保障與指導：盡職免責改革的功能構造

屠振宇

關鍵詞：盡職免責；行政執法責任；內部行政法；免責機制；履職標準

自《國務院關于加強和規范事中事后監管的指導意見》（國發[2019]18號）（以下簡稱《指導意見》）明確提出“健全盡職免責、失職問責辦法”（以下簡稱“盡職免責改革”）以來，盡管已有中央部委和地方行政機關陸續出臺規范性文件加以貫徹落實，但總體而言，“加快完善各監管執法領域盡職免責辦法”的改革目標尚未完成。為此，有必要進一步澄清盡職免責改革的功能定位，明確其機制原理，以期消除誤解、盡快促成改革落地。

一、盡職免責改革提出的制度背景

盡職免責改革雖是《指導意見》為“加快打造市場化法治化國際化營商環境”而提出的“提升監管規范性和透明度”要求中的一個小項，但其功能意義卻并不限于此，而是直指行政執法責任制這一宏大主題。《指導意見》在將“全面落實行政執法責任制”列為盡職免責改革目標的同時，也為其設定了具體的制度背景。

（一）行政執法責任制的建立

自1997年黨的十五大報告明確提出政府機關必須依法行政以來，行政執法責任制就成為我國實行依法行政的重要舉措，逐步在全國范圍內推行。1999年出臺的《國務院關于全面推進依法行政的決定》明確提出：“要積極推行行政執法責任制和評議考核制，不斷總結實踐經驗，充分發揮這兩項相互聯系的制度在行政執法監督中的作用。”在此基礎上，各級行政機關紛紛在各自的行政執法領域提出不同形式的責任制。從北大法寶收入的省級地方立法來看，截至2020年底，2個省級人大制定了推行行政執法責任制的地方性法規：14個省級政府制定了行政執法責任制規章。

作為行政執法責任制的重要內容，行政執法人員的責任追究機制也隨之建立起來。如《國務院辦公廳關于推行行政執法責任制的若干意見》（國辦發[2005]37號）就明確規定，對有違法或者不當行政執法行為的行政執法人員，可以“根據過錯形式、危害大小、情節輕重，給予批評教育、離崗培訓、調離執法崗位、取消執法資格等處理”。由于這種執法責任的發生根據并未有明確和統一的規定，所以在各地制定的行政執法責任追究辦法中有著不同的稱謂。不少地方將執法責任定性為“過錯責任”，甚至直接冠名為《×××行政執法過錯責任追究辦法》。但對“行政執法過錯行為”的理解依然有所不同：有的規章將之定義為“因故意或者過失，作出違法或者明顯不當的具體行政行為，以及不履行法定職責的不作為行為”：也有規章則界定為“因故意或者過失出現違法或者不當的具體行政行為”：還有規章更狹義地界定為“故意或者重大過失，違法行使職權，給當事人造成實際損害，情節較重的行政執法違法案件”。也有地方把執法責任定位為“行政執法違法責任”，適用于執法人員“違反法律、法規、規章和有關規定，作出的具體行政行為違法或行政不作為的情形”。面對實踐中不同的說法和理解，有學者從26個省、自治區、直轄市的行政執法責任專門立法中總結出五種情形。一是“采用違法責任原則的有14個，占總數的54%”：二是“采用過錯責任原則的也有14個，占總數的54%”：三是“采用行政不當原則的有8個，占總數的31”：四是“既采用了違法責任原則又采用了過錯責任原則的”，“只有3個，只占總數的12%”：五是“同時采用了違法責任原則、過錯責任原則和行政不當原則的”，只有一個。可見，究竟依據何種理由追究執法責任，并沒有較為統一的意見。

