論行政公益訴訟“不依法履職”的評判標準

李大勇

關鍵詞：行政公益訴訟；不依法履職；司法政策；行為標準；結果標準

一、問題的提出

《行政訴訟法》第25條第4款對人民檢察院提起行政公益訴訟做了原則性規定。該條的出臺意味著以政策驅動為原動力，堅持以實際問題為導向，并在全面吸收檢察機關長期司法實踐探索經驗的基礎上，對檢察機關提起行政公益訴訟制度進行的一次全面建構。在此背景下，是否依法履職就成為檢察機關與行政機關在公益訴訟中的爭執焦點。這關系到檢察機關提出公益訴訟請求且能否獲得法院裁判支持的基礎，也涉及對行政機關履職的合法性判斷，同時也是啟動行政公益訴訟由訴前程序調整到訴訟程序的前提條件。

檢察機關開展行政公益訴訟，是以非訴或訴的方式行使法律監督職權，促使相關行政機關依法行政，進而實現公益保護。不依法履行職責判斷標準的確立應當由行政公益訴訟的訴訟目的、訴訟本質來決定。依照行政訴訟理論的通說，一般行政訴訟屬于主觀訴訟的范疇，而行政公益訴則屬于客觀訴訟的范疇。兩者的本質區別，致使不依法履職的認定規則也隨之發生變化。目前理論與實務界對此的討論集中在“行為標準”與“結果標準”兩種觀點。“行為標準”將法定職責由一系列連續性的監管行為構成，因任何一個環節失職導致公共利益遭受損害，都可能構成“不履行法定職責”。而“結果標準”認為只有行政機關未履行相應職責的行為造成一定的損害后果，才構成不依法履職。兩種觀點各有正當合理之處，且價值目標具有一致性，有共容相通之處。一方面若簡單地以行為要件為標準，則容易陷入“程序空轉”的怪圈，若不涉及實體法律關系的判斷則監督效果易流于形式。另一方面檢察機關須尊重行政機關的首次判斷權，如果采用較為嚴苛的審查標準，既有司法干預行政之嫌，影響到行政的專業判斷，也易激發行政機關的逆反情緒，進一步加劇糾紛的對抗。

行政機關是否依法履職屬于行政公益訴訟審查標準的應有之義，涉及到審判機關、行政機關、檢察機關三種公權力機關的權力邊界。作為執行同一法律體系、追求同一法治目標的國家機關，行政機關、審判機關和檢察機關具有協調一致、取得共識的前提和基礎。但由于立場不同，對同一問題的認識也會出現較大的差異。檢察機關對“不依法履職”往往傾向于擴大解釋，而行政機關則對此持限縮解釋的立場，盡可能縮小法定職責的內涵與外延。由于尚未形成遵循統一法律規范解釋方法之共識，各方當事人都是基于獲得“有利于自己”裁判結果的立場來解釋法律規范存在的爭議。許多個案中法律規范的內容失去了客觀性和安定性，成為權勢面杖高壓之下的濕面團。本文嘗試通過司法政策的一般理論，結合行政公益訴訟實踐中的相關案例，對此問題進行進一步探討，以期拋磚引玉。

二、“政策實施型”司法與行政公益訴訟

行政公益訴訟制度的確立是一場自上而下的改革。黨的十八屆四中全會作出《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求“檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應該督促其糾正”。在《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明中指出行政機關不履行職責由于缺乏其他救濟方式勢必影響到公共利益的保護，進一步強化檢察機關提起公益訴訟的必要性。2015年，中央全面深化改革領導小組第十二次會議審議通過的《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》）進一步明確，“要牢牢抓住公益這個核心”，通過提起行政公益訴訟維護國家利益和人民利益。黨對司法的領導決定了最高人民法院與最高人民檢察院一樣成為中央政策的“執行機關”。按照達瑪斯卡對司法所劃分的類型來看，我國的司法類似于“政策實施型”司法，司法為國家的中心工作和國家發展大局服務。現實中的最高人民法院與最高人民檢察院不單純是業務型的司法機關，更是政治型的司法機關，承擔著一定的社會治理職能。司法工作與國家大局密切相關，司法必須分擔一定的治理國家和社會的政治責任。中央出臺重大方針政策，也必然會對司法工作產生重大影響，從而引起司法政策的相應調整。司法政策只能是對既定政策的闡述和深度理解，而不能去創造或過度地演繹，特別是對未知的價值秩序做出規劃，只能是對現存的價值沖突進行個案處理和取舍從而實現公平和正義。

