導規則》第二十六條也明確規定：“未參與表決的業主，其投票權數是否可以計入已表決的多數票，由管理規約或者業主大會議事規則規定。”

而在地方性法律和規章方面，“從眾條款”也曾多有現身。例如《山東省物業管理條例（2018年修訂）》第三十四條第二款、《新疆維吾爾自治區物業管理條例（2017年修訂）》第三十二條、《大連市物業管理條例（2019年修訂）》第二十六條第二款，都在《民法典》生效前作出了與《業主大會和業委會指導規則》十分類似的規定。

（三）“送達視為參加會議條款”的有效性

《物權法》時代，“送達視為參加會議條款”的效力也得到了廣泛認可。

部分地方公布的地方性法律、規章以及規范性文件允許或者鼓勵將“表決票送達的業主人數”推定為“與會業主”的人數，以呼應《物業管理條例》中關于業主“參加（業主大會）”的比例要求。

例如，2015年上海市住房保障和房屋管理局發布的《〈業主大會議事規則〉示范文本》第十三條第二款所提供的范本為：“業主大會會議采用書面征求意見形式召開的，與會業主以表決票送達的業主人數確定。”

《杭州市物業管理條例（2013年修訂）》第十二條也規定，業主大會可以按照“業主大會議事規則以及法律、法規規定的其他方式”來確認參加會議的業主人數。

（四）小結

由上可見，在《物權法》時代，“從眾條款”和“送達視為參加會議條款”的合法性受到了各地實踐的廣泛認可。雖然《物權法》中對于業主的“同意”比例、《物業管理條例》對于業主大會中業主的“參加”比例都有規定，但都沒有成為上述條款生效的阻礙。

三、《民法典》時代：“從眾條款”效力被普遍質疑

然而，在《民法典》正式生效后，上述地方性法律和規章中大部分允許“從眾條款”和“送達視為參加會議條款”的規定都被廢止。廣州市2021年新頒布的《廣州市物業管理條例》較之先前的規定甚至實現了全面轉向，直接明確了“未投票表決業主的投票權數不得計入已表決票。”從上述立法動態足見地方立法者普遍認為“從眾條款”和“送達視為參加會議條款”與《民法典》新規之間存在高度緊張關系?？梢酝茢?，地方立法者普遍認為《民法典》“參與表決”的措辭要求業主“主動投票”。

上述對“參與表決”的理解也實際影響到了業主自治實務。據相關新聞報道，由于《民法典》規定了“雙三分之二以上” “參與表決”的要求，各小區的業主大會決議的通過正變得難上加難。根據上海某業委會的經驗，在《民法典》正式實施之前，業主總人數在3640人左右的小區，業主大會收到回票最多的一次也只有1400多張，遠低于《民法典》所要求的“雙三分之二以上”的要求。同時，考慮到大城市小區房屋的出租率高，可能達到三分之一左右，而在珠海、三亞等候鳥型城市中，偶爾來度假過冬的業主較多，上述兩類業主由于不長期居住在小區，其投票積極性自然相當有限。

“從眾條款”以及和“送達視為參加會議條款”的效力存疑給全國范圍內大量小區的業主自治造成了重大阻礙。為了“躲避”《民法典》業主表決參與度新規的“圍堵”，“不少小區扎堆壓哨開業主大會，以免被新法捆住手腳”。

面對這一近乎嚴苛的參與門檻要求，業主和業委會往往在實踐中以三種手段予以應對：

其一，雇傭跑腿公司。在大幅延長回收選票的期限的同時，通過頻繁的掃樓來回收選票。該手段固然可以避免潛在的訴訟風險，但成本極高。千余居民的小區要順利召開一次業主大會就需要花上數萬元，且最終能否獲得足夠的選票也未嘗可知。更現實的問題是，很多小區沒有富余資金來支付高昂的跑腿費用。

其二，動用電子投票系統來提高投票率。但是此法在沒有政府機構介入提供相關數據（如人臉識別的信息）的情況下，不僅難以確保投票人的業主身份，即使使用了，也還是難以達到三分之二的“參與表決”標準。

其三，用《民法典》頒布之前所采取的較為寬松的理解方式來理解《民法典》，認可“從眾條款”的效力，與此同時，仿照先前各個小區普遍采用的“送達視為參加會議條款”，制定“送達視為參與表決條款”（指“選票送達就視為業主已經參與表決”等類似約定），以符合《民法典》對于“參與表決”的比例要求。要證明此途徑的可行性，就需要對《民法典》二百七十八條第二款作出準確解釋。