（二）執法責任認定的客觀化

歸責原則是對“應當基于何種理由對自己的行為承擔責任”這一基本問題的解答。根據理由的主客觀性質，歸責原則大體可以區分為主觀歸責和客觀歸責兩類。而過錯責任原則是一種典型的主觀歸責，具體是指以行為人是否存在主觀過錯（故意或過失）作為法律責任承擔與否的判定依據。主觀歸責的優勢在于它符合道德倫理觀念，具有“懲惡揚善的基本功能”。因此，過錯責任原則不僅普遍適用于民事領域，也在行政法領域產生重大影響，一度被行政法學界的主流觀點所主張。與主觀歸責相區別，客觀歸責是“基于社會本位的思考，依據社會秩序之一般客觀需要，對參與社會活動之個別人，科以責任負擔之原理”。所以在客觀歸責的情況下，考慮的不是行為人個人主觀上有無過錯，而是依據社會的客觀需要，行為人承擔責任是基于客觀化、社會化的原因，如風險分散、社會正義等。在行政法領域頗有影響的違法責任原則，大體可以歸入這一類型之中。違法責任原則和過錯責任原則的這種區別與對立，曾在《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）制定過程中有過較多的爭論。當時有不少意見質疑過錯責任原則的主觀性，他們認為：由于行政機關并不存在主觀的心理狀態，所以將過錯責任原則適用于這類主體，不僅“不會對行政組織產生痛苦，更談不上教育功能的實現”：而且“在審判實踐中很難把握，容易導致法官的‘自由心證”。相反，違法責任原則由于將職務行為違法作為歸責事由，因而被認為具有擺脫過錯歸責主觀性、實現責任認定客觀化的優勢。有鑒于此，1994年頒布的《國家賠償法》放棄了過錯責任原則，而改用違法責任原則。

盡管這種關于過錯責任主觀性過強的指摘未必公允，但其對此后的行政立法和實踐確實產生了較大影響，其中當然也包括行政執法責任制。在強調責任追究客觀性的背景下，部分行政立法即便將行政執法責任定性為過錯責任，但在責任認定上所采取的實際是客觀標準。例如《工商行政管理機關行政執法過錯責任追究辦法》（工商法字[2008]31號）將應當承擔責任的執法過錯行為細化為許可、強制、處罰、征收、檢查和復議等六大類中的49種過錯行為，從而清晰地將主觀上的過錯轉換成了客觀的行為標準。又如2012年出臺的《浙江省行政執法過錯責任追究辦法》轉而直接將過錯行為對應為“不履行法定職責”和“不正確履行法定職責”這兩種違反法定義務的情形，其實質也是將過錯判斷標準客觀化。這種以客觀標準認定過錯的模式，在侵權法上被稱作過錯認定標準的客觀化，即“通過確立某種客觀的行為標準來衡量行為人實施行為時的心理狀態”。而所謂客觀的行為標準既可能是立法機關所制定的法律或行政機關所頒布的規范標準，也可能是法院判決所確立的行為標準等。由于導致責任追究的“不是（因其本質而無法‘抽象認定的）‘過錯，而是對具體情況下必須施加的注意義務的標準的偏離”。所以，過錯的成立與否不再考慮行為人能否預見和應否預見，而是只要違背社會生活上必要注意義務即擬制其有過錯。⑩這種意義上的過錯責任原則，與立足行為是否不法的違法責任原則已十分接近了。

（三）執法責任追究的現實困境

執法責任認定的客觀化順應了依法行政的內在需求。作為20世紀90年代中國社會轉型時期的產物，行政執法責任制“直接體現了實施依法治國方略和推行依法行政的本質要求”，以執法部門的法定執法職責為依據，通過“排法定責”“將責任落實到具體的行政執法機關、行政執法崗位和人員”。根據《國務院辦公廳關于推行行政執法責任制的若干意見》（國辦發[2005] 37號）的規定，執法責任的確定具體分為以下三步：先是“梳理清楚行政機關所執行的有關法律法規和規章以及國務院部門‘三定規定”：然后，“根據執法機構和執法崗位的配置，將其法定職權分解到具體執法機構和執法崗位”：最終才是“確定不同部門及機構、崗位執法人員的具體執法責任”。對于行政主體和行政執法人員而言，行政執法責任在指向上具有同一性，之所以要求“承擔的否定性后果”，是因為“沒有作好應做的事”，沒有適當履行“政府機關法定的行政執法職責、分解執法崗位責任”。這種通過逐項分解法定責任而達成的行政執法人員執法責任，盡管有利于做到權責統一、責任明晰，在明確執法職責和權限范圍的基礎上促使行政執法人員不斷提高行政執法水平，但卻進一步加深了責任認定的客觀化，更將行政責任中的客觀歸責內容④引入其中，使本不清晰的歸責根據變得更加模糊不清。這個意義上的執法責任是從行政機關的法定責任直接“轉化”而來，遵循的是行政行為是否違法的客觀標準，而忽視對行政執法人員主觀心理狀態的考究，由此導致執法責任追究在實際工作陷入寬嚴失據的困境之中。

