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商業數據不正當競爭行為的司法規制研究*

2023-10-20 11:24:30許林波余佳璇
網絡安全與數據管理 2023年9期
關鍵詞:經營者用戶

許林波 余佳璇

(江西財經大學 法學院,江西 南昌 330032)

0 引言

在大數據背景下,商業數據成為了經營者之間相互爭奪的資源。商業數據不等于大數據中存儲的各種數據,也不限于作為新型生產要素的財產權性質的數據[1]。與個人隱私、個人信息有所不同,數據集信息本體與信息媒介為一體,信息則以數據的形式表現[2]。數據包括公益性的公共數據和營利性的商業數據,商業數據是指商事主體為了商業經營目的所采集使用的數據,其中企業數據是商業數據的核心組成部分,但商業數據不僅限于企業數據,商業數據的主體也可以是個人,雖然受到技術條件以及主客觀狀況因素這種情形并不常見。[3]商業數據大致包括用戶個人的信息數據、用戶自身發布的數據、企業采集的數據集合、衍生的數據這四類(如圖1所示)。

圖1 商業數據結構圖

商業數據的不正當競爭行為包括不正當的數據抓取行為,例如違反Robots協議或數據平臺協議,抓取并使用相關數據、超出Robots協議的范圍使用數據、未經商業數據相關權利人的許可擅自使用衍生數據等[4];流量劫持行為,包括域名劫持、鏈路劫持[5];數據封鎖行為;惡意干擾等。目前,對于商業數據的不正當競爭行為主要依據《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)第2條以及第12條予以認定,但是法條的概括性、條款之間規范的界限不明確、對“不正當競爭關系”認定不當等問題,使得上述裁判依據難以有效應對行為多樣、表現形式動態的商業數據不正當競爭行為的司法規制需求。隨著新經濟、新業態、新模式的層出不窮,相關立法和司法解釋積極回應了數字經濟公平競爭的實踐需要。2022年3月20日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《反不正當競爭法司法解釋》)為司法裁判中精準識別《反不正當競爭法》第12條規定的商業數據不正當競爭行為提供了指引[6];國家市場監督管理總局于2022年11月公布的《反不正當競爭法(修訂草案征求意見稿)》(以下簡稱“修訂草案稿”)更是進一步擴展商業數據不正當競爭行為的范圍,系統確立商業數據公平競爭規則,集中體現了此次修訂中健全數字經濟公平競爭規則的時代特征[7]。

當前國內也有許多學者對互聯網領域的不正當競爭行為進行研究,但研究焦點主要集中于“探究如何加強對商業數據的保護”以及“分析互聯網領域的新型不正當競爭行為類型”,大數據背景下商業數據不正當競爭行為的司法保護問題的相關研究較少,特別是在司法實務與反不正當競爭法相結合這一方面尚有研究空間。本文的創新之處在于將典型商業數據不正當競爭行為的司法裁判案例與商業數據不正當競爭案件司法裁判依據與規則相結合,以此分析商業數據不正當競爭案件司法裁判的“痛點”。

1 《反不正當競爭法》與商業數據權益保護的有機融合

1.1 商業數據不正當競爭行為的表現形式

數字經濟形態下,用戶與流量成為互聯網企業的競爭之本,數據和算法及其運行技術創新了商業模式,各類依托信息通信技術產生的互聯網新型不正當競爭行為涌現其中[10]。相較于傳統的假冒、仿造權利人注冊商標、商品;實施商業賄賂、夸大宣傳產品性能、特征等不正當競爭行為,涉及商業數據的不正當競爭行為在表現形式、實施手段更為靈活多變,只有在正確區分商業數據不正當競爭行為的基礎上才能正確判斷此類案件的法律適用情形[11]。