四、對《民法典》第二百七十八條第二款的正確理解

本文認為，要證明《民法典》背景下業主可以有效約定“從眾條款”和“送達視為參與表決條款”，所需回答的關鍵問題有三：《民法典》新規是否為效力性強制性規定；“送達視為參與表決條款”能否與《民法典》新規相兼容;“從眾條款”能否有效地表達業主的同意。

（一）《民法典》新規是否為效力性強制性規定

1.否定說。上海財經大學法學院副教授李宇認為，《民法典》新規不屬于效力性強制性規定，該條款中的參與表決度規定僅提供了一個默認規則，沒有排除業主另行約定的可能。

2.肯定說。上海市寶山區人民法院韓亮法官指出，《民法典》新規“屬于強制性規定”，不允許地方性法規、管理規約或業主大會議事規則予以變更。

3.本文觀點。本文認為肯定說更為可取。首先，從文義解釋上而言，“應當”體現出某種與決定性理由的關聯，具有“命令”“強制”的意味。既然《民法典》新規中的表述為“應當由……三分之二以上……參與表決”，考慮到“應當”兩字的存在，可以推定本法條是強制性規定。

其次，司法實踐認可原《物權法》第七十六條中有關于決議通過所需的“同意”比例的要求是效力性強制性規定。例如，上海市崇明區人民法院在（2020）滬0151民初1779號判決中駁回了當事人關于《物權法》第七十六條關于業主同意比例的規定屬管理性強制性規定的主張。既然《物權法》第七十六條關于業主同意比例的規定屬于效力性強制性規定，那么《民法典》第二百七十八條第二款中關于業主同意比例的要求也應被推定為效力性強制性規定，進而從體系解釋的角度而言，《民法典》新規有關參與表決度的要求也應屬于效力性強制性規定。

再次，如若我國《民法典》立法者的本意是允許業主通過業主大會議事規則等形式突破參與表決度的新規，其在起草立法的時候，更有可能參考我國臺灣地區的《公寓大廈管理條例》，明文允許業主通過合意修訂業主表決參與度或是出席比例的默認規定。既然《民法典》的立法文本中沒有提及任何的例外情形，應該認為《民法典》新規是不可由業主合意突破的效力性強制性規定。

（二）“送達視為參與表決條款”能否與《民法典》新規相兼容

1.否定說。有相當多的觀點認為，《民法典》中的“參與表決”一詞對業主“主動投票”作出了強制性要求，因此排斥了“送達視為參與表決條款”的效力。

韓亮法官在文章指出：“參與即意味著積極地參與，也就是親臨業主大會的現場參與大會的投票，參與大會的表決，在大會上表達自己的意志，形成業主集體意志的整個過程?！笔延呀淌谝餐庠撜f，基本上認為《民法典》中“參與表決”的內涵和“出席”是一致的。他在接受采訪時表示，在業主大會的表決中“一定要有表達意見，哪怕是廢票、空白票也要把票送過去”?！赌戏街苣返挠浾咴谧鰧ｎ}采訪時更是指出，否定說可能是上海政府部門包括上海市房管局和上海市人大法工委的通說。

此觀點在實踐中得到了部分地區的規范性文件的支持。

例如，2020年12月發布的《柳州市業主大會和業委會指導規程》第三十二條第二款規定，“參與表決”包括業主“在表決票上或者選舉票上簽字確認并按照規定方式交回表決票或者選舉票”，或者通過電子投票系統投票。2021年4月發布的《深圳市業主大會和業委會指導規則》（修訂征求意見稿）中也存在類似條款。

考慮到上述兩份規范性文件發布的時間都在《民法典》生效前后，因此上述文件對“參與表決”的限縮性理解也能夠代表當地政府部門對于《民法典》新規的解讀。

2.本文觀點：肯定說。本文持完全相反的觀點。筆者認為，在《民法典》背景下，即使業主沒有主動投票，其依然可以通過業主大會議事規則中約定的“送達視為參與表決條款”，被視作已經完成了《民法典》中的“參與表決”，具體理由如下。

