淺析建筑施工合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)

李　黎

[摘要]施工合同管理是施工企業(yè)管理的重要環(huán)節(jié)，合同管理貫穿于整個(gè)工程建設(shè)過(guò)程，所以合同風(fēng)險(xiǎn)也貫穿于整個(gè)工程建設(shè)過(guò)程，如何化解風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)建筑企業(yè)不得不關(guān)注的問(wèn)題，風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)際上就是一個(gè)識(shí)別、確定風(fēng)險(xiǎn)和化解風(fēng)險(xiǎn)的過(guò)程。

[關(guān)鍵詞]建筑施工合同管理 合同風(fēng)險(xiǎn) 業(yè)主 承包商 險(xiǎn)識(shí)別 防范措施

中圖分類(lèi)號(hào)：[TU-9]文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1671－7597（2009）0120181－01

在建筑市場(chǎng)中，任何建筑企業(yè)在承攬工程時(shí)不可能不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，但如何承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，承擔(dān)多大風(fēng)險(xiǎn)，以及如何化解風(fēng)險(xiǎn)是一個(gè)建筑企業(yè)不得不關(guān)注的問(wèn)題。化解風(fēng)險(xiǎn)之前必須對(duì)其進(jìn)行識(shí)別，風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)際上就是一個(gè)識(shí)別、確定風(fēng)險(xiǎn)和化解風(fēng)險(xiǎn)的過(guò)程。

一、建筑施工合同風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別

（一）施工合同簽訂方面的風(fēng)險(xiǎn)

1．合同主體不當(dāng)。合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。

2．合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭(zhēng)議。

3．合同條款缺漏。就是說(shuō)不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常見(jiàn)漏掉的往往是違約責(zé)任。

4．只有從合同而沒(méi)主合同。主合同是指能夠獨(dú)立存在的合同，如建筑工程總承包合同等。從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒(méi)有主合同的從合同是沒(méi)有根據(jù)的合同，是“無(wú)源之水”，而“無(wú)源之水”是不存在的。

5．違反法律法規(guī)簽訂無(wú)效合同。《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的合同屬于無(wú)效合同，而無(wú)效合同是不受法律保護(hù)的。目前不少建筑企業(yè)所簽訂的合同，有些是以合法形式掩蓋非法目的的，實(shí)質(zhì)也是無(wú)效合同。

6．境外合同文本的疑問(wèn)。我國(guó)加入WTO后，有些合同使用境外文本。由于國(guó)情不同、語(yǔ)言文字不同，加上翻譯問(wèn)題，這些合同文本存在不少疑問(wèn)。對(duì)這些疑問(wèn)不能回避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。

（二）施工合同履行方面的風(fēng)險(xiǎn)

合同管理應(yīng)當(dāng)貫穿整個(gè)工程承包建設(shè)過(guò)程，所以合同風(fēng)險(xiǎn)也貫穿整個(gè)工程承包建設(shè)過(guò)程，對(duì)這一點(diǎn)許多建筑企業(yè)認(rèn)識(shí)不夠。其履行合同時(shí)存在如下風(fēng)險(xiǎn)：

（1）應(yīng)當(dāng)變更合同的沒(méi)有變更。合同變更包括合同內(nèi)容變更和合同主體的變更兩種情形。在履約過(guò)程中合同變更是正常的事情，問(wèn)題在于不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏這種及時(shí)變更的意識(shí)，結(jié)果導(dǎo)致了損失。（2）應(yīng)當(dāng)發(fā)出的書(shū)函（會(huì)議紀(jì)要）沒(méi)有發(fā)。在履約過(guò)程中及時(shí)地發(fā)出必要的書(shū)函，是合同動(dòng)態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)，可惜這一點(diǎn)往往遭到忽視，結(jié)果受到懲罰。（3）應(yīng)簽證確認(rèn)的沒(méi)有辦理簽證確認(rèn)。因有些建筑公司的現(xiàn)場(chǎng)管理人員對(duì)此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也因無(wú)法舉證而敗訴。（4）應(yīng)當(dāng)追究的超過(guò)了訴訟時(shí)效。建筑行業(yè)被拖工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，有些拖欠沒(méi)有訴諸法律，但當(dāng)起訴時(shí)才發(fā)現(xiàn)已超過(guò)了兩年的訴訟時(shí)效，無(wú)法挽回?fù)p失。超過(guò)了訴訟時(shí)效等于放棄債權(quán)主張，等于權(quán)利人放棄了勝訴權(quán)。

二、防范合同風(fēng)險(xiǎn)的方式

既然施工合同風(fēng)險(xiǎn)是不可避免的，就要采取有效的防范方式，使風(fēng)險(xiǎn)損失降到最低。當(dāng)前施工企業(yè)一般采取控制風(fēng)險(xiǎn)、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)和保留風(fēng)險(xiǎn)三種方式。

（一）控制風(fēng)險(xiǎn)