一方面，違法與否的客觀標準無形中提高了審查門檻，容易造成行政執法行為有錯不追或難糾的狀況，引發所謂失之過寬的批評。以行政賠償為例，1994年的《國家賠償法》就因其奉行違法責任原則造成的賠償范圍“狹小”，而被稱為“國家不賠法”。2010年修法后，《國家賠償法》仍然在第3條和第4條中堅持采用違法要件，限制了侵害人身權、財產權的賠償范圍。⑦在這個意義上講，以是否違法為客觀標準進行責任認定的行政執法責任，同樣難逃這一窠臼。更何況，行政執法人員的責任追究還是一種內部程序，難免受制于“息事寧人、不做惡人的機關內部文化”，在“慷國家之慨而不得罪人”的心態之下，導致責任追究的怠于履行。

另一方面，客觀歸責或責任客觀認定都會在一定程度造成結果歸責的局面，因而容易“造成個案中的不公正”，無形中帶來了巨大的執法風險。在推進“簡政放權”的進程中，這種執法風險更加凸顯出來，不僅可能讓行政執法人員變得異常謹小慎微，甚至不惜將風險直接轉嫁給行政相對人，要求出具“奇葩證明”以保證其職務行為的合法性：而且也容易滋生消極抵觸情緒，產生“干多錯多，不干就不錯”的錯誤思想，導致實踐中的“懶政、怠政”現象。

二、盡職免責改革的履職保障功能

正是由于責任認定的客觀化制造了不小的責任風險，所以在盡職免責改革被提出來以后，一種常見的理解就是將其看作是一項減少執法風險的重要舉措，其保障執法人員依法履職的功能被著重強調。自改革推行以來，有關落實政策均在這一功能定位上展開。省市地方出臺的規范性文件多數被冠以“保障行政執法人員依法履職”之名，個別地方甚至干脆稱之為“容錯制度”，由此十分清晰地傳達出該項改革在“有效防范執法風險”方面所起到的履職保障功能。

（一）免責機制作為履職保障的早期探索

這里的履職保障功能，當然不是放松追責、問責的標準，令本應受責的行政執法人員逃避責任；而是通過保證行政執法人員不因恐懼責任而怠于履職，避免其暴露于過大的責任風險之中，從而實現對行政執法人員積極履行職責的保障。實現這一保障功能的有效手段就是引入免責機制，避免因責任客觀認定所帶來的責任范圍擴大，為行政執法人員建立合理的行為預期。事實上，這種免責機制的探索，早已在各地的執法責任制實踐中出現。其中，《武漢市執法責任制工作條例》（1998年）率先明確列舉了不予免予追究責任的情形，具體包括：“（1）因適用的法律、法規規定不明確而出現認識理解偏差的：（2）定案后出現新的證據，使原認定事實和案件性質發生變化的，但故意隱瞞或因過失遺漏證據的除外；（3）因相對人、當事人過錯或客觀原因使執法過程中事實認定出現偏差的；（4）其他法律、法規規定可以不予追究執法人員責任的行為”；以及（5）“責任人自行主動糾正違法執法行為，并積極挽回損失或者未造成公民、法人和其他組織人身或財產損害的”（第33條）。此后，就不予追究執法責任作出明文規定的地方立法并不少見，但所列情形不盡相同——有多達六項的，也有僅就其中一兩項作出規定的。涉及的具體情形更是五花八門，除前述五項外，還有“執行上級命令”“不可抗力”“法律修改”“法律沖突”“技術鑒定錯誤”“2年內未被發現”“有立功表現”“探索性、試驗性的執法創新”等情形。