表1 商業數據不正當行為表現類型

1.1.1 流量劫持、惡意干擾行為

流量是用戶瀏覽網站時產生的數據信息,本質為數據標準信息的集合,法律屬性是網絡空間的虛擬財產[12]。流量劫持即通過一定的技術手段改變消費者的瀏覽目標地址,將原本的流量獲得者搶奪走,并以此引導消費者接受、購買其提供的商品或服務。流量對于互聯網企業而言是重要的爭奪資源,是經營者變現、擴張市場規模的重要指標。而互聯網中的流量劫持主要通過客戶端劫持、域名劫持、運營商劫持等方式來實現[9]。流量劫持、惡意干擾行為都屬于數據污染行為,會對原始數據的完整性和真實性造成破壞,扭曲信息的內容。

1.1.2 第三方直接收集、獲取網絡平臺商業數據

在互聯網中,為了使數據在流動、易手的過程中充分保障個人信息的主體、使用信息的組織對信息的控制能力,第三方平臺合法取得其他平臺商業數據的條件必須要堅持三重授權原則,即“用戶授權+平臺方/公司授權+用戶授權”。第三方不具有權限擅自收集或者存儲網絡平臺上的用戶數據,進行使用或者向公眾公開就構成不正當競爭行為,包括在短視屏平臺或者其他社交平臺獲取用戶所發布的視頻、音頻、評論;未經過用戶的授權同意擅自獲取平臺上用戶的個人信息;未經平臺權利人的許可大量使用平臺數據、信息并面向第三方平臺公開,對被收集信息的平臺造成實質性替代的效果。

1.1.3 以“撞庫”方式獲取同行業競爭者的商業數據

“撞庫”方式可以解釋為“黑客通過收集互聯網上已被泄露的賬號和密碼信息,通過技術查找對應生成字典表,嘗試使用所獲得的賬戶信息在其他網站上登錄”。用戶登錄相關的平臺,其賬戶信息與個人身份信息密切相關,由個人賬戶信息集合成的商業數據能夠為相關平臺帶來財產性利益,具備計算機信息系統數據的法律屬性,因而相關權益應當屬于平臺。

1.1.4 利用爬蟲技術竊取用戶個人信息

除了經過正規的商業合作合法獲取商業數據以外,一種成本低、效率高的獲取商業數據的方式就是爬蟲技術。在商業數據不正當競爭行為中主要通過跟蹤用戶在各個平臺、軟件上的瀏覽蹤跡收集用戶個人信息,即時用戶采取了某些技術措施防護個人信息泄露,如密碼設置、指紋解鎖、面部解鎖等,軟件的運營者依舊能夠使用技術手段規避用戶的保護措施。也即爬蟲能夠針對用戶精準地抓取數據,收取基于HTTP協議傳輸的所有信息。

1.2 確立商業數據正當競爭規則的意義

1.2.1 保護消費者權益的題中之義

商業數據的不正當競爭行為侵害消費者的個人合法權益,主要有兩種表現方式。第一種表現為通過非法收集、獲取商業數據,這種行為屬于“搭便車”行為,不勞而獲獲取同行業競爭者的商業利益。另一種則是非法使用商業數據,消費者的工作單位、教育情況等個人信息被企業非法使用、交換,給消費者的個人數據埋下了不安全的隱患。企業與消費者的信息地位并不對等,使消費者在市場環境中處于“弱勢群體”的位置,《反不正當競爭法》制定的重要理論基礎就是保護消費者的合法權益。

1.2.2 維護經營者權益的必然要求

商業數據具有財產價值屬性,在互聯網背景下,經營者的商業數據在流通、存儲中受到侵害的風險和可能性越來越大,具有“排他性”的商業數據被他人非法獲取和使用本身就是對企業財產的竊奪。再者,通過跟蹤、爬蟲等技術截取商業數據會給經營者的運營增加了成本風險,利用不正當技術手段獲取商業數據的行為還將倒逼經營者反向投入更多資源開發和加強數據的保護技術,經營者的資源利用效益因成本增加而下降。基于此,《反不正當競爭法》在內容上規定了維護商業數據所有權人、使用權人的利益是勢在必行的。