（1）文義解釋。根據《現代漢語詞典》的釋義，“參與”指“參加（事務的計劃、討論、處理）”。而“參加”在此語境下合適的義項則是“加入某種組織或某種活動”?！氨頉Q”指的是“會議上通過舉手、投票等方式作出決定”?？梢?，“表決”和“舉手”“投票”以及其他方式應該是上下位概念的關系，絕非同義詞。

既然“舉手、投票”僅僅是表決的一種形式，那么在表決中，業主自然可以以其他方式作出決定。在法律沒有明確禁止的前提之下，不應當禁止業主在業主大會議事規則中約定“從眾條款”，將未主動投票的業主視為“投出同意票”并已經“參與表決”。

（2）立法解釋。全國人大法工委在《中華人民共和國民法典釋義》中，對《民法典》第二百七十八條第二款措辭的協商來源進行了詳細的闡述?！霸诿穹ǖ渚幾脒^程中，有的意見提出，《物權法》第七十六條第二款規定的業主共同決定的重大事項的表決程序要求較高，實踐中很難達到法律規定的比例，導致業主共同作出決議較難，建議適當降低決議門檻?！笨梢姡敖档蜎Q議門檻”，便于業主們對于共同決議事項作出決策，才是《民法典》新規制定時的核心考量。倘若認為“參與表決”等價于“出席”，顯然是大大加高了決議生成的門檻，與立法目的背道而馳。

（3）小結。恰如陳華彬教授所指出的，管理規約等業主合意的本質是私法自治原則所衍生的規約自治原則，應當遵循“法無禁止皆可為”原則。在“參與表決”的語義完全可以包容以業主合意所擬制的表決的前提下，考慮到便利決議形成的立法目的，不應否認《民法典》背景下業主自行約定“送達視為參與表決條款”的有效性。

（三） “從眾條款”能否有效地表達業主的同意

1.歷史解釋。如前所述，《物權法》時代，“從眾條款”的效力受到了各地的廣泛認可。換言之，業主可以約定根據“從眾條款”合法地表達“同意（或者反對）”。既然《民法典》第二百七十八條第二款和《物權法》第七十六條第二款所使用的都是“同意”二字，相關規范的措辭也高度一致，筆者認為業主在《民法典》生效之后，也理應可以通過約定“從眾條款”，表示“同意（或者反對）”。

2.法理分析。盡管在《物權法》時代，“從眾條款”的效力沒有受到嚴重的挑戰，但仍有必要對于“從眾條款”能有效地表達保持沉默的業主的同意之合法性進行闡述。

《民法典》第一百四十條第二款規定，“沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示”。由于法律并沒有規定在業主共同決定事項的語境中，業主可以以沉默的方式表示同意，業主的沉默可以被視為同意的意思表示有兩種可能：第一，符合“交易習慣”；第二，符合“當事人約定”。筆者認為，“從眾條款”之下，沉默的業主之所以可以被認為是“表示同意”，是因為存在“當事人約定”，而非“交易習慣”。

有觀點認為，“因為業主大會有制定修訂議事規則的權利，故應將其視為全體業主的議事習慣?！钡白h事習慣”與“交易習慣”不同?！睹穹ǖ洹吩诖嬖凇傲晳T”概念的前提下，依舊在第一百四十條第二款中使用了“交易習慣”的措辭，顯然是為了對將沉默視為意思表示的適用范圍作嚴格限制，不應將任何“習慣”都解釋為“交易習慣”?！皹I主自治”的行為也顯然非屬“交易”，因此業主大會的議事規則不屬于“交易習慣”。

本文認為，業主大會的議事規則可以被視為一種“當事人約定”?！爱斒氯思s定”不應被嚴格解釋為“民商事合同”，應該能夠包容當事人通過正當程序形成社團意思的過程。決議形成之前，在業主內部需要先形成社團意思，而社團意思之形成也是凝固業主的共同合意的一個過程。業主在以投票方式制訂業主大會議事規則之后，全體業主之間已然存在約定，故部分業主之沉默在后續可以被合法地視為同意或者反對的意思表示。

有觀點指出，如果業主大會議事規則中的“從眾條款”本身也是根據“從眾條款”而通過的，則“從眾條款”一開始的合法性就存疑了。關于這一意見，本文也是贊成的。盡管本文認可“從眾條款”的效力，但業主大會議事規則在尚未形成“從眾條款”時，不能強迫未投票的業主將自己的沉默擬制為同意或者反對，否則將違背《民法典》第一百四十條之規定。