經過上述地方立法的實踐探索，行政執法人員執法責任的免責機制已經初露端倪。但由于這些規定的位階不高（屬于地方性法規或行政規章），所以在缺乏上位法支持的情況下，難言具有妥當的合法性，這也是免責機制尚未在全國范圍內得以鋪開的重要原因。根據《行政機關公務員處分條例》（2007年）第2條第3款的規定，除法律、其他行政法規、國務院決定外，地方性法規和行政規章只能“補充規定本條例第三章未作規定的應當給予處分的違法違紀行為以及相應的處分幅度”。顧名思義，“補充”規定只是對于增加應受處分行為的立法授權，并不能擴大解釋為有權對不予或免予追責情形作出“減負”規定。因此，前述地方立法關于免責機制的探索實際處于一種缺乏足夠授權的灰色地帶，其合法性不得不依賴于行政處分實施中的過罰相當原理。

（二）免責機制作為履職保障的真正確立

在盡職免責改革提出之前，地方立法中免責機制的探索大多建立在過罰相當的邏輯之上。《行政機關公務員處分條例》（2007年）第3條第2款規定，“給予行政機關公務員處分，應當與其違法違紀行為的性質、情節、危害程度相適應”。這一規定給地方性法規和行政規章設定“從輕、減輕”“從重”情形、乃至“不予”“免予”情形提供了契機。由此帶來的問題是，這種“不予”或“免予”追責所能發揮的履職保障功能并不徹底。由于過罰相當原則下的“免責”只是因責任過小而免予處分的情形，實質上以承認行政執法人員承擔執法責任為前提，所以尚不能真正發揮免責機制的履職保障功能。而作為盡職免責改革依據的《指導意見》，在性質上屬于國務院決定，從而為創立真正意義上的免責機制解決了合法性缺失的問題。

《指導意見》第19項明確規定，“應結合動機態度、客觀條件、程序方法、性質程度、后果影響以及挽回損失等情況進行綜合分析，符合條件的要予以免責”。根據這一規定，一種具有相對獨立地位的免責機制得以確立。與過罰相當原則僅對行為“性質、情節、危害程度”的考量不同，此種免責機制將考量因素擴大到更為廣泛的主客觀條件，這是因為它所要解決的問題已不再是責任的大小，而是更為根本的有責無責問題。由此確立的免責機制不再受制于過罰相當原則的“有責”前提，而是進行責任大小判定的前置環節。這種前置屬性不僅使免責機制在執法責任裁量中扮演重要角色，也對執法責任認定產生根本性影響。在引入免責機制之后，執法責任認定的階層式審查框架初露端倪，總體可以分為不法性和有責性兩個階層：先是根據責任認定客觀化的行為標準，判定行政執法人員的行為是否有違法違紀的具體情形：若不成立則不再繼續審查程序，直接判定其無責：若成立則再進入下一個階層的審查，判定是否存在不予或免予追責的情形：如果不存在，那么就對相關行政執法人員予以查處：反之則作出不予或免予追責的決定。這種階層式審查框架，在盡職免責改革提出后制定的規范性文件中已得到初步應用。例如2021年3月由國家市場監督管理總局出臺的《市場監督管理行政執法責任制規定》在第10條詳細列舉十八種“應當依法追究有關工作人員的行政執法責任”的情形之后，進一步在第1 1條規定了“不構成行政執法過錯行為，不應追究有關工作人員的行政執法責任”的十三種情形以及在第12條規定了“應當依法予以糾正”但“免予或者不予追究行政執法責任”的情形。這三個條款對于執法責任認定的意義不盡相同，前一個條款可以歸入不法性判定的范疇，后兩個條款所規定的免責情形則屬于有責性判定。

在執法責任認定中納入以有責性判定為目標的免責機制，這種做法與將責任作為犯罪成立要件一樣，都“是尊重人的基本要求，是保障人的尊嚴不受侵犯的要求”。借鑒以非難可能性為中心的刑法責任理論，行政執法責任同樣可以從“違法性認識”和“期待可能性”這兩個維度設定免責事項。在不能期待行政執法人員依法履職的情況下，或者說，在行政執法人員沒有實施合法行為的可能性時，對其實施的不法行為追究責任，不僅違背了“法律不能強人所難”的法理，無助于實現制裁的目的，而且將行為人作為實現目的的手段對待，侵害了人的尊嚴。