1.2.3 保障社會公共利益的重要體現

按照《反不正當競爭法》的立法宗旨,其相較于其他部門法對公共利益的維護更加側重于維護市場的公平競爭秩序方面,范圍包括營造安全的網絡發展環境、保障經營者自有有序的技術創新與發展空間、推動數字經濟的健康持續發展。通過商業數據的掌控而迅速成長的企業,在商場上占領了絕對的話語權,發展為壟斷趨勢,這些企業通過設置門檻打壓、排擠中小型企業的發揮,影響甚至控制市場準入規則,導致某些領域的生態圈固化,不利于市場主體的創新。

2 商業數據不正當競爭行為司法規制的現實展開

互聯網領域商業數據侵權行為頻發,特別是出現了法律未明確化的商業數據不正當競爭行為,2017年《反不正當競爭法》的修訂也進一步完善了互聯網領域不正當競爭行為的裁判規則,為新興法益提供了開放式的保護。在明確《反不正當競爭法》關于商業數據不正當競爭行為的司法裁判依據前提下,才能深入探究商業數據不正當競爭典型案例中司法裁判的“痛點”。

2.1 商業數據不正當競爭案件司法裁判依據與規則

2017年以前,《反不正當競爭法》中與商業數據保護有關的條款可見于第2條的“一般條款”之中。但“一般條款”是原則性的指導條款,其裁量的標準是“誠實信用”與“商業道德”,在互聯網這一新的環境中目前還未形成統一的商業倫理,模糊的內涵賦予法官一定的自由裁量權,極易導致法官在裁量過程中添加個人主觀色彩[13]。此外,在市場競爭中的“商業道德”標準不能以日常生活中普遍的道德一以概之,在正常經營的范圍內,經營者即使損害了其他經營者的利益也并不必然構成不正當競爭行為,如“山東食品與馬達慶案”[14]。為此,2022年《反不正當競爭法司法解釋》明晰了“商業道德”的概念,進一步劃清了裁判的邊界。

2017年修訂的《反不正當競爭法》增設第12條“互聯網專條”,除了具有濃重宣示意味的第一款規定外,采用“概括+列舉+兜底”的復合體例,列明了互聯網環境下不正當競爭行為的三種表現形式,并以第四項作為兜底項,為其他網絡不正當競爭行為預留司法裁判的空間[15]。目前,這一專條面臨的最大問題即其規定的條款內容之間未達到周延的效果。例如,惡意不兼容條款在行為特征表述上相對模糊,適用范圍具有不確定性[16];其針對的對象為網絡產品或者服務,對于商業數據安全問題存在交叉范圍但并未全部涵蓋;再者,商業數據在互聯網中出現的爭奪用戶流量、攫取用戶信任等行為也無法援引“互聯網專條”直接進行裁決。

在裁判規則方面,法院判決被告的行為是否構成不正當競爭時,多數法官均會按照“當事人之間有競爭關系+行為人過錯+采取不正當手段+受保護的商業模式被侵害”的公式予以認定[17]。具體而言,主要從三個方面進行認定,首先考慮原告是否具有為法律所保護的權益,包括但不限于從原告是否有權利收集涉案的商業數據;對數據是否付出了收集成本、運營成本、安全成本;與用戶所簽訂的協議中是否包含了數據所有權、使用權的商定;是否能從商業數據中獲得排他的利益等方面。二是考慮被訴行為是否具有不正當性,即出現“互聯網專條”中所規定的行為,但在實務中更常用“一般條款”中的商業道德和誠實信用原則來考量。三是被訴行為與原告利益損害、市場秩序損害之間的因果關系。要對原告使用商業數據行為的進行“合法、正當、必要”判斷,兼顧被訴行為使原告的預期收益減少;損害了消費者的知情權、隱私權或其他權利;影響了市場的公平競爭的標準[18]。