行政公益訴訟是一種公權力監督公權力的制度設置與平衡機制，是人民檢察院通過行政訴訟程序對侵害國家利益或者社會公共利益的行政違法行為所進行的法律監督。檢察行政公益訴訟是一種特殊形式的國家法律監督訴訟，本質上是檢察權、行政權、審判權通過訴訟方式展開憲法上分權制衡關系而形成的一種特殊訴訟類型。賦予檢察機關對公益訴訟案件的提起訴訟權，意味著強化“國家化”行政公益訴訟的模式，使得公益訴訟具有“對抗制”的特性。公益訴訟模式下的“履行法定職責”裁判則帶有鮮明的中國特色，中國特有的行政體系、分權格局與官僚組織激勵模式，使其不再僅僅是一項法律內部的規范解釋命題。行政公益訴訟是檢察院、法院與行政機關在職能上的博弈結果決定了其在司法系統的宏觀定位。檢察院依法提起公益訴訟是實現其法律監督職能定位的具體表現。在行政公益訴訟這個特定的場域中，既要解決行政爭議，也要實施國家重大方針政策。因此，不依法履行職責的評判標準應具有實現“政策實施型”司法與“糾紛解決型”司法雙重功能的屬性。

基于行政機關依法行政原則的要求以及人民法院對行政行為合法性審查的導向，選擇行為標準似乎更符合當下的制度環境。但囿于公益訴訟的固有特性，行政公益訴訟不可照搬傳統行政訴訟中的認定標準，也不能把審查標準僅僅拘泥于對行政行為的合法性審查上面。有學者認為較之“實現公益保護目的”，“職權法定原則”更具有正當性，從語義符合度、關系協調度以及法理依據與現行法律體系的契合度來看行為標準更為妥當。“行為標準”從形式上符合保護國家利益和社會公共利益的要求，但通過目標替代的形式在實施過程中會重新調整，進而不斷強調履職的客觀不能，給了行政機關更多的理由與借口。如在“廣東省清遠市清新區人民檢察院訴清新區浸潭鎮人民政府公益訴訟案”中，檢察機關立案后即受到來自被監督機關及一些政府部門的“軟抵制”，將責任推卸給上任領導，且因經濟負擔大不愿意徹底整改。強調“行為標準”，表面上看“尊重行政”在公益訴訟領域中的體現，但卻容易導致行政機關“逃逸”全面監管職責，使得具有監管職責的行政機關產生“沒有功勞、也有苦勞”的心理，進而選擇“變通式”“折中式”“應付式”履職。也意味著只要行政機關言之有理、自圓其說，司法機關就可對諸多行政機關隱性或者顯性的不作為情形或者“違法”作為情形默許和縱容，進而為行政機關不履行職責免除責任提供了更多的借口，行政機關與法院之間達成“默契”，從而在一定程度上放任公共利益遭受侵害。

“公益”能否得到有效保護是創設行政公益訴訟制度的立足點，也是衡量行政公益訴訟制度能否良性運行的標準。盡管從表面上來看，只關注國家利益或者社會公共利益能否得到有效保護有“以結果論英雄”的結果主義導向，忽略了程序正義的合理性。司法裁判中審查標準的嚴格或者寬疏，直接載明了司法權力對于行政權力規制的力度。以“結果標準”為導向的司法政策必然要考慮到最高司法機關對政策追隨的程度以及概率，要考慮司法政策是否合乎所在社會的價值觀念和社會理想以及所在社會占主導地位的意識形態觀念。“結果標準”也是法院與檢察院之間達成“執行共識”的結果。因此“結果標準”具有實質正當性，與我國當下的國情與司法體制相符。

三、行政公益訴訟不依法履職的構成要件：混合標準

在行政公益訴訟中判斷行政機關是否依法履職由以下四個要件構成：存在法定職責、有不依法履職的行為、國家利益或社會公共利益受到侵害、侵害公益與行政機關不依法履行法定職責之間有因果關系。