（三）免責機制履職保障的實現路徑

從改革后出臺的規范性文件來看，關于免責情形的列舉主要圍繞著保障執法人員依法履職這一目標展開，即旨在排除那些超出行政執法人員認識能力范圍和行為能力范圍的情形。具體而言，可以分為以下兩類：

一類是缺乏違法認識可能性的免責事項。行政執法人員依法履職應以其具備相應認識能力和認識的可能為前提，如果缺乏認識可能性，那么其行為不應被追究執法責任。這里的認識能力和認識可能性要求，存在個體差異性并受主客觀條件的限制，通常應“結合行政公務人員的年齡狀況、智力水平、文化程度、工作經驗、工作能力、擔負一定職務的時間長短、履行職務的熟練程度等因素，來確定行政公務人員是否具有實際的認識能力：以從事公務行為時的客觀環境和具體條件來確定行政公務人員是否具有認識違法及危害結果發生的可能”。盡管很難設定統一的標準，但考慮到行政執法人員的特殊身份，仍可在一般意義上推定其具有較高的認識能力和預見能力。如執法人員在執行公務中，因不知法或誤解法律條文及事實判斷錯誤等原因而致行政行為違法的，不宜看作是缺乏認識可能性。當然，這種推定并非總是成立。對于明顯超出了執法人員的認識能力范圍，則應予排除。例如前述《市場監督管理行政執法責任制規定》第11條具體規定了“因行政執法依據不明確或者對有關事實和依據的理解認識不一致，致使行政執法行為出現偏差”“因行政相對人隱瞞有關情況或者提供虛假材料導致作出錯誤判斷”“依據檢驗、檢測、鑒定報告或者專家評審意見等作出行政執法決定”“因出現新的證據，致使原認定事實或者案件性質發生變化”以及雖已依法履職但仍未發現問題等諸多缺乏認識可能性的免責事項。

另一類是缺乏期待可能性的免責事項。行政執法人員依法履職，不僅受到認識能力和預見能力的限制，同時還受制于自身的行為能力。在現實的執法過程中，行政執法人員總是受到客觀環境、制度條件和技術裝備等方面的限制，對于其行為能力不能有過高的估計，更不能與行政機關或組織的能力同日而語。“如公務員在執行公務中因突發疾病而導致其未能履行法定義務，對該公務員而言是意外事件，可以阻卻其行政違法的構成；但對行政機關來說卻不能以公務員突發疾病為由不履行法定義務，其不履行法定義務的行為亦屬其主觀意志范圍的行為而構成行政違法。”在結合主客觀條件充分考慮執法人員行為能力限制的前提下，對于那些不能期待執法人員作出其他合法行為或已窮盡手段而別無選擇的情形，應列入免予追責的范圍。如《農業綜合行政執法人員依法履職管理規定》第11條明確列舉了多項缺乏期待可能性的事項，包括：“對發現的非法、違法行為已經依法查處”“已責令改正、采取行政強制措施或者依法處罰”，但因不可抗力或者行政相對人行為，以及執法部門及執法人員以外的因素，依然出現違法行為、“違法后果”和“不良后果”的情形；“因不可抗力、意外事件等因素，導致未能依法履行職責的”情形：“因行政相對人或者第三人的原因使得執法人員無法掌握有關證據材料”的情形：“對違法或者不當的行政處罰或行政強制決定”或對上級部門錯誤的“決定、命令或者文件”，已明確提出“反對意見”但未被采納的情形。

三、盡職免責改革的行為指導功能

通過免責機制對那些超出其認識能力范圍和行為能力范圍的情形予以排除，盡職免責改革在為行政執法人員建立起合理預期、給履職盡職者吃下“定心丸”的同時，進一步為建立更趨合理的履職標準創造條件。在《指導意見》中，“盡職免責”自始與“失職問責”相并列，意在分別從積極和消極兩個方面促進執法人員履職盡責。因此，盡職免責改革不是單向地為行政執法人員“減負”，而是以促成“盡職”為目標的責任制改革。盡職免責改革明確履職標準，為行政執法人員履職盡責提供行為標準，具有強化問責追責和促進履職盡責的行為指導功能。