2.2 典型商業數據不正當競爭行為的司法裁判梳理

2.2.1 流量劫持

在“淘寶訴易車”不正當競爭案中,浙江省杭州市中級人民法院認定北京易車信息科技有限公司利用手機App喚醒策略實施流量劫持,違背了誠實信用原則和公認的商業道德,擾亂了公平的網絡市場競爭秩序[14]。由此引發了一系列通過插入插件、彈窗的方式干擾用戶,爭奪其他經營者的流量的商業數據不正當競爭案件[19],如重點在于界定流量法律屬性、厘清干擾行為與流量劫持界限的“淘寶訴‘幫5買’案”[14];通過DNS劫持流量的“付宣豪、黃子超破壞計算機信息系統案”[14];針對微信用戶實施網絡干擾行為的“騰訊訴微源碼案”[14],等等。

2.2.2 第三方擅自收集、獲取網絡平臺商業數據

以“淘寶訴美景案”為例,法院審理認為平臺運營者對其研發的大數據產品享有獨立的財產性權益,他人未經允許擅自利用的行為應被予以規制[14]。擅自收集平臺信息的侵權行為近年來在互聯網中屢見不鮮,通過被控侵權軟件擅自收集微信用戶數據的“騰訊訴搜道案”[14],未經許可大量使用點評信息達到實質性替代的“大眾點評訴百度案”[14],擅自獲取網絡平臺視頻資源以及用戶評論“刷寶APP案”[14]都因不正當競爭行為損害了其他經營者的商業模式和競爭優勢。

2.2.3 不正當獲取、使用同行業競爭者的商業數據

“女裝網案”[14]系首例以“撞庫”方式獲取經銷商數據庫信息的案件,法院認定原告所有的經銷商數據庫屬于衍生數據的范圍,屬于法律保護的財產性權益,被告非法獲取、使用原告的經銷商數據庫資料行為給原告造成了損害應承擔民事責任。“深圳谷米公司訴武漢元光公司不正當競爭糾紛案”[14]則是利用爬蟲技術盜用他人數據構成不正當競爭行為的典型案件,元光公司的行為給谷米公司造成了用戶流量減少、平臺廣告投放收益減少等多方面的損失。諸如此類的還有“‘tt_spider’程序獲取數據案”[14],創設了將反爬蟲機制認定為與用戶身份信息認證機制同態的數據流轉領域新的規則,利用“探索云盤搜索”插件收集用戶信息的“馬春雨爬蟲技術使用過界案”[14]。

2.3 商業數據不正當競爭案件司法裁判的“痛點”

鑒于“互聯網專條”在規制商業數據不正當競爭行為方面的周延性有限,法官在裁判相關案件時傾向于使用“一般條款”進行裁決。而“一般條款”需要法官結合案件的具體情況對這一原則性條款進行個案化分析,“不勞而獲說”“注意力經濟說”等學說都試圖對“一般條款”進行解釋,但這些學說都在一定程度上存在缺陷。法院在評價競爭行為是否具有正當性時通常會將其他一些指標如公正理念等納入,此種做法的可取性有待深究。用一般的社會道德來評價以商業倫理為基礎的商業道德本身就會擴張對行為認定的范圍,導致判斷標準被泛道德化的風險[13]。從民法領域轉型進入市場經濟領域的誠實信用原則在考量競爭行為正當性時,要根據其內涵變遷的社會適應度來判斷;而行業自律規范的認定權重是否應該與商業道德持平成為獨立的認定標準,司法實踐也并未給出直接的回應[8]。

對于層出不窮的新型互聯網不正當競爭行為,必須圍繞數字經濟的特征,結合互聯網的動態性、跨界性及“流量賦值”屬性進行判斷[20]。正是考慮到數字經濟領域不正當競爭行為認定的復雜性,2022年11月22日發布的修訂草案稿的亮點之一即專門規定了判斷是否構成不正當競爭行為的五項考量因素,增強制度的可預期性和執法的規范性。然而,從法條內容來看,仍然不易在司法裁判中援引適用。