它包括避免風(fēng)險(xiǎn)、消滅風(fēng)險(xiǎn)和減少風(fēng)險(xiǎn)三種。控制工程項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的主要措施包括：熟悉和掌握工程施工階段的有關(guān)法律法規(guī)；深入研究和全面分析招標(biāo)文件，簽訂完善的施工合同；掌握要素市場(chǎng)價(jià)格動(dòng)態(tài)；加強(qiáng)履約管理，分析工程風(fēng)險(xiǎn)；管好分包商，減少風(fēng)險(xiǎn)事件。

（二）轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)

包括向?qū)Ψ睫D(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)和向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。轉(zhuǎn)移工程風(fēng)險(xiǎn)主要有如下幾種措施：

1．推行索賠制度。在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商必須提出索賠意向通知，否則索賠失效。

2．向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。主要包括推行擔(dān)保制度和進(jìn)行工程保險(xiǎn)。

（1）推行擔(dān)保制度。我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定了五種擔(dān)保方式，但在工程施工階段以推行保證和抵押兩種方式為宜。

（2）推行保險(xiǎn)制度。工程保險(xiǎn)是發(fā)包人和承包人轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的一種重要手段。一般在招標(biāo)文件中，特別是在投標(biāo)報(bào)價(jià)說(shuō)明中都要求承包人作出保險(xiǎn)承諾。

（三）保留風(fēng)險(xiǎn)，或稱(chēng)自留風(fēng)險(xiǎn)

主要分為有意識(shí)的和無(wú)意識(shí)的自留風(fēng)險(xiǎn)兩種。在建筑工程固定價(jià)格合同中考慮一定比例的風(fēng)險(xiǎn)金，一旦出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)生經(jīng)濟(jì)損失，由風(fēng)險(xiǎn)金支付。

三、合同風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

（一）加強(qiáng)合同法律意識(shí)，堅(jiān)持“利益原則”

1．防范是否為違法工程：（1）了解業(yè)主和有關(guān)部門(mén)落實(shí)的工程是否合法。（2）如果其合法性得不到落實(shí)，合同約定支付高比例的進(jìn)度款和中間結(jié)算，切勿墊資；或要求，對(duì)方和第三方提供擔(dān)保，以保證工程款的支付及非自己原因?qū)е碌膿p失，其擔(dān)保由對(duì)方承擔(dān)。

2．締約合同雙方在法律上是平等的，一旦中標(biāo)后簽訂合同，業(yè)主也不能隨便毀約。承包商有權(quán)簽訂一個(gè)平等互惠的合同條款，這是承包商減少或轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)堅(jiān)持的基本原則。始終堅(jiān)持“利益原則”不僅是合同談判和合同簽訂的基本原則，而且是整個(gè)合同管理和工程項(xiàng)目管理的基本原則。

（二）明確風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款，在合同中限制和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)

承包商應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險(xiǎn)和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。承包商對(duì)于業(yè)主在何種情況下可以免除責(zé)任的條款應(yīng)認(rèn)真研究，切忌輕易接受業(yè)主的免除條款，對(duì)業(yè)主的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。

（三）不要輕信任何口頭承諾

在合同的簽訂和實(shí)施過(guò)程中，不要輕易相信任何口頭承諾和保證，少說(shuō)多寫(xiě)是一個(gè)必須養(yǎng)成的工作習(xí)慣，一字千金，而非一諾千金，這是防范和控制合同風(fēng)險(xiǎn)必須堅(jiān)持的一個(gè)原則。

（四）防范工程款支付條款中的風(fēng)險(xiǎn)

工程款的支付按時(shí)間劃分大致可分為四個(gè)階段，即預(yù)付款、工程進(jìn)度款、最終付款和退還保留金。當(dāng)前拖欠工程款已成為困擾施工企業(yè)的嚴(yán)重問(wèn)題，也是造成“爛尾樓”現(xiàn)象的成因之一。許多施工合同對(duì)這部分條款不甚明確，尤其是對(duì)工程款支付違約索賠條款約定不完整、不嚴(yán)密，給施工企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)損失。

（五）防范工程變更風(fēng)險(xiǎn)

如果承包商在施工中提出了關(guān)于設(shè)計(jì)更改、材料設(shè)備換用的合理化建議，經(jīng)業(yè)主工程師同意，可以變更。但如未經(jīng)工程師同意，擅自變更，即使是合理的，承包商也要對(duì)此賠償損失，并且不順延工期。在變更程序上的疏忽也是導(dǎo)致問(wèn)題產(chǎn)生的主要根源之一。

四、結(jié)束語(yǔ)

合同風(fēng)險(xiǎn)管理是施工企業(yè)管理的核心，是一項(xiàng)相當(dāng)復(fù)雜、繁重的工作，它始終貫穿于企業(yè)管理的全過(guò)程，是企業(yè)創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益的關(guān)鍵所在，我們應(yīng)該通過(guò)加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)，總結(jié)合同管理經(jīng)驗(yàn)及教訓(xùn)，提高合同管理水平，從而提高企業(yè)防范風(fēng)險(xiǎn)的能力。本文針對(duì)建筑施工合同風(fēng)險(xiǎn)管理中實(shí)際存在的問(wèn)題，提出了自己的見(jiàn)解和措施，以期能有效的幫助施工企業(yè)加強(qiáng)合同風(fēng)險(xiǎn)管理。

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