（一）違法概念作為行為指導的局限

行政執法人員的行為標準是什么，如何才能避免被迫責問責？在盡職免責改革之前，這一問題并沒有得到清晰明確的解答。如前所述，在我國行政執法責任制的建立過程中，圍繞執法責任的根據究竟是違法還是過錯的問題，曾有過激烈的爭論。雖然這場爭論隨著過錯認定標準的客觀化而逐漸淡化——過錯與違法由于均以行為人的外部行為作為評判對象，因而具備了“統一的基礎”；但是，這種形式上的統一并不能帶來兩者在內容上的趨同。事實上，由于我國行政法實踐采取的是違法概念的狹義解釋，因而導致過錯概念很難被融入違法概念之中。這種狹義解釋認為，違法是指違反嚴格意義上的法律，如憲法、法律、行政法規和規章以及我國承認或參加的國際公約、條約等。與此相應，違法在外延上就表現為以下種類：適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權或者不履行或拖延履行法定職責。相對偏狹和封閉的違法概念，既無法涵蓋對所有行政活動的評價和指導，也不能吸納過錯概念中的合理成分作為其補充，因而也就難以建立起相對合理的行為標準。

違法概念狹義論流行的直接原因在于，這一解釋立場能夠“使違法概念在國家賠償法、行政復議法和行政訴訟法之間形成統一，避免不同法律程序之間出現不同的合法性判斷”，但更深層次的原因則源自我國依法行政原則的獨特性。我國依法行政原則是以合法性原則為基礎建立起來的，這與其他法治國家經由依法律行政轉換而來有所不同。在比較法上，依法律行政強調的是議會立法對行政的支配性作用，要求行政活動必須有法律依據；“如無法律根據，有關當事人有權向法院提出起訴，而法院則應當進行審查，并應使此類行為不發生法律效力”。其實質在于加強對行政的外部控制，具有明顯的他律性。由依法律行政轉換而來的依法行政原則依然保留了這一品性，只是將拘束行政權的“法源”，“由具體、明確的實證法律，變成較為抽象，且具有自然法思想——如公平、正義……的法”，其中對行政的外部控制及其他律性并未減弱。反觀我國的情況，不僅“全國人大及其常委會無法提供充分、明確的法律”，而且“一直處于弱勢的法院”也難以實現強有力的司法審查。所以我國依法行政原則對于行政所能構成的外部控制相對較窄，相應地表現出一種弱他律性，其中的“法”也只能以相對狹義的面目示人：它既不是最狹義上由全國人大及其常委會通過的法律，也不是囊括法律原則、法律精神在內的廣義上的法，而只能是涵蓋了法律、法規和規章在內的狹義概念。

由于違法概念狹義論建立在我國依法行政原則的弱他律性之上，所以作為依法行政重要舉措的行政執法責任制同樣不可能擺脫狹義論的束縛。法定責任逐項分解而達成的行政執法責任，事實上已將其追責依據牢牢限定在狹義的違法標準之內，無從接納法律、法規和規章之外的不成文“法源”作為補充。這個意義上建立起來的執法責任追究，只能將相對較弱的外部控制轉換為同樣較弱的內部控制，因而不可能實現對行政執法人員行為的有效約束。在違法概念狹義論的立場之下，過錯認定的客觀化必然帶有極大的局限性，無法起到指導行政執法人員依法履職的功能。

（二）履職標準作為行為指導的優勢

正是考慮到現實中執法行為規范的含混不清，《指導意見》才在“盡職免責、失職問責”的基礎上提出“明確履職標準”的具體要求。這里的履職標準建立在對“未履行、不當履行或違法履行監管職責”的否定性評價之上，首先包含了“嚴格依據法律法規履行監管職責”的履職義務，但又明顯不是違法標準的同義反復，而是對應于“忠于職守、履職盡責”的肯定性評價。在不改變違法概念狹義解釋的前提下，履職標準相對寬泛的表意使之有可能吸收和接納不成文“法源”作為行為規范的補充，從而克服狹義違法概念難以有效約束行政執法人員行為的不足，為過錯認定客觀化的真正落地創造條件。因此，提出履職標準的實踐意義就在于，它是從執法人員履職的內部角度提出責任追究的評判標準，既克服了違法概念狹義論的局限性，又清晰全面地回應了執法行為規范的問題，能夠實現盡職免責改革對執法人員履職行為的指導功能。