3 商業數據不正當競爭行為司法規制的困境與出路

從商業數據不正當競爭行為的司法規制現狀中不難看出,裁判依據的乏力、競爭關系的擴張解釋以及法律適用的沖突等多維度因素都限制了司法實踐的有序且有效開展,對此,應當分別從微觀、中觀、宏觀層面出發,建立起一套體系化的解決方案,以滿足此類案件司法實踐的需求,契合競爭法的本質屬性,積極引導裁判結果中的利益取舍。

3.1 微觀層面:嚴格限定不正當競爭行為的范圍

如前所述,目前有關商業數據不正當競爭行為的司法裁判主要援引《反不正當競爭法》第2條的原則性規定和第12條的專門條款。然而,無論是“一般條款”還是“互聯網專條”,在案件的具體適用中均表現乏力。一方面,“一般條款”對于商業數據的保護是一種不確定性的保護,例如在“奇虎訴百度Robots協議案”[14]中,二審法院依據百度公司設置Robots協議的方式是否具有不正當性以及該行為的損害后果兩方面進行考量,在對經營者、消費者以及社會公共之間的進行“三元利益權衡”的基礎上作出綜合認定(如圖2所示)。從而形成了“不正當行為——權益保護”的范式裁判路徑,但法官對于具體案件的認定會受到主客觀因素的影響以至于出現“同案不同判”的情況[21]。另一方面,適用“一般條款”進行個案式保護并未建立起一套明確、系統的標準,而在互聯網快速發展的背景下,關于商業數據不正當競爭行為競爭的案件卻呈現出大幅度增長趨勢。因此,為了應對大量并且反復出現的商業數據權益保護需求,有必要在現實中確定侵權行為的邊界,而不能夠僅靠法官的經驗進行裁決。普遍認為,對一般條款嚴重依賴的“不滿”,直接催生了互聯網專條。然而,由于該條文所存在的“缺乏術語、內涵模糊、外延邊界不清”等顯而易見的不足,使得其非但沒能如愿緩解司法裁判對抽象原則的依賴,反而加劇了這種依賴,并引發了新一輪法律適用的混亂[22]。

圖2 法院三元利益權衡架構

事實上,不論是在“一般條款”中還是在“互聯網專條”中,當認定標準的焦點為商業數據侵害行為時,將商業數據的侵害行為類型化就成為了破解之道。須注意的是,這里的類型化與當前有關互聯網不正當競爭行為“類型化立法并不契合互聯網快速革新”[23]的批判并不相悖。根據我國的司法實踐以及國外的經驗,可以將商業數據的侵害行為劃分為五種類型:(1)以不正當方式獲取他人的數據,如盜竊、欺詐、電子入侵等;(2)超出范圍訪問和使用他人商業數據;(3)披露、轉讓或者使用非法獲得的商業數據,例如 “淘寶訴美景案”[14];(4)違背誠實信用原則以及商業道德獲取商業數據;(5)利用他人作為工具實施侵害商業數據的行為。以上范圍不包括獲取、使用、披露開放數據或者等同于開放數據性質的商業數據以及在善意取得他人非法所得商業數據時依據權限的約定范圍使用、披露。這兩種例外情形存在的目的是為了保障市場交易的安全,促進商業數據在市場范圍內正常流轉,防止因過度保護限制正常的商業活動。此外,還應該厘清“一般條款”與“互聯網專條”的適用順序,“互聯網專條”作為應對一般性條款理應發揮其應有的先使用作用,在確實不滿足其適用條件時才能向其他條款求助。