（四）《民法典》時代的相關司法實踐

在《民法典》正式實施之后，有大量的司法判例也支持筆者的上述推斷。

在上海市閔行區人民法院2022年3月適用《民法典》作出的（2021）滬0112民初40058號判決中，認可了《民法典》背景下未反饋意見的業主也可以依照業主合意被視為已經“參與表決”。上海市青浦區人民法院在2022年7月在(2022)滬0118民初4870號判決中，也就此問題作出了類似的認定。

上海法院的判決在實踐中并非孤例，廈門市同安區人民法院在（2021）閩0212民初449號中，也通過援引《民法典》和2009年的《業主大會和業委會指導規則》做出了類似的判決，駁回了業主撤銷業主大會決議的訴訟請求。

（五）本文所采用的解釋路徑的利弊衡量

嚴格地遵守法律文本，探求立法者真意的解釋論，對于司法實務固然有重大的參考意義，但單純的解釋論也不免招致如下批評：即使上述解釋論似乎更貼近立法文本以及立法者真意，但此種解釋的結果對于我國實現業主自治，真的是有利的嗎？這無疑也是一個值得回答的問題。

反對《民法典》第二百七十八條第二款可以兼容實踐中的“從眾條款”以及“送達視為參與表決條款”的觀點，認為本文所采的解釋論主要有三類弊端。

首先，有學者指出，“業主在規定的時間內未反饋意見，有可能是并未收到征求表決票、負責收回征求表決票一方未及時收回、在收回過程中將征求表決票丟失等各種情況，極端的情況甚至如私自銷毀征求表決票”，“加大了業主大會程序違法的道德風險”。但筆者認為，此種憂慮可以在較短時間之內通過大范圍推行電子化的投票系統所解決。盡管如前文所述，將投票系統電子化本身不足以使得回票率超過三分之二，但是電子投票系統的投入使用，確實可以從根本上解決“撕選票”等暗箱操作。在“智慧城市”概念興起的現今，業主大會電子化選票的前景并不會很遙遠。例如廣州市住建局早在2019年就推出了物業電子投票系統，截至2020年底已建成3000個小區的基礎數據庫。大范圍推廣業主大會電子投票是有充分的基建背景作為鋪墊的，能夠基本解決暗箱操作的問題。

第二，有觀點認為，《民法典》第二百七十八條第二款的立法目的是向業主大會組織提出更高要求，以防止業主大會流于形式。但結合前文筆者對于《民法典》立法解釋的分析，這似乎只是這些人的一廂情愿罷了?！睹穹ǖ洹返诙倨呤藯l第二款的真實立法目的是緩解業主大會的決策困難，而非“提高要求”。更何況，業主自治本質上是要有充分的條件的，在業主自治組織失能、缺位嚴重，大多數業主對于自身的共同管理權漠不關心的當下，貿然向“更高要求”沖刺，很有可能帶來的是大范圍的業主大會僵局和無限推高的決議成本。這不僅無法快速實現業主充分自治的美好愿景，甚至可能使得這一愿景胎死腹中。

第三，另有觀點認為，認可“從眾條款”和“送達視為參與表決條款”的效力，很有可能使得未投票業主的投票權利強行被他人所代表。但本文認為此種觀點也沒有說服力，畢竟“從眾條款”和“送達視為參與表決條款”之制定需要業主形成符合《民法典》要求的決議。未投票業主一方面可以主動投票來表達意見，另一方面則可在該決議規則訂立之時參與關于規則訂立的討論。業主在民主機制下形成的決議非但不是強制的，而且恰恰是業主自治的體現。

在本文看來，在業主自治的條件尚不成熟、業主自治意愿尚不充分、業主自治經驗尚不豐富的當下，允許部分業主以消極的方式參與業主大會的表決，是更具有現實眼光的決策結果。破解決議僵局，才能真正令業主們開始從業主共同決策之中嘗到甜頭，讓業主們真的感受到，業主的共同決策是可以切實推動小區業主的福利兌現的。令業主們拾起“自治”的信心，比起強迫業主迅速開始“自治”，更應成為當下的考量。

五、《民法典》第二百七十八條第二款的未來修訂

無論如何，我們需要承認《民法典》第二百七十八條第二款的措辭存在曖昧之處與可被反向解讀的空間。是否應當在未來對這一條款進行修訂，以明確業主行使共同管理權之邊界，消除實踐中的相關爭議，也無疑是值得討論的問題。