那么，過錯認定的客觀化何以通過履職標準得以真正實現呢？從比較法的角度來看，關于過錯認定的客觀化有“先存義務說”和“缺陷或錯誤行為說”這兩種比較有代表性的學說。先存義務說由法國學者普拉尼佑提出，該說將過錯定義為“對先存義務的違反”。由于義務構成行為規范的主要內容，所以行為人違反先存義務的行為，將被認定為具有違法性要素。盡管先存義務說奠定了法國侵權法中過錯理論的基礎，但“先存義務”這一概念仍過于抽象且缺乏實務操作性，因此有多位法國學者以此為基礎進一步提出缺陷或錯誤行為說。這一學說認為，過錯是指“行為人沒有遵守一個謹慎的和勤勉的人所遵守的行為規則”。而這里的行為規則不僅包括法律規范所設定的行為標準，也包括欠缺相應法律規則時應遵守的“謹慎勤勉的一般義務”，即“同樣情況下可期待的善良家父的行為”。兩相比較，盡管缺陷或錯誤行為說較現存義務說更加具有實操性，但兩者的原理是相通的，都是將“義務”作為中介實現過錯認定的客觀化。過錯的此種認定方式，已在我國民事立法中獲得確認。例如《民法典》第1025條規定，行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為，影響他人名譽的，若行為人對于他人提供的嚴重失實內容沒有盡到“合理核實義務”則應承擔民事責任。又如《民法典》第1221條規定：“醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”再如《證券法》第160條規定：“會計師事務所、律師事務所以及從事證券投資咨詢、資產評估、資信評級、財務顧問、信息技術系統服務的證券服務機構，應當按照相關業務規則為證券的交易及相關活動提供服務。”這些條款中“合理核實義務”“與當時的醫療水平相應的診療義務”和“勤勉盡責、恪盡職守”義務，都是借助“義務”形式實現過錯認定的客觀化。

受此啟發，盡職免責改革提出的履職標準同樣可以借助“義務”要素在規范層面予以展開。事實上，類似“先定義務”的規定已在我國公務員立法中有所體現。《公務員法》（2018年修訂）第12條就為公務員設定了“忠于憲法”“忠于國家”“忠于人民”的忠誠義務和“忠于職守、勤勉盡責”的職業操守義務。基于此，可以參照美國法院ANDERSON v.CREIGHTON案中的“理性官員”標準，將“忠誠義務”作為“判斷善意履職的實質認定標準”，對行政執法人員“提供指引和保護”。更有學者從推進行政法律制度系統化的角度，以“誠實信用和善意等概念”為基礎，提出“確立和建構善意履職原則”，以“全方位提升行政活動品質”，實現“對合法性、合理性評價原則的補充和升級”。而在貫徹執行盡職免責改革的規范性文件中，也有從履職標準角度對行政執法人員的義務設定。如《安徽省市場監督管理局關于保障市場監管行政執法人員依法履職的若干規定（試行）》第4條規定：“行政執法活動應當堅持依法履職、勤勉盡責、依據正確、程序合法、公平公正、處理適當的原則。”盡管這些義務設定仍相對抽象，具體采取何種注意義務標準也尚待進一步研究和確立，但是履職標準的實施方式和路徑已展露無遺。

（三）履職標準作為行為指導的實現

前述對履職標準起支撐作用的“義務”要素，盡管不少已被明文規定在法律條款之中，但在本質上卻屬于另一套行政法律秩序——內部行政法。與主要由立法機關、司法裁判等創制并適用于行政主體和相對人的外部行政法不同，內部行政法“作為規范行政機關運行的措施”主要由“行政內部創設”，“效力主要針對行政工作人員”。這種“通過行政機關規則、先例和實踐創設”的內部行政法，“為現代行政法學者及法律分析所忽視”。究其原因在于，傳統行政法“強調的是對行政權的外部制約”，從立法和司法的外部視角為行政權劃定了合法性邊界。而對于行政機關內部行為的規范，則即使被稱作“法”，也多少“顯得有些奇怪”。因為這種內部行政法“似乎使行政機關擺脫了外部政治控制和法律控制，而正是這兩種控制使行政機關成為‘合法的（lawful）主體”。然而事實上，內部行政法作為行政機關對外行使權力的一個支撐體系，是不可或缺的。誠如有學者所說，“一個行政行為的作出可以沒有相對人的參與，但不可能沒有內部的運作。即使是那些被奉為現代程序核心要素的外部程序，也需要通過內部程序的紐帶才能運轉，其有效實施在很大程度上取決于內部程序的建構”。如果外部行政法對行政權力施加的外部壓力不能通過內部行政法轉化為行政主體主動的自我克制和約束行為，控制行政權力的效果仍然不可能良好。行政機關只有“協調其系統內部的關系，確定系統內部的程序”，才能“保證有效地對外部實施管理和服務，為外部社會提供秩序和福祉”。