3.2 中觀層面:明確“競爭關系”作為司法適用的前提

傳統的司法裁判認為當事人的行為侵犯了商業道德就構成不正當競爭關系,或者沒有考慮雙方當事人之間經營業務、經營范圍的差異,認為當事人的行為觸犯了競爭原則即構成不正當競爭行為。這種做法實際上是對本義競爭關系的背離,沒有考慮到在快速發展、各方主體之間的交集會因在依賴網絡技術、依賴網絡共同平臺的基礎上天然地增加利益交集的因素,使用廣義上的競爭關系對商業數據的不正當競爭行為進行判斷已經不能適應實踐的需求。并且,還應該考慮到在商業競爭的博弈按照其本質而言就是對資源、交易機會的爭奪,即使是在合法的競爭行為當中也會帶有“損人利己”的傾向[24]。因此,對損害結果的評價不能只依據造成損害事實的外觀表現。從這一維度來講,互聯網中的商業行為都帶有主觀故意色彩,主觀故意并不是認定競爭行為不正當性的必要條件,只是作為一項參考因素而存在,會影響法官對不正當競爭行為侵害法益的程度、造成損害結果的范圍、承擔責任的輕重等方面的認定。特別是考慮到反不正當競爭法作為行為禁止法的本質屬性,只要經營者的行為具備違法性就達到了法律所設立的“紅線”,并不要求必須出現損害結果。當前的司法實踐應打破固有民事侵權的思維桎梏,客觀看待此類案件中的行為正當性與損害結果。

一直以來,理論界與實務界均將競爭關系作為不正當競爭糾紛案件審理的前置性基礎,在認定不正當競爭行為時緊緊圍繞競爭關系這一前提條件[25]。明確“競爭關系”就需要對“何為競爭關系”“如何判斷競爭關系”做出回答,依據當前的通說標準,有三種判斷標準:經營者角度、消費者角度以及競爭利益角度。從經營者角度判斷,即各經營者之間所生產的商品或者服務之間具有替代性,消費者只能“二選一”,交易機會只能在各經營者之間進行縱向流轉而無法進行橫向共享;從消費者的角度判斷,雖然經營者提供的商品或者服務不屬于同一種類型,但是消費者由于主客觀原因只能選擇其中一個,這種情況具有“非競爭”的外觀卻包含著實質意義上的競爭;依靠競爭利益來判斷,當經營者之間不存在明顯的競爭關系時,其他經營者的行為非法爭奪了合法經營者的利益。如“陸金所金融服務平臺”不正當競爭糾紛案中關于網絡搶購服務行為的認定,用戶通過陸智投公司提供的工具軟件代購陸金所公司的產品,雖然并未搶奪其產品的交易機會,但是對涉案平臺的用戶粘性和營商環境造成嚴重破壞,亦可認定具有競爭關系[14]。在此基礎上,在評價經營者的行為是否構成不正當競爭行為時還應當兼顧多方面主體的利益,逐漸樹立“多益平衡”的審裁理念[26]。特別是商業數據在收集、使用、流轉、收益等的各個環節中,可看作是跨界的動態數據集合,在考慮其特殊形態的同時應將創新要素納入其中,兼顧商業數據的創新效益[27]。

3.3 宏觀層面:協調不同法律部門的利益保護

隨著商業數據的不正當競爭行為在互聯網快速發展的背景下越來越突出,商業數據的安全問題成為社會關注的一個熱點,法律適應社會的需求,出臺眾多法律對其進行調整。2018年頒布的《電子商務法》以規范電子商務平臺的商事活動為主要內容;2021年頒布的《數據安全法》側重于維護國家和企業的數據安全;同年出臺的《個人信息保護法》則將重點放置于個人信息保護上。相較于專門維護市場競爭秩序的《反不正當競爭法》,這些法律的出臺雖然都不是針對商業數據不正當競爭行為進行專門規定,但是這些不正當競爭行為也受到這些法律的約束。同時,流量劫持、干擾行為等也可能會觸犯民事法律、刑事法律等,法院適用哪一法律、哪款法條進行判決成為了實務中的一個重要問題。例如寧波中源信息科技有限公司、寧波中晟信息科技有限公司與寧波暢想軟件股份有限公司商業詆毀糾紛案中,二審法院維持原判,卻對適用的法律進行了糾正[14]。并且,當同一不正當競爭行為同時觸犯多部法律、侵害多方主體的利益時,對各有側重法益保護的法律進行抉擇的過程也是對相關當事人利益取舍的衡量過程[10]。