（一）法定職責的判定

行政法中的“法定職責”，是指法律、法規明確規定，行政機關及其工作人員在行政管理活動中，負有處理某種事務的責任。關于“法定職責”中的“法”該如何界定，是否局限于法律、行政法規、地方性法規、規章，立法部門和司法部門呈現出不同觀點。全國人大常委會法工委行政法室編寫的釋義書傾向于狹義理解：僅限于法律、法規，從文義角度進行解釋有利于統一適用法律，保證規范的嚴謹性。而在最高人民法院行政審判庭所編寫的釋義書中則傾向于廣義理解：法定職責是指行政機關具有保護特定行政相對人人身權和財產權等合法權益的法定義務。法定義務應作擴大理解，主要包括：法律法規明確規定的義務、特定行政機關所負有的義務，行政協議、行政允諾等合意行為約定的義務、因先行行為形成的義務、因對行政行為的信賴而形成的義務。廣義理解更多是采用目的解釋方法，這些規范盡管不是法律法規，但卻符合法律原則或精神，屬于被法律所認可的規范形式。我國行政組織法無論是研究還是制度建設都屬于薄弱環節，通過廣義理解把這些規范納入“法定”的范圍更有利于監督行政機關依法行政，強化對公民信賴利益的保護，符合實質性解決糾紛司法政策的要求。立法機關與司法機關對法定職責認識的差異性，也反映了應然與實然、理想與現實之間的差距。

行政職能的多元化，既是社會發展對政府職能的必然要求，也是構建公民社會對政府職責不斷完善的倒逼。這就意味著行政機關履行職能不僅要受法律的規范和調整，還要受到其他規范的約束。有學者認為“立法以外的規定、指定、裁定、約定、諾定、行為定，也是產生行政作為職責的合法根據，行政機關不僅要履行法定的作為職責，也要履行非法定的作為職責，非法定職責同樣對行政機關及其工作人員具有法律上的約束力”。因此，對于法定職責應當做更為寬泛的解釋，應當包括法律直接規定的職責義務和法律規范認可的有權確定的職責義務。例如《人民檢察院公益訴訟辦案規則》（以下簡稱《辦案規則》）第72條規定：“人民檢察院認定行政機關監督管理職責的依據為法律法規規章，可以參考行政機關的“三定”方案、權力清單和責任清單等。”例如最高人民檢察院、生態環境部及國家發展和改革委員會、司法部、自然資源部等關于印發《關于在檢察公益訴訟中加強協作配合依法打好污染防治攻堅戰的意見》的通知中對于法定職責的認定：“應以法律規定的行政執法機關法定職責為依據，對照行政執法機關的執法權力清單和責任清單。”因此，從司法實踐看，2014年《行政訴訟法》修改以來對“不履行法定職責”中“法”進行了擴大解釋，已成理論與實務界的共識。

一是法律、法規、規章、規范性文件。“遵守依法行政原理，一切公權力之行使，應有法律之依據，除依具體之實定法上之權限規定而令公務員負有公法上作為義務外，對于行政主體之不作為，并非當然得請求其作為，國民尤不能僅因為道義上之要求而使國家之行政（政治）責任轉化為法律（賠償）責任。”道德規范與宗教規范不能成為確立行政機關職責的依據。法律、法規、規章、規范性文件由于效力的差異性，已形成一個多頭多層級的“規范譜系”。法律、法規是確定法定職責的主要來源，外延上包括地域管轄權、事務管轄權：確定形式既包括概括性授權，也包括具體性、個別性授權，需結合具體案情加以確定職責。《行政訴訟法》第63條規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。“參照”規章的規定頗有中國特色，法院雖不能對規章進行合法性審查，但在審理行政案件時可以選擇適用。《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》規定，在參照規章時，應對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。也只有具備此條件時，規章才可成為確定“法定職責”的依據。《行政訴訟法》第64條規定，人民法院經審查認為規范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據。規范性文件只有在與上位法律、法規不相抵觸時，才能成為確立法定職責來源的依據，這里的規范性文件包括行政機關規范性文件、黨的規范性文件或政策規定。例如交通運輸部海事局印發的《海事政務辦理類項目履職標準》《海事現場執法類項目履職標準》等。

二是“三定”方案明確的職責。“三定”方案是各級機構編制部門，對所轄范圍內所有的黨政機關、群團機關、事業單位等體制內機構，在單位初設或者機構改革過程中有重大變更事項時，頒布實施的綱領性文件，是體制內每一個單位的“身份證”。例如國務院《關于加強和規范事中事后監管的指導意見》（國發[2019]18號）明確“要嚴格按照法律法規和‘三定規定明確的監管職責和監管事項，依法對市場主體進行監管，做到監管全覆蓋，杜絕監管盲區和真空”。“三定”方案作為法定職責的補充，已作為一種行政慣例而存在。

三是根據上級和本級行政機關的命令、指示產生的義務。《地方各級人大和地方人民政府組織法》第59條規定：“縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權：……（十）辦理上級國家行政機關交辦的其他事項。”上級機關或本級行政機關通過具體的指示、命令使得特定的行政機關具有某種職責。在“福建省長樂市坤元房地產開發有限公司訴福州市長樂區人民政府不履行法定職責案”中，法院認為會議紀要是行政機關常用的公文，會議紀要已經議定的事項具有法定效力，非依法定程序不得否定其效力，無論是行政機關還是相對人均應遵照執行。會議紀要議定的行政機關職責，亦因此而轉化為該行政機關的法定職責。

四是先前行為引起的附隨義務。行政機關依照職權作出的行政行為潛在性的會對利害關系人產生影響，則行政機關要采取積極措施對相關權益加以保護或防止危害后果發生。判斷附隨義務的重點在于先行行為產生的結果是否超出了合理的范圍并且增加了行為之外的危險。例如《數據安全法》第38條規定國家機關對在履行職責中知悉的個人隱私、個人信息、商業秘密、保密商務信息等數據具有保密義務。例如“阿拉善左旗檢察院訴阿拉善盟人民防空辦公室未依法履行職責案”中，盟人民防空辦公室收繳第三人人防易地建設費的依據是二者之間簽訂的行政協議，被告在第三人拖欠易地建設費時不僅違規操作，向其頒發行政許可證，經檢察建議催告后仍未收繳拖欠的易地建設費，也未按照規定給予相應行政處罰。被告對易地建設費的收繳工作享有法定的管理職責，其既未及時收繳欠款，也未針對拖欠行為給予行政處罰等措施。

五是行政允諾、行政協議等約定的義務可歸入法定職責。最高人民法院辦公廳《關于印發（行政審判辦案指南（一））的通知》（法辦[2014] 17號）明確“行政機關在職權范圍內以公告、允諾等形式為自己設定的義務，可以作為人民法院判斷其是否對原告負有法定職責的依據”。在“張熾脈、裘愛玲訴浙江省紹興市人民政府不履行招商引資獎勵行政職責案”中，紹興市人民政府發布的紹政發[2002]6號文件系關于招商引資的規范性文件，是其對符合招商引資條件的單位、個人進行獎勵所設的義務，在與上位法沒有抵觸的情況下，應屬有效。原告的請求實為要求被告履行招商引資獎勵的行政職責。但在“崔龍書訴豐縣人民政府行政允諾案”中，法院在審理行政單方允諾案件時，采取的是行政協議的審查思路，行政機關行使優益權既不得與法律規定相抵觸，也不能與誠實信用原則相違背。2014年《行政訴訟法》第78條增加了行政協議履行判決，規定被告不依法履行、未按照約定履行的或違法變更、解除協議的，法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。不依法履行主要是指“有些法律規定行政機關為了社會公共利益需要可以不履行行政協議”。未按約定履行，是指給付不能、給付遲延或不完全給付等情形，人民法院可以準用合同法的相關規定加以判斷。行政允諾、行政協議所確立的履行義務從廣義上都屬于法律認可的履行義務，對其判斷也應根據行政機關是否有法定職責進行允諾或履約，這也符合信賴利益的保護。由此可見行政允諾、行政協議設定的義務與《行政訴訟法》第72條履行判決中的“法定職責”（第72條）屬于一種交叉、重疊關系。

六是“回復檢察建議”不屬于“法定職責”。檢察建議是人民檢察院依法履行法律監督職責，促進依法行政，保護國家利益和社會公共利益的重要方式。人民檢察院在履行職責中發現特定領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害，符合法律規定的公益訴訟條件的，應當按照公益訴訟案件辦理程序向行政機關提出督促依法履職的檢察建議。人民檢察院應當積極督促和支持配合被建議單位落實檢察建議，被建議單位在規定期限內經督促無正當理由不予整改或者整改不到位的可通報其他國家機關，符合公益訴訟的依法提起公益訴訟。未回復檢察建議是指行政機關未在法定期限內書面回復檢察建議，包括逾期回復和沒有回復。檢察建議并沒有法律上的強制約束力，對于確立法定職責中的事實問題的判斷，檢察機關原則上應尊重行政機關的專業判斷。行政機關則應當尊重檢察機關對法律的判斷權，對于檢察建議需進行分析、甄別、判斷，若建議內容屬于法定職權范圍則應當執行。如果行政機關與檢察院認識存在差異，提起公益訴訟后則由人民法院加以判斷檢察建議的內容是否屬于法定職責范圍。檢察建議是人民檢察院基于行政機關的法定職責以及相應的法規范進行綜合分析、研判而提出的，不能等同于法定職責本身。

（二）有不依法履行職責的行為

最高人民法院、最高人民檢察院《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《檢察公益訴訟解釋》）第21條規定，檢察機關提起檢察建議適用的情形是行政機關“違法行使職權或者不作為”，而向人民法院提起訴訟的情形表述為“不依法履行職責”。“不作為”與“不依法履行職責”之間是何關系？最高人民法院在《關于行政案件案由的暫行規定》中僅規定“不履行法定職責案件”的案由，并將其界定為“負有法定職責的行政機關在依法應當履職的情況下消極不作為，從而使得行政相對人權益得不到保護或者無法實現的違法狀態”。但該規定并未單獨列舉“行政不作為”為案由，因此，不能將行政不作為等同于不依法履行法定職責。不依法履行法定職責的行為從形式上既包括作為形式的違法行政行為，也包括行政不作為。司法審查的目的既要控制行政機關越權，也要防范行政機關失職。故不依法履職的具體形式包括違法履職、拒絕履職、不予答復、不完全履職、遲延履職、推諉履職等多種形態。

一是拒絕履職。拒絕履職是一種形式上作為但卻實質上不作為的行為方式。在“山西晉城市畜牧局駐長治辦事處訴山西省長治市城鄉建設局責令停止違法建設不履行法定職責及請求行政賠償上訴案”中，規劃管理部門已核發《建設工程規劃許可》情形下，即使動工時規劃許可已超過有效期，亦不屬無證違法建設。建設單位符合辦理相關手續的條件，多次口頭或書面申請辦理開工手續的情況下，規劃管理部門無正當理由不予辦理構成拒絕履行法定職責。

二是不予答復。不予答復是一種形式和實質都是表現為不作為的行為方式。王建設于2015年提起行政訴訟，請求撤銷蘭考縣政府于1993年為王建強頒發的蘭國用（城土）字第02924號國有土地使用證，后又自愿撤訴。2015年王建設先后兩次向蘭考縣政府提出申請，要求將土地使用權人變更登記為王建設、要求注銷該國有土地使用證。蘭考縣政府對王建設的申請事項未予受理答復。王建設不服，訴至法院，請求法院判令蘭考縣政府在30日內作出是否注銷王建強國有土地使用證的行政行為。

三是不適當履職。按照依法行政的一般原理，行政機關履行職責應當采用法定的形式來滿足當事人訴求，若履職方式不當則構成不適當履職。例如，起訴人為維護自身合法權益向職能部門舉報公民、法人或其他組織的行政違法行為并請求立案、查處。具有法定職責的部門以信訪答復形式作出處理，該處理行為是行政機關履行或拒絕履行法定職責的行為。例如在海南省文昌市人民檢察院訴文昌市海洋與漁業局不依法查處“絕戶網”行政公益訴訟案中，檢察機關提出檢察建議后，漁業行政主管部門開展的清理行動不符合法律規定的執法要求。行政機關在執法過程中采取“變通式”執法，違法行為不能被有效遏制，海洋資源將持續受到損害。

四是不完全履職。行政機關履行職責是由一系列的職能、行為方式、手段來組成的，但凡缺少某一個職能環節或行為方式都有可能會影響到職責履行的完整性和全面性，使得履職的法律效果、社會效果與法律要求不符，進而影響到公共利益的實現。《辦案規則》第74條規定，對于行政機關已經全面采取整改措施依法履行職責的，應當作出終結案件決定，強調“全面”履職。例如“湖北省公安縣人民檢察院訴公安縣環境保護局怠于履行環境保護行政管理法定職責案”，公安縣環境保護局在發現佳樂佳豆制品廠環境違法行為后，雖作出了停止生產的行政命令和罰款的行政處罰，但事后未按規定進行行政執法后督察。訴前檢察建議發出后，明知該企業仍未停止生產，繼續向長江排污，拒不履行行政命令的情況下，亦未及時申請人民法院強制執行或作出相應處理，其行為屬不履行法定職責的違法行為。

五是遲延履職。遲延履職表現為行政機關依照職權進行了相應的程序性行為，但在法定期限內未對實體權利義務進行相應的處置。在“羅源縣檢察院訴羅源縣國土資源局不履行土地行政管理法定職責案”中，國土局作為縣級土地管理部門，具有負責對土地出讓收入進行征收的法定職責。國土局在出讓涉案地塊過程中，對受讓人中茂公司未按約定履行義務，未及時作出處理。在羅源縣人民檢察院向其發出檢察建議后，仍未在合理期限內采取積極有效措施履職，拖延履行法定職責事實清楚，已構成行政不作為。

六是推諉履職。推諉履職表現為找各種不正當的理由來推卸履職責任。例如“湖北省宜昌市長江岸線林地保護行政公益訴訟案”，行政相對人破壞環境資源承擔了刑事法律責任，并不能免除其行政法律責任。行政執法部門將破壞環境資源犯罪線索移送刑事偵查，仍需繼續履行其他監管職責，以達到維護公益的目的。厘清了行政執法部門向公安機關移送環境資源犯罪案件與全面履行環境監管職責的關系，使行政機關充分認識到不能簡單以移送犯罪處理代替環境保護行政監管職責。

（三）國家利益或社會公共利益受到侵害

《行政訴訟法》第25條第4款用“侵害”一詞不同于《國家賠償法》第2條所用“造成損害”。“侵害”既涉及“侵害行為”，也包括“侵害后果”，屬于一種“客體侵害論”。從效果上看，“客體侵害論”的解釋或許更有助于預防公共利益受損，但理論界和司法實務似乎都偏向于“事實損害論”。兩高所出臺的司法政策文件中把“是否受到損害”加以明確，例如《試點方案》中就規定行政公益訴訟中，特定領域的公共利益是否受到損害成為審查的重要內容，受損利益是否得到恢復也成為判斷行政機關是否履行職責的重要標準。例如在“貴州省錦屏縣檢察院訴環保局怠于履職案”中，錦屏縣環保局雖責令相關石材企業限期改正，但部分企業在收到限期改正通知書后仍繼續生產和違法排污，錦屏縣環保局未對整改情況進行有效監督和管理，怠于履行職責。錦屏縣檢察院遂根據相關規定，先后兩次向該縣環保局發出檢察建議，但該縣環保局既不予以回復，也未履行監管職責，相關企業仍然存在違法生產排污行為，國家和社會公共利益持續處于受侵害的狀態。又如在“沿河土家族自治縣人民檢察院訴沿河土家族自治縣環境保護局怠于履行法定職責行政公益訴訟案”中，縣環保局作為環保監管部門，未采取有效措施督促相關單位對污水收集池糞污直排烏江的環境違法行為進行防治，且履職措施未達到杜絕污水直排烏江的監管目的，致使國家和社會公共利益持續處于受侵害狀態。

我國目前已步入風險社會，不確定性已是國家治理面臨的最大挑戰，預防風險也隨之成為國家治理的重要任務。行政機關除強化事后懲戒職責之外也要承擔危險防止責任，其監管職責、預防職責要不斷前移，要未雨綢繆、防患于未然，把風險控制在萌芽狀態。行政公益訴訟不能等損害發生完全符合相應的法律構成要件后再啟動法律監督職責，要發揮預防風險的制度性功能。因此除強調“事實損害”之外，在部分案例中開始注重“侵害危險”“可能侵害”“潛在損害”的審查標準。例如，在“山東濱州市濱城區人民檢察院訴濱城區食品藥品監督管理局不依法履職行政公益訴訟案”中，裁判認為食品藥品安全領域造成眾多不特定消費者合法權益等社會公共利益受到侵害的事實，既包括具體的侵害事實，也包括存在的侵害危險。只要存在重大食品安全隱患，危及眾多不特定消費者身體健康.就應認定為損害社會公共利益的行為，食品監督管理部門應當依法履行監管職責。

（四）侵害公益與行政機關不依法履行法定職責之間有因果關系

只有在確認行政機關不依法履職行為具有違法性的前提下，該違法行為與國家利益或公共利益受損害之間存在因果關系時，公益訴訟才有提起的必要。“行政機關依法全面充分履行法定職責是基礎和前提，國家利益或公共利益受侵害的狀態得以消除是目標和后果。”《檢察公益訴訟解釋》第22條規定，人民檢察院提起行政公益訴訟應當提交材料中就包含被告違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料。這本身也意味著兩者之間必須具備因果關系。

在行政公益訴訟實踐中，可以從具體的案件類型和特點，從不同的角度來綜合判斷是否具有因果關系。法律上的因果關系，是在基本要素已經明確的前提下，隨著案件類型和具體環境的不同而有所側重。行政公益訴訟對因果關系內容的考察，旨在于確定責任的有無和責任的承擔。主要包含兩方面的內容：一方面是直接侵害國家利益或社會公共利益的侵害行為人與侵害之間的因果關系，另一方面是具有法定職責的行政機關與直接侵權人之間是否具有行政管理關系。因此，將原因分為事實上的原因和法律上的原因，既堅持了因果關系的客觀性又可避免客觀歸責，并可劃定責任范圍的界限。事實上的原因分析解答行為與結果之間的客觀聯系問題；法律上的原因解答行為與結果存在客觀聯系的基礎上，行為人是否應當承擔責任的問題。

行政機關不依法履行法定職責與侵害后果之間的因果關系，在判斷時往往要考慮實際侵害人的角色及作用，甚至要考慮到自然因素的作用。在認定因果關系當中，應當認識到“公務員怠于執行職務不必是損害發生的唯一因素，但必須是關鍵因素。此外，必須此項職務義務一旦未履行，人民便置身于一種在文明社會不應存在的危險之中。只要符合這兩項要件，公務員怠于執行職務與損害發生之間的因果關系便可以確立”。由此，對不依法履職引起國家利益或社會公共利益受到侵害的因果關系應認定為：只要國家機關的法定職責是為了保護國家利益或社會公共利益設置的，國家機關及其工作人員在有條件履行的情況下不履行積極作為義務并造成了國家利益或社會公共利益受到侵害，兩者之間就存在因果聯系。

四、盡職免責的例外考慮

通過行政公益訴訟對國家利益與社會公共利益進行全面且有效保護，近乎是一種“不可能完成的任務”，在具體實施過程中更傾向于一種“選擇性均衡實施模式”，即各級國家機關既非不折不扣地執行中央政策，也不完全是只選擇有利于地方利益或部門利益的措施進行“選擇性的實施”，而是在兩者間取得一種均衡。最高人民檢察院規定作出終結案件決定的情形只要具備其中之一即可，而不要求全部具備，恰恰說明在如何認定行政機關是否履職上的裁量空間。國務院的相關文件也強調了監管過程中以結果導向予以追責的例外情形。具體到對不依法履職的認可來看，主要考慮以下幾個要素：