（一）可見的近未來：保持現狀，進行配套措施改革

本文認為《民法典》第二百七十八條第二款的立法目的就是要降低業主共同決定事項的決策難度，這一立法目的也與前述解釋論的分析結果不謀而合。筆者認為，這一立法模式是有充分的現實基礎考量的。陳鑫研究員曾對“業主自治”的特點作過分析，指出業主自治普遍存在“業主個人參與意識薄弱”的特點，尤其是首次區分所有權人大會召開，區分所有權人自治組織及其常設執行機構成立之后，區分所有權人的參與意識就會變得薄弱，這很大程度上是由人們“多一事不如少一事”和“獨善其身”的天性決定的。據此，本文認為，目前尚無令業主充分自治的現實土壤，社會對于業主自治制度的信心也難以驟然拾起。在業主普遍缺乏自治意愿、政府對于小區管理的介入程度甚高的當下，不應制定過度領先于社會實踐的制度，令制度與社會實踐脫離。因此，《民法典》第二百七十八條第二款的文本在可見的近未來沒有必要進行更改。

需要承認的是，我國正處于向“人民當家做主”的中國特色民主社會轉型的關鍵期，“業主自治”是政治制度的必然走向，也是符合效率原則的選擇。本文認為，為了做好業主充分自治的前期鋪墊，可以著重考慮以下兩個方向的改革：

第一，大幅推廣電子化投票系統在業主大會中的運用，令業主們充分理解業主大會的意義，降低參與會議的成本與門檻。這一改革也可以減少對于“從眾條款”可能加劇業主大會道德風險的爭議。

第二，可以效法《上海市住宅物業管理規定（2020修正）》中有關于“業主小組”的規定，設立業主小組，鼓勵業主小組推選業主代表出席業主大會。各個業主可以長期授權業主小組中其信任的業主代表，代表其在業主大會中表達意見并投票，使得討論和決議的形成更加高效。

（二）未來：時機成熟，立法修訂

無論如何需要承認的是，“從眾條款”以及“送達視為參加表決”的約定，終究是與業主自我管理、自我決定的愿景相沖突的。若要最大限度地激發“業主自治”的活力，勢必需要令最多人的智慧參與到業主共同決定的事項中。因此，本文認為，條件成熟后，《民法典》第二百七十八條第二款可以進行修訂，其后可以加入第三、四款：

【第二款】業主共同決定事項，應當由專有部分面積占比三分之二以上的業主且人數占比三分之二以上的業主投票表決。決定前款第六項至第八項規定的事項，應當經參與表決專有部分面積四分之三以上的業主且參與表決人數四分之三以上的業主同意。決定前款其他事項，應當經參與表決專有部分面積過半數的業主且參與表決人數過半數的業主同意。業主大會議事規則或管理規約另有的，以業主大會議事規則或管理規約為準。

【第三款】參與表決的專有部分面積或人數未達前款要求者，業委會可以就同一事項重新召開會議。重新召開的會議，除業主大會議事規則或管理規約另有規定外，應當由專有部分面積占比四分之一以上的業主且人數占比四分之一以上的業主參與表決，決議通過所要求的同意比例不變。

【第四款】本條所稱“參與表決”，除業主大會議事規則或管理規約另有規定外，采用或者同時采用書面形式的，“參與表決”包括業主在表決票上或者選舉票上簽字確認并按照規定方式交回表決票或者選舉票；采用互聯網方式的，電子投票系統接收到有效投票為“參與表決”。業主有權委托同一個物業管理區域的其他業主參與表決或發表意見。

上述第二款的修訂考量主要是，在承認“業主充分自治”的前提下，應該盡可能地尊重業主合意的結果。在業主的合意有充分的民主基礎的前提下，民事立法不宜充滿父愛主義地強制性否定業主大會議事規則和管理規約的有效性。

添加第三款的主要考量是，在特定的城市，如業主時常不在的候鳥型旅游城市、租戶較多的大型城市以及其他業主自治意愿孱弱的城市，收集到三分之二以上的選票可能仍然較為困難。重新召開會議的機制設置可以避免長期的業主大會僵局。

添加第四款主要是為了在有充分民意基礎的前提下，對試圖“搭便車”的業主形成道德壓力，促進業主主動參與業主大會決議過程。此外，如前文所述，由于唯有在“條件成熟”時才應該修法，第四款的規定也不會過分地增加業主參與表決的成本。