針對前述法律適用中存在的沖突現狀,有必要及時理清各法律之間的規范界限,協調不同法律部門的利益保護,共同實現打擊商業數據不正當競爭行為的“法治初衷”。其一,要打通法律規定之間的壁壘,破除不同法律之間內容不銜接的難題。例如2022年3月發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》第22條明確規定經營者在一定條件下使用其他經營者占有的數據,即取得用戶同意、遵守市場秩序并未對消費者權益造成損害的情況,不構成侵權行為,不違背《反不正當競爭法》第12條的規定。此時對于“消費者權益”應當與《個人信息保護法》中關于個人信息權利的內容相一致,包括知情權、查閱權、復制權等。其二,多元共治體系要充分調動各方主體的積極作用,發揮司法機關在各類商業數據不正當競爭行為訴訟案件中調節糾紛、公正裁判的作用,保障執法機關執行法律的效率,激發行業協會,互聯網平臺、企業、消費者參與市場監督的活力。完善法律適用是明晰審理思路的前提,調動各方主體的主動性是推動多元體系構建的動力。目前,國家市場監督管理總局也對構建這一體系作出了明確指示,要求相關部門應在市場監管部門的帶領下參與共治模式,打造互聯網市場新氣象[10]。

4 結論

《反不正當競爭法》“一般條款”的概括性與司法實踐中具體案件的確定性之間的沖突是以司法路徑規制商業數據不正當競爭行為的困境所在。因此,本文提出要解決這一困境首先要對不正當競爭行為的范圍進行嚴格限定,建立起一套明確、系統的標準以降低法官主觀因素對案件裁判結果的影響。第二,認定商業數據的不正當競爭行為要以明確“競爭關系”作為司法適用的前提,將商業道德、雙方當事人之間經營業務、經營范圍等因素綜合納入“競爭關系”的認定衡量范圍,實現多方面主體利益的平衡。第三,在《電子商務法》《數據安全法》《個人信息保護法》《反不正當競爭法》等多部規范商業數據安全問題的法律文件出臺背景下,協調不同法律部門之間的利益保護范圍是防止法律適用沖突的必然選擇,應打通法律規定之間的壁壘破除銜接難題,并充分調動各方主體的積極性以推動多元體系的構建。

互聯網在改變人們生活方式的同時也在改變市場經營者的競爭模式,商業數據成為經營者在競爭中脫穎而出的利器。加強對兼具無形性、可變性、社會性于一體的商業數據的利用與保護,是數字經濟公平競爭規則體系構建過程中不可忽略的重要一環。《反不正當競爭法》是目前裁判商業數據不正當競爭行為的重要依據,相關司法解釋的出臺也為此類案件的裁判提供了有針對性的指引。2017年新增的頗具爭議的“互聯網專條”,在實踐運行中已經暴露出有限的法條無法列舉與囊括未來新技術引發的新的不正當競爭行為的弊病[28]。借助此次《反不正當競爭法(修訂草案)》的頒布,從明確行為定性、突出競爭的本質、構建多元共治的規則體系等多角度出發,以審慎包容的態度適用現有法律依據,完善當前我國對商業數據不正當競爭行為的司法規制,提升此類案件的司法裁判效果,應當成為細化數據領域公平競爭規則、確立商業數據公平競爭規則、全面打造數字經濟公平競爭體系的應有之義與必經之路。

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