（一）行政監管手段是否窮盡

造成生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域公共利益受到侵害的原因是多方面的。既有過于追求經濟發展、片面強調政績觀的因素，也有行政管理體制運行不暢、部門利益至上、執法人員不足、財政資金保障不夠等體制因素。國家利益或社會公共利益的保護與行政機關是否充分依法履職之間不能完全等同起來。有學者提出應遵循主客觀相統一原則，從行政機關主觀上是否充分認識到行政執法存在的問題和不足，客觀上是否積極采取有效措施改正錯誤。與其他國家機關相比，行政機關在維護國家利益和社會公共利益方面具有天然的專業優勢。最高人民檢察院、生態環境部及國家發展和改革委員會等關于印發《關于在檢察公益訴訟中加強協作配合依法打好污染防治攻堅戰的意見》（高檢會[2019]1號）的通知中規定：“以是否采取有效措施制止違法行為，是否全面運用法律法規、規章和規范性文件規定的行政監管手段，國家利益或者社會公共利益是否得到了有效保護為標準。”行政機關也應當對本機關已窮盡行政監管手段承擔舉證責任。其作為義務不僅拘泥于對違法行為的制止、懲戒，還應延伸至后續監督行為。人民法院對于行政機關的抗辯理由可以運用合理性原則考量手段、措施的適合性、必要性、均衡性。如在“陜西省鳳翔縣人民檢察院訴寶雞市環保局鳳翔分局行政公益訴訟案”中，檢察機關向被告鳳翔環保分局發出檢察建議乃至提起公益訴訟之后，市縣兩級環保部門領導對此高度重視，立即研究整改，積極采取措施追繳罰款，督促企業建設除塵設施設備，法院判決時，陜西長青能源化工有限公司除塵設施設備已經達標運行，檢察機關起訴寶雞市環境保護局鳳翔分局要求其認真履行監管職責目的已經達到。又如在“冊亨縣人民檢察院訴貴州省冊亨縣國土資源局不依法履行職責案”中，為夯實、鞏固礦山恢復治理效果，冊亨縣檢察院與縣國土資源局的主要領導進行溝通，建議縣國土局繼續抓好對金礦業主此次礦山恢復治理的后續監督，防止栽種的植物在正常的生長周期內因管護不力而死亡。

（二）是否在合理履職期限

人民法院在確定行政機關履行法定職責的期限時，應當遵循一定的原則。法定期限有明確規定時，人民法院一般應當參照法定期限來確定履職期限：若法律規范未對行政機關履責期限作出規定的，人民法院應結合具體案情，充分考慮當事人合法權益保護的及時性和行政機關履責的可行性等因素，根據《行政訴訟法》第47條的規定，合理確定行政機關的履責期限。如存在正當理由或不可抗力的，即便行政機關超出人民法院生效判決所確定的期限作出行政決定，亦不能認定該行為構成程序違法。在法定期限和合理期限內，行政機關基于專業、經驗判斷，尚有選擇履職時間的裁量。判斷行政機關履職是否“及時”，應當以行政機關在法定或合理履職期限內履職完畢作為判斷標準，以行政機關履職啟動時間、實際履職時間與案件復雜程度、案件緊急程度等是否相稱為參考因素。

（三）客觀因素足以影響到履行職責

履行法定職責受到諸多自然條件的客觀限制，而且生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域國家利益和社會公共利益受損的情形與表現形式也千差萬別，有的側重于國家利益受損的救濟，而有的領域則側重于社會公共利益受損的補救。受以上多重因素影響，行政機關履職效果的體現還可能存在延時性和不確定性，故應對是否存在阻卻公共利益實現的客觀因素進行審查。既要考慮其有無主動履職的意愿和動機，也要考慮履職能否實現的客觀條件，要符合主客觀相統一原則，最高人民檢察院以及與其他國家部委聯合出臺的官方規范性文件對此也有所體現。在劃分賠償責任時，應當考慮不依法履行法定職責行為與客觀因素在損害發生過程和結果中所起的作用等。

結語

現代社會已從消極行政發展到積極行政，行政權力行使的范圍不斷擴大，逐步突破“法無明文授權不得為”的束縛。不依法履職的評判標準直接涉及司法審查的立場，對法定職責的認定也逐步從“形式法治”向“實質法治”進行過渡，從而彌補實定法制度供給不足的現實缺憾。“混合標準”也是一種過渡，以主觀訴訟的“行為標準”為參照，以客觀訴訟的“結果標準”為目標，倒逼行政機關依法履職、保護國家利益與社會公共利益，進而提升治理體系與治理能力的現代化。在行政公益訴訟的權力結構中，既要實現對公共利益的有效保護，也要防止司法權對行政權“監督不足”及“過分干預”的雙重危險。因此，在不依法履職類案件中要把審查標準類型化、精細化，結合具體行業、領域形成規范化認定范式，通過總結地方經驗、出臺司法政策文件、發布指導性案例等方式來實現統一適用法律。行政公益訴訟中不依法履職的評判標準認定具有調適性、階段性、演變性，應當立足我國行政法治的實際情況以及公益訴訟的本質屬性對國家任務與社會需求進行司法回應，從而構建具有中國特色的行政公益訴訟制度。