因此，內部行政法并不會導致行政機關擺脫合法性控制，相反其“作為一種內部事先控制技術，擔保行政機關對外作出行政行為合法性”。同樣地，基于內部行政法建立起來的履職標準，也不會脫離行政執法責任制所賴以存在的依法行政路徑，而是從內部視角彌補外部行政法的不足，進而更好地確保行政機關合法行使權力。畢竟，外部行政法“不是一個十全十美的法律制度”，其所確保行政行為的合法性不僅有立法機關依據供給不足的局限，而且存在審判機關審查能力有限的缺陷。在行政執法責任追究領域，由于外部行政法的合法性審查“系針對抽象的、擬制的行政主體作出”，忽視了“導致行政行為違法的公務人員的個人因素和內部環境”。所以，根植于外部行政行為合法性評價的違法概念并不總能實現對行政執法人員職務行為的恰當評價，無法為行政執法人員建立起明確的行為標準。而內部行政法則可以借助其“在預防和糾正政府錯誤方面具有先天的優勢”，直接針對“權力的運作規律及其可能產生錯誤的各個細節”加以規制，從而有效“彌補外部行政法的不足”。具體而言，更具有針對性的履職標準不僅彌補外部行政法在有效規制行政執法行為上的依據供給不足，化解了責任追究門檻過高的質疑，而且為合理評價行政執法人員的職務行為提供了可能，實現對行政執法人員履職盡責的督促和指導。

結語

國務院提出盡職免責改革之際，正值貫徹落實黨的十九大精神、深化國家監察體制改革的重要契機。在實現黨內監督與國家監察有機統一的深刻變革中，行政執法責任體系化、制度化已邁入發展的快車道，正成為“當今國家監察與責任制度現代化的核心議題”。2018年3月頒行的《中華人民共和國監察法》以“政務處分”代替“政紀處分（行政處分）”，使之適用于行政執法人員所有違法違紀尚未構成犯罪的職務行為，從而在實際上已將紀律責任歸入到行政執法責任之中。而盡職免責改革的提出，恰為行政執法責任的擴容與統一提供了銜接機制。一方面，盡職免責改革在違法概念之外提出的“履職標準”，其所依據的內部行政法秩序能夠很好地與《中華人民共和國公職人員政務處分法》下的“違法”概念進行對接，既實現了履職標準的豐富與充實，對行政執法人員履職盡責提供更明確的行為指導，又避免了與外部行政法中違法概念發生混淆，使得外部行政行為的合法性不因行政執法人員的輕微“違法”而面臨質疑，保證了行政法律秩序的穩定。另一方面，盡職免責改革所建立的免責機制，又能與黨員領導干部容錯糾錯機制建設相銜接。“容錯糾錯機制是指黨政機關及其工作人員在改革創新過程中未能實現預期目標或出現偏差失誤，但符合法律法規和政策，未謀取私利，無主觀故意，且能及時糾錯改正，可免除相關責任或從輕、減輕處理的一種機制。”容錯糾錯不是權力濫用的“保護傘”和逃避責任的“護身符”，而是對那些超出黨員干部認識能力范圍和行為能力范圍的探索性失誤和錯誤予以包容。在這一點上，盡職免責改革的免責機制與黨員領導干部容錯糾錯機制之間具有通約性。后者的建設成果可以并已經直接應用于盡職免責改革之中，通過為身處改革創新過程中的黨員干部建立合理的行為預期，更好地保護干部改革創新的積極性、保障其依法履職盡責。

（責任編輯：